Sentencia Administrativo Nº 19/2015, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 481/2012 de 14 de Enero de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN Nº 481/2012

SENTENCIA NUMERO 19/2015

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. LUIS ANGEL GARRIDO BENGOETXEA

MAGISTRADOS:

Dª. MARTA ROSA LÓPEZ VELASCO

Dª. MARGARITA DÍAZ PÉREZ

En la Villa de Bilbao, a catorce de enero de dos mil quince.

La Seccion 3ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los/as Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación, contra la sentencia dictada el 26-3-12 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de VITORIA - GASTEIZ en el recurso contencioso-administrativo número 259/2011 , en el que se impugna, Acuerdo de 9 de mayo de 2.011 del Consejo de Administración de Osakidetza-Servicio Vasco de Salud, por el que se desestima el recurso de alzada formulado frente a la Resolución 54/2011 de 14 de enero, del Director General de Osakidetza-Servicio Vasco de Salud, que ordena la publicación de la relación definitiva de aspirantes seleccionados y la adjudicación de destinos por el turno libre en la categoría de Fisioterapeuta del grupo profesional de Diplomados Sanitarios con destino en las organizaciones de servicios de Osakidetza.

Son parte:

- APELANTE: OSAKIDETZA-SERVICIO VASCO DE SALUD, representado por el Procurador D. GERMÁN ORS SIMÓN y dirigido por el Letrado D. ARTURO JAVIER PINEDO ROA.

- APELADO: D. Ernesto , representado por la Procuradora Dª. MARTA EZCURRA FONTÁN y dirigido por la Letrada Dª. CRISTINA ORTIZ DE GUINEA PEREDA.

Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARGARITA DÍAZ PÉREZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por OSAKIDETZA-SERVICIO VASCO DE SALUD recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia estimatoria del recurso de apelación, anulando la sentencia recurrida, dictando una nueva por la que se desestime la demanda presentada y con imposición de costas a la parte demandante.

SEGUNDO.-El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado al/a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación, verificada la oposición por la apelada, suplicó el dictado de sentencia por la que se confirme la impugnada.

TERCERO.-Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 7/1/2015, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

CUARTO.-Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO.-En el presente recurso de apelación, la representación de Osakidetza/Servicio Vasco de Salud impugna lasentencia nº 58/2012 dictada con fecha de 26 de marzo de 2.012 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 2 de los de Vitoria-Gasteiz, en los autos del recurso contencioso- administrativo registrado con el número 259/2011.

La sentencia recaída en la instancia estima parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Ernesto frente al Acuerdo de 9 de mayo de 2.011 del Consejo de Administración de Osakidetza-Servicio Vasco de Salud, por el que se desestima el recurso de alzada formulado frente a la Resolución 54/2011 de 14 de enero, del Director General de Osakidetza-Servicio Vasco de Salud, que ordena la publicación de la relación definitiva de aspirantes seleccionados y la adjudicación de destinos por el turno libre en la categoría de Fisioterapeuta del grupo profesional de Diplomados Sanitarios con destino en las organizaciones de servicios de Osakidetza, declarando su nulidad, por no ser conforme a Derecho, así como la retroacción del proceso selectivo en relación con el recurrente al momento inmediatamente anterior al dictado de la Resolución 54/2011 de 14 de enero, a fin de que por la Administración demandada se otorgue al recurrente el correspondiente plazo para subsanar los defectos advertidos en la presentación de la documentación requerida o bien se le tenga por subsanado, quedando sin efecto todas las resoluciones posteriores al acto recurrido en lo que resulten incompatibles con esa declaración, manteniéndose el resto del contenido de dichas resoluciones en lo no afectado por la sentencia, sin imposición de las costas procesales a ninguna de las partes.

La razón de decidir que ampara el anterior pronunciamiento se consigna en el fundamento de derecho tercero de la sentencia apelada en los siguientes términos:

'(¿) el recurrente presentó dentro del plazo establecido al efecto, una traducción realizada por Intérprete Jurado de un certificado de trabajo emitido por el Director del Centro Hospitalario del Vexin a fin de acreditar la experiencia laboral en dicho Hospital, documento que no reúne los requisitos establecidos en la Resolución 998/09, de 6 de julio, del Director de Recursos Humanos de Osakidetza ya que no se trata de una certificación original ni copia auténtica emitida por notario, de dicha experiencia profesional. Por tanto, al ser la documentación presentada defectuosa se le debió haber requerido en el sentido señalado en el precepto citado ¿se refiere al artículo 71.1 de la Ley 30/1992 - para subsanar el defecto de presentación, pues el recurrente ha desplegado una conducta tendente a cumplimentar la documentación requerida por la Administración demandada y no puede hablarse en este caso de una falta absoluta de aportación de los documentos exigidos ni de presentación extemporánea de los mismos, porque presentó una traducción jurada del documento acreditativo, y en la fase de reclamación, volvió a presentarlo junto con una copia autenticada del certificado original, si bien esta autentificación no era emitida por Notario como se exigía en la Resolución citada. Por lo que entiendo que se debió haber dado la oportunidad al demandante en el presente supuesto de subsanar el defecto de presentación'.

SEGUNDO.-Interesa la defensa apelante de esta Sala que con estimación del recurso de apelación, anule la sentencia recurrida, dictando una nueva que desestime la demanda, con imposición de costas a la parte demandante; y ello en base a las siguientes alegaciones:

La sentencia omite en su fundamento de derecho segundo un hecho fundamental como es el de no haber presentado en tiempo y forma la documentación establecida en la Resolución 998/2009 del Director de Recursos Humanos de Osakidetza, en su resuelvo cuarto c), que es muy explícito: 'Certificación original o copia auténtica emitida por notario...': presenta la certificación académica oficial compulsada por Notario, no obstante, el certificado de trabajo (folio 76) es solo una traducción realizada por Intérprete Jurado, pero no original, ni compulsada por Notario; luego, conocía sus obligaciones y solo las cumplió en parte, pero no en la que resulta esencial para computarle los servicios prestados. Y si conocía que era necesario como así hizo con el otro documento presentado a la vez, debe soportar esa carga que solo le incumbe a él.

Además, en su reclamación contra la relación de aspirantes, también pudo el actor subsanar el documento presentado de forma no conforme con lo establecido en la Resolución 998/2009, y, sin embargo, presentó el mismo documento, una traducción jurada, sin ser original ni autentificada por notario, lo que sí hace cuando presenta el recurso de alzada pero ya de forma completamente extemporánea.

Por lo tanto, no ha lugar a una segunda subsanación porque sería discriminatorio con todos los demás aspirantes que han tenido ese momento, todospor igual, para subsanar los errores cometidos con la presentación de la documentación inicial

TERCERO.-D. Ernesto se ha opuesto al recurso, arguyendo, en resumen, que desplegó una conducta tendente a cumplimentar la documentación requerida por la Administración, pero desconocía el concreto defecto de forma por el que no valoró el mérito litigioso, por lo que no puede entenderse, como pretende Osakidetza, que en fase de reclamación ya tuvo oportunidad de subsanar el defecto, pues desconocía en qué aspecto residía el problema a subsanar, esto es, se hallaba en una situación de indefensión; en cualquier caso es a la Administración a la que corresponde requerir al interesado para que subsane la concreta falta o error, lo que no hizo en el presente caso; subraya, por último, que el plazo de subsanación se configura como un derecho inderogable de todo particular en relación a cualquier procedimiento administrativo y se inspira en un principio antiformalista del derecho administrativo y en el principio pro actione, y tiene su fundamento último en el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de la Constitución .

CUARTO.-El recurso se enmarca en el ámbito del proceso selectivo convocado mediante Resolución 4264/2008, de 28 de noviembre, de la Directora General de Osakidetza/Servicio Vasco de Salud, para la adquisición del vínculo estatutario fijo en la categoría de Fisioterapeuta del grupo profesional de Diplomados Sanitarios con destino en las organizaciones de servicios sanitarios de Osakidetza, regido por las Bases Específicas aprobadas en la misma Resolución, y en todo lo no previsto expresamente en ellas, por las Bases Generales aprobadas por Resolución 4235/2008, de 28 de noviembre, de la Directora General de Osakidetza/Servicio Vasco de Salud.

El litigio se constriñe a la valoración del mérito experiencia profesional descrito en el apartado 1 del Baremo incorporado como Anexo III de la Resolución 4264/2008, y en concreto, de los servicios prestados por el aspirante ahora apelado, Sr. Ernesto Isasi, en el Centro Hospitalario de Vexin (Francia) en el periodo comprendido entre el 26 de febrero de 2.007 y el 25 de febrero de 2.008.

En lo que ahora interesa, es la Base General 12.5.2 la que establece el plazo y la forma de presentación de la documentación acreditativa de los méritos valorables, a la que se remite la Resolución 998/2009, de 6 de julio, del Director de Recursos Humanos, por la que se ordena la publicación en la página web de Osakidetza de la relación de aprobados en la fase de oposición por orden de puntuación, previendo esta Resolución que los aspirantes que no estén exentos de la obligación de presentar acreditación de méritos que ya obren en poder de Osakideza y que consten en la información que se pone a disposición de los aspirantes aprobados según lo indicado en la precitada Base, deberán aportar en el plazo de diez hábiles a contar desde el día siguiente a la fecha de publicación de la relación de aprobados 'c) Certificación original o copia auténtica emitida por notario, de la experiencia profesional con expresión de la categoría, vínculo jurídico, grupo, y desglose de los períodos desde la fecha de inicio (día, mes año) hasta la fecha final (día, mes, año) emitida por la Dirección de la Organización de Servicios Sanitarios correspondiente o por los órganos competentes de la Administración pública que corresponda¿'.

No es controvertido que en el 'documento de acreditación de requisitos y méritos (OPE 2.008)' presentado en el plazo conferido al efecto por el Sr. Ernesto el día 22 de julio de 2.009 (folios 73 a 76 del expediente administrativo), señaló que entregaba un documento para acreditar su experiencia profesional, sin embargo, el documento aportado para acreditar los servicios prestados en el hospital francés, obrante al folio 76, no se acomodaba a las exigencias previstas en la Base General 12.5.2 y en la Resolución 998/2009, y no fue valorado por el Tribunal Calificador.

Asimismo, y de ello deja constancia la sentencia de instancia, interpuesta por el Sr. Ernesto reclamación el 28 de julio de 2.010 frente a la Resolución 439/10, de 21 de julio, del Director de Recursos Humanos de Osakidetza, que ordena la publicación en la página Web de Osakidetza de la relación de aspirantes por el turno libre que han superado la fase de oposición, por orden de puntuación final, con indicación separada de las puntuaciones obtenidas en las fases de concurso y de oposición de las pruebas señaladas, mostró su disconformidad con la valoración de los méritos formación y experiencia profesional, presentando de nuevo en orden a acreditar la experiencia discutida el mismo documento, traducción jurada de un certificado de trabajo emitido por el Director de Recursos Humanos del Centro Hospitalario de Vexin (folio 80), y novedosamente una copia certificada del original 'certificat de travail' (folio 81).

Por Resolución 54/2011, de 14 de enero, del Director de Recursos Humanos de Osakidetza se procede a la publicación de la relación definitiva de aspirantes seleccionados y la adjudicación de destinos, en la que aparece el Sr. Ernesto con la misma puntuación asignada en el apartado experiencia profesional (6,6600 puntos) que en la Resolución 439/10.

Pues bien, sentado lo anterior, la denotación judicial de instancia en relación con la infracción del artículo 71.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , se ofrece conforme a derecho con arreglo a la doctrina jurisprudencial recaída en torno a la aplicación en los procesos selectivos del principio de subsanación consagrado en ese precepto, que resume la STS de 12 de febrero de 2.014 ¿rec. de casación nº 3064/2012-, que en su fundamento de derecho cuarto dice:

'CUARTO.- Para resolver el motivo en lo que se refiere a la inobservancia de subsanación hemos de recordar la doctrina de esta Sala reproducida en la reciente STS de 27 de noviembre de 2013, recurso de casación 3212/2012 .

1. En la Sentencia de esta Sala y Sección de 24 de enero de 2011, recurso de casación 344/2008 se dice en su FJ Cuarto: 'En efecto, no sólo en la sentencia de 4 de febrero de 2003 -aquí invocada por la recurrente- dictada en el recurso de casación en interés de la ley 3437/2001 nos hemos ocupado de la cuestión de la subsanación en los procedimientos selectivos. También lo hemos hecho con posterioridad en otros supuestos que no se referían a los requisitos de participación sino también a la justificación de los méritos ante la negativa de la Administración a aceptar documentos que juzgaba no ajustados a las bases de la convocatoria: entre otras en las sentencias de 11 de octubre de 2010 (casación 4236/2009 ), 30 de diciembre de 2009 (casación 1842/2007 ), 10 de junio de 2006 (casación 3244/2006 ), 16 de abril de 2008 (casación 5382/2003 ), 14 de septiembre de 2004 (casación 2400/1999 ). En estos casos, hemos tutelado las pretensiones de los participantes en distintos procesos selectivos para el ingreso a la función pública de que fueran tenidos en cuenta los méritos que alegaban siempre que hubieran sido aducidos y justificados documentalmente en el momento establecido aunque esa justificación hubiera debido ser aclarada o subsanada ulteriormente. Es decir, en supuestos semejantes a este. En todos ellos hemos considerado excesivo y, por tanto, no acorde con el principio de proporcionalidad, privar de la valoración de un mérito a quien había acreditado en tiempo los aspectos sustantivos del mismo aunque no hubiera satisfecho alguno de los meramente formales.'

2. La doctrina anterior ha sido reiterada en otras Sentencia recientes como la de 8 de mayo de 2013, recurso de casación 312/2012 con cita de otras en la misma línea como la de 16 de mayo de 2012, recurso de casación 4664/2012 .

La antedicha Sentencia de 8 de mayo de 2013 subraya en su FJ Quinto, 2 que 'La especial virtualidad que ha de darse a los derechos fundamentales, como lo es el reconocido en el artículo 23.2 de la Constitución , aconseja valorar la conducta de todo aspirante en procesos selectivos con criterios de racionalidad y proporcionalidad; y esto lo que comporta es la necesidad de descartar interpretaciones formales rigoristas que, por excesivas, obstaculicen la prioridad que ha de darse a quien en el proceso selectivo haya alcanzado mayores cotas en lo relativo al mérito y la capacidad y, en esta misma línea, conduce también a permitir la subsanación de errores formales cuando en la instancia inicial sea deducible la voluntad de invocar el concreto mérito al que esté referida la subsanación, aunque el interesado la haya expresado de manera errónea y lo haya justificado de manera incompleta o insuficiente. '

3. También por aplicación de la antedicha jurisprudencia la Sentencia de 4 de diciembre de 2012, recurso de casación 858/2011 insiste en su FJ Sexto en que 'en virtud del principio de subsanación consagrado en el art. 71 de la Ley 30/1992 , debe requerirse al interesado para que pueda subsanar los posibles defectos que pueda contener la certificación de méritos alegados'.

4. Criterio vuelto a reiterar en la reciente Sentencia de 17 de diciembre de 2013, recurso de casación 1845/2012 .

5. También en STS 26 de diciembre 2012 , rec. casación 694/2012, se recordó Sentencias de esta Sala y Sección de 25 de abril de 2012 , rec. casación 1222/11, y 16 de mayo de 2012, rec. casación 4664/11, doctrina, en el sentido de que procederá admitir la subsanación de posibles omisiones de los méritos ya alegados, en la fase del recurso de alzada o reposición, en su caso, sin necesidad de requerimiento previo.

6. Misma línea en STS 25 de octubre 2012 , rec. casación 1417/2011 respecto a publicaciones aportadas por fotocopias y no por originales sin requerimiento de subsanación si bien fueron aportadas sin tal requerimiento en la fase de concurso tras haber sido aducido si bien justificado de manera formalmente insuficiente'.

Proyectada la doctrina expuesta sobre el caso de autos, es forzoso concluir que existía para la Administración convocante la carga de conferir trámite de subsanación, que es exigible cuando se trata de justificar un mérito alegado oportunamente, pero acreditado de forma defectuosa, y aquí, la experiencia profesional en el Hospital de Vexin fue invocada por el aspirante temporáneamente, bien que la traducción jurada aportada en orden a su acreditación no se ajustaba a la presentación requerida en las Bases.

Contrariamente a lo argüido por la defensa apelante, no se trata de un segundo trámite de subsanación, toda vez que la Administración no confirió plazo alguno a tal efecto, es más, ni siquiera explicitó la razón que sustentaba la exclusión del mérito, simplemente no lo valoró, ante lo cual el aspirante insistió en su posterior reclamación frente a la Resolución 438/2010 en que no se habían valorado ni la formación, ni la experiencia profesional alegadas, adjuntando un nuevo documento 'certificat de travail' para acreditar ésta última, que tampoco fue aceptado, quedando también ignota en la Resolución 54/2011, de 14 de enero, la causa de su rechazo, que finalmente se conoce con la remisión del expediente administrativo, en el que obra a los folios 130 y 131 informe de la Subdirectora de Gestión, Organización y Desarrollo de Recursos Humanos de Osakideztza, de fecha 20 de enero de 2.012 donde se hace constar 'acredita los servicios mediante copia compulsada'(acta nº NUM000 , de 27 de octubre de 2.010); así las cosas, deducido recurso de alzada contra la Resolución 54/2011, de 14 de enero, el Sr. Ernesto acompaña nuevo documento con el mismo objeto, al que la defensa apelante en esta alzada no opone reparo formal, bien que entiende fue aportado de forma extemporánea.

Es innegable, por tanto, de un lado, la clara voluntad del apelado de justificar el mérito en discusión, y, de otro, la desidia de la Administración, que advertida su defectuosa acreditación, no confirió trámite de subsanación, orillando los criterios de racionalidad y proporcionalidad que en la valoración de la conducta del aspirante dice de aplicación la sentencia transcrita.

De lo que se sigue la completa desestimación del presente recurso.

QUINTO.-En virtud de lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , procede la imposición de las costas causadas en esta instancia a la apelante.

Y es por los anteriores fundamentos jurídicos por los que este Tribunal emite el siguiente

Fallo

QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN Nº 481/11 INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN PROCESAL DE OSAKIDETZA/SERVICIO VASCO DE SALUD CONTRA LA SENTENCIA Nº 58/2012, DICTADA CON FECHA DE 26 DE MARZO DE 2.012 POR EL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO NÚMERO 2 DE LOS DE VITORIA-GASTEIZ , EN LOS AUTOS DEL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO REGISTRADO CON EL NÚMERO 259/2011, CONFIRMANDO LO RESUELTO EN LA MISMA. CON IMPOSICIÓN A LA PARTE APELANTE DEL PAGO DE LAS COSTAS PROCESALES DEVENGADAS EN ESTA SEGUNDA INSTANCIA.

DEVUÉLVANSE AL JUZGADO DE PROCEDENCIA LOS AUTOS ORIGINALES Y EL EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO PARA LA EJECUCIÓN DE LO RESUELTO, JUNTO CON TESTIMONIO DE ESTA SENTENCIA.

ESTA SENTENCIA ES FIRME Y CONTRA LA MISMA NO CABE RECURSO ALGUNO.

ASÍ POR ESTA NUESTRA SENTENCIA DE LA QUE SE LLEVARÁ TESTIMONIO A LOS AUTOS, LO PRONUNCIAMOS, MANDAMOS Y FIRMAMOS.