Sentencia Administrativo Nº 19/2016, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Barcelona, Sección 8, Rec 236/2015 de 28 de Enero de 2016

Encabezamiento

JUZGADO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO NÚMERO 8 DE BARCELONA.

Procedimiento abreviado número 236/2015-B.

Partes: Concepción , representada y defendida por la Letrada María Bertha Romero Rodríguez, contra Subdelegación del Gobierno en Barcelona, representada y defendida por la Abogada del Estado María Fernández Gonzalo.

Sentencia número 19 de 2016.

En la ciudad de Barcelona, a veintiocho de enero de dos mil dieciséis.

Juan Antonio Toscano Ortega, magistrado, titular del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 8 de Barcelona y provincia, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que le confieren la Constitución y las leyes, pronuncia en nombre de Su Majestad El Rey la presente sentencia en los autos del recurso contencioso administrativo número 236/2015-B, interpuesto por Concepción , representada y defendida por la Letrada María Bertha Romero Rodríguez, contra Subdelegación del Gobierno en Barcelona, representada y defendida por la Abogada del Estado María Fernández Gonzalo. La actuación administrativa impugnada consiste en la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Barcelona, de 28 de abril de 2015, por la que se acuerda la expulsión del territorio nacional de Concepción , con prohibición de entrada por un período de 3 años (expediente número NUM000 ).

Antecedentes

PRIMERO. Por escrito presentado en fecha 30 de junio de 2015 la representación procesal letrada de la parte actora interpone el presente recurso contencioso administrativo, registrado en el Juzgado con el número 236/2015-B, contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Barcelona, de 28 de abril de 2015, por la que se acuerda la expulsión del territorio nacional de Concepción , con prohibición de entrada por un período de 3 años (expediente número NUM000 ).

Se tramitan los presentes autos según lo dispuesto para el procedimiento abreviado en la vigente Ley 29/1998, reguladora de esta jurisdicción.

SEGUNDO. El día 21 de enero de 2016 tiene lugar la celebración del acto de juicio oral. En éste, la Letrada de la parte actora se afirma y ratifica en la demanda presentada en fecha 30 de junio de 2015, a la que se opone en la contestación la Abogada del Estado. Tras la práctica de las pruebas propuestas y admitidas, las defensas letradas de ambas partes exponen las conclusiones, declarándose los autos conclusos y vistos para sentencia.

TERCERO. La cuantía del presente recurso es indeterminada.

CUARTO. En la tramitación de este procedimiento se han cumplido todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. Es objeto del presente recurso la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Barcelona, de 28 de abril de 2015, por la que se acuerda la expulsión del territorio nacional de Concepción , con prohibición de entrada por un período de 3 años (expediente número NUM000 ).

En la demanda rectora de autos, ratificada en la vista oral, la Letrada de la actora interesa del Juzgado el dictado de 'sentencia, por la que se deje si efecto el acto administrativo de fecha 24 de abril de 2015 , por el que se decretó la orden de expulsión del territorio nacional por un período de 3 años, de mi mandante, anulando la resolución impugnada, en todas sus partes y, ordenando a Subdelegación de Gobierno de Barcelona, dejar sin efecto la orden de expulsión en su día acordada, habida cuenta de que la resolución resulta no ajustada derecho y desproporcionada - dicho sea con todos debidos respetos- en términos de estricta defensa'. En esencia, fundamenta esas pretensiones en la ausencia de motivación suficiente del acto impugnado y la falta de proporcionalidad de la sanción de expulsión impuesta por razón del arraigo de la recurrente en España. En la vista oral invoca arraigo familiar sobrevenido por razón del nacimiento en fecha NUM001 de 2015 de hija de nacionalidad española.

A tales pretensiones y alegatos se opone a través de la contestación a la demanda en el acto de juicio oral la Abogada del Estado. En síntesis, sostiene la proporcionalidad de la sanción impuesta, la motivación suficiente de la actuación recurrida y la no acreditación de circunstancias de arraigo al tiempo de la sustanciación del procedimiento de expulsión, amén del pronunciamiento del Tribunal de Justicia de la Unión Europea contenido en la reciente sentencia de 23 de abril de 2015 que impide la sustitución por los jueces españoles de la expulsión por multa. Por ello, a su juicio, al resultar ajustada a Derecho la resolución impugnada, procede la desestimación del recurso.

SEGUNDO. Ciertamente, a través de la documentación presentada en la vista oral (documentos números 1 a 4: volante de convivencia expedido en fecha 12 de enero de 2016 por el Ayuntamiento de Sant Boi de Llobregat, donde figura la inscripción en el mismo domicilio que la actora de Ildefonso y la menor Marisol ; certificación literal expedida en fecha 12 de enero de 2016 por el Registro Civil de Sant Boi de Llobregat relativa al nacimiento de Marisol en Barcelona el día NUM001 de 2015, hija de Ildefonso y de la actora; documento nacional de identidad español de Ildefonso ; libro de familia expedido a nombre de Ildefonso y la actora, y donde figura la hija de ambos Marisol ) se acredita por la actora la concurrencia de circunstancia de arraigo familiar sobrevenido por razón del nacimiento de Marisol en Barcelona el NUM001 de 2015, de nacionalidad española, y la inscripción de todos los miembros de la unidad familiar (actora, Ildefonso y Marisol ) a fecha 12 de enero de 2016 en el mismo domicilio.

Aunque posterior a la iniciación pero no a la resolución del procedimiento de expulsión aquí examinado (se incoa el 7 de abril de 2015 y se resuelve el día 28 del mismo mes), ha de significarse el pronunciamiento del Tribunal de Justicia de la Unión Europea contenido en la sentencia de 23 de abril de 2015, Zaizoune (C 38/14 ), conforme a la cual un extranjero que no sea ciudadano de la Unión en situación irregular debe ser en su caso expulsado pero no multado. En efecto, a instancia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco se plantea, en un asunto que versa sobre un ciudadano marroquí, Samir Zaizoune, al que la Subdelegación del Gobierno en Guipúzcoa expulsa por encontrarse irregularmente en España, si la Ley española de extranjería es conforme con la Directiva 2008/115/CE relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular. El Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 2 de Donostia-San Sebastián anula la resolución administrativa de expulsión y la sustituye por una multa en consonancia con la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Sin embargo, en su sentencia de 23 de abril de 2015 el Tribunal de Justicia considera que la sanción administrativa de multa o expulsión establecida por la Ley española de extranjería es incompatible con la Directiva 2008/115/CE. El Tribunal de Justicia ofrece una interpretación de la Directiva 2008/115 de la que deduce, con carácter principal, la obligación de los Estados miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio. No obstante, por las autoridades nacionales han de tenerse en cuenta las excepciones previstas expresamente en la Directiva: por ejemplo, el interés superior del niño, la vida familiar o el estado de salud del interesado. Asimismo, el Tribunal de Justicia considera que una vez adoptada la decisión de retorno, si el extranjero no ha respetado esta obligación, las autoridades nacionales están obligadas a adoptar todas las medidas necesarias para proceder a la expulsión del interesado, esto es, al transporte físico del interesado fuera del Estado miembro debiendo cumplirse tal obligación lo antes posible. Esta sentencia del Tribunal de Justicia tiene gran trascendencia práctica pues supone que, en aplicación del principio de primacía del Derecho de la Unión sobre la Ley española de extranjería, la Administración ya no podrá multar sino que habrá que expulsar al extranjero que esté en situación irregular en España salvo en los casos excepcionales previstos en la Directiva 2008/115/CE, y los Tribunales españoles no podrán sustituir la sanción de expulsión por una multa.

En el supuesto de autos, el interés superior de la menor de edad de nacionalidad española, Marisol , de apenas dos meses de edad en la actualidad, hija de la actora, Concepción , y del nacional español, Ildefonso , que conforman actualmente una unidad familiar, ha de conducir derechamente a la estimación del recurso, con anulación de la resolución de expulsión impugnada y sin sustitución de la expulsión por multa, en aplicación de esa interpretación de la Directiva 2008/115/CE contenida en la referida sentencia de 23 de abril de 2015 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

TERCERO. A tenor de los artículos 68.2 y 139.1 de la vigente Ley reguladora de esta Jurisdicción , modificado este último por Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, las costas procesales se impondrán en primera o en única instancia a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones en la sentencia o en la resolución del recurso o del incidente, salvo que el órgano judicial razonándolo debidamente aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición. Sin que obste a ello, en su caso, la falta de solicitud expresa de condena en costas por las partes, toda vez que tal pronunciamiento sobre costas es siempre obligado o imperativo para el fallo judicial, sin incurrir por tal razón en vicio de incongruencia procesal ultra petita partium ( artículos 24.1 de la Constitución , y 33.1 y 67.1 de la Ley 29/1998 , de esta jurisdicción), al concernir dicha declaración judicial a una cuestión de naturaleza jurídico procesal, de conformidad con el dictado del artículo 68.2 de la Ley Jurisdiccional y de una reiterada jurisprudencia tanto constitucional como contenciosa administrativa (entre otras, sentencias del Tribunal Constitucional, Sala Primera, número 53/2007, de 12 de marzo , y 24/2010, de 27 de abril; y sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera , de 12 de febrero de 1991 ). Se recoge así el principio del vencimiento mitigado, que deberá conducir aquí a la no imposición de costas a la Administración demandada habida cuenta de que la singularidad de la cuestión debatida veda estimar que se halle ausente en el caso actual de dudas de hecho y de derecho, teniendo en cuenta para ello el contenido de la controversia de autos en los términos expuestos.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, y resolviendo dentro del límite de las pretensiones deducidas por las partes en sus respectivas demanda y contestación, se dicta el fallo siguiente.

Fallo

Estimar el recurso contencioso administrativo número 236/2015-B interpuesto por la representación procesal letrada de Concepción , con anulación de la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Barcelona, de 28 de abril de 2015, por la que se acuerda la expulsión del territorio nacional de Concepción , con prohibición de entrada por un período de 3 años (expediente número NUM000 ), en los términos del Fundamento de Derecho Segundo de la sentencia. Sin costas.

Notifíquese a las partes, haciéndoles saber que contra esta sentencia cabe recurso de apelación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, recurso, éste, que deberá interponerse a través de este Juzgado en un plazo máximo de quince días hábiles a contar desde el siguiente al de la recepción de la correspondiente notificación.

Así, por esta sentencia, de la que se unirá testimonio a los autos y se llevará el original al Libro correspondiente, lo pronuncia, manda y firma Juan Antonio Toscano Ortega, magistrado, titular del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 8 de Barcelona y provincia.

PUBLICACIÓN. El magistrado titular de este Juzgado ha leído y publicado la sentencia anterior en audiencia pública en la Sala de Vistas de este Juzgado Contencioso Administrativo en el día de su fecha, de lo que yo, Letrada de la Administración de Justicia, doy fe.