Sentencia Administrativo Nº 19/2016, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 44/2015 de 27 de Enero de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN NÚMERO 44/2015

SENTENCIA NÚMERO 19/2016

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. LUIS JAVIER MURGOITIO ESTEFANÍA

MAGISTRADOS:

D. JUAN ALBERTO FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ

Dª. MARGARITA DÍAZ PÉREZ

En la Villa de Bilbao, a veintiocho de enero de dos mil dieciséis.

La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación contra la sentencia número 253, dictada el 7-11-2014 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número Cuatro de Bilbao en el recurso contencioso-administrativo número 283/2013 , en el que se impugna la inactividad municipal por incumplimiento de la obligación de hacer ondear la enseña nacional en la forma establecida por la Ley 39/1981 de banderas.

Son parte:

- APELANTE: AYUNTAMIENTO DE GALDAKAO, representado por la Procuradora Dª. MARÍA JOSÉ GONZÁLEZ COBREROS y dirigido por el Letrado D. JUAN CARLOS MIGOYA AMIANO.

- APELADA: DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO, representada y dirigida por el ABOGADO DEL ESTADO.

Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARGARITA DÍAZ PÉREZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por el AYUNTAMIENTO DE GALDAKAO recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia de conformidad con sus pedimentos.

SEGUNDO.-El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a la otra parte para que en el plazo de quince días pudiera formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación.

TERCERO.-Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni acordado la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 21-1-2016, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

CUARTO.-Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO.- Mediante el presente recurso de apelación, Dª. María José González Cobreros, procuradora de los Tribunales y del Ayuntamiento de Galdakao, impugna la sentencia nº 253/2014, de 7 de noviembre, dictada por el Juzgado de lo Contencioso- administrativo nº 4 de Bilbao , en el procedimiento ordinario nº 283/2013.

La sentencia recaída en la instancia estima el recurso formulado por la Delegación del Gobierno en el País Vasco contra el Ayuntamiento de Galdakao, declarando ilegal la actuación municipal por incumplimiento de la obligación de colocar la bandera de España, tanto en el interior como en el exterior, del edificio consistorial, condenando a dicho Ayuntamiento a su ubicación, junto con las demás banderas oficiales, en la forma especificada en la misma sentencia, e imposición de las costas causadas al Ayuntamiento.

En su fundamento de derecho segundo, pone de manifiesto el juez 'a quo' que la cuestión jurídica a resolver ya ha sido tratada de forma pacífica y reiterada por este Tribunal (sentencias 30/09/2005 , 31/3/2003 , 17/102003 , 30/11/2005 ), y distintos Juzgados de lo Contencioso-administrativo, para a continuación transcribir el fundamento de derecho sexto de su sentencia de 26 de abril de 2006 , así como el fundamento de derecho primero de la sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 21 de enero de 2014 , que proyecta al caso en estudio en estos términos:

'Aplicando la doctrina jurisprudencial al caso que nos ocupa, y de las fotografías incorporadas a autos por la Administración demandada, resulta evidente que la ubicación de las banderas no se ajusta a la interpretación de las normas relevantes.

En efecto, las banderas han sido colocadas en la cubierta del edificio, lugar que las aleja del punto de vista de los viandantes y en el que, conforme a la razón ordinaria y a los usos sociales, resulta insólito colocar elementos simbólicos con función semejante a la que desempeñan las banderas.

Es encomiable el afán municipal por encontrar una ubicación que esquive el obstáculo que para la visión puede suponer la existencia de dos árboles a izquierda y derecha de la entrada principal al edificio consistorial. Ni la legislación ni la jurisprudencia le exigen tanto. Basta colocarlas en el lugar que es usual considerar que es lugar de honor, que no es otro que la balconada que suele presentarse en el centro del frontispicio de las edificaciones históricas, como es el caso de este Consistorio, alojado en un edificio histórico de singular belleza y prestancia.

Respecto del motivo de impugnación relativo a la falta de colocación de las banderas en el interior del edificio consistorial, ninguna alegación hace la parte demandada, por lo que debe entenderse que se aquieta a lo manifestado por la demanda.'

SEGUNDO.-Interesa la defensa apelante de esta Sala el dictado de sentencia que acuerde la íntegra desestimación de la demanda interpuesta, ante el fiel cumplimiento del requerimiento relativo a la colación de la bandera española en el exterior del edificio consistorial, y ello en base a las siguientes alegaciones:

1ª Incongruencia de la sentencia, toda vez que, contrariamente a lo que se manifiesta por el juzgador, el Ayuntamiento mostró su expresa disconformidad con la introducción de nuevos requerimientos, puesto que el procedimiento administrativo previo trató exclusivamente sobre las banderas en el exterior y nada decía sobre su colocación en el interior del edificio.

Ni en la vía administrativa ni en la demanda se acompaña fotografía u otra prueba sobre la situación interior del edificio consistorial y por lo tanto no se puede proceder a la modificación de la litis en sede judicial, de modo que la demanda no pudo ser estimada en lo relativo a este particular.

Se insta por ello a la Sala a que se pronuncie sobre si existe requerimiento previo en vía administrativa sobre la colocación de las banderas en el interior del edificio, así como sobre la carga de prueba.

2ª Sobre la aplicación del artículo 6 de la Ley 39/1981 aduce, en síntesis, que el edificio sede del Ayuntamiento del Galdakao tiene la particularidad de que dispone de dos grandes árboles que impiden la visibilidad de las banderas si son colocadas en la balconada de la primera planta, de ahí que hayan sido ubicadas en la balconada superior de la fachada principal, se cumple así con el requerimiento de ser colocadas en un lugar destacado.

Además, elementales criterios de sostenibilidad, adaptados a la realidad social, hacen poco aconsejable proceder a eliminar los árboles, siendo lo más acorde encontrar un emplazamiento que permita la convivencia de banderas y árboles buscando la máxima visibilidad.

Y como evidencian las cuatro fotografías aportadas con el escrito de contestación a la demanda, con la ubicación elegida la bandera es visible desde las calles y carreteras circundantes.

De modo que en una interpretación actual, razonable y finalista del cumplimiento de la normativa, es obligado aceptar como correcto y ajustado a derecho el actual emplazamiento de la bandera, sin que sea necesario imponer unos criterios que no aparecen en la Ley y resultan contrarios a la visibilidad y preponderancia del lugar elegido de buena fe por el Ayuntamiento.

TERCERO.-La abogada del Estado se ha opuesto al recurso, arguyendo, primero, que la sentencia impugnada de contrario no incurre en el vicio de incongruencia que se alega por el Ayuntamiento, basado únicamente en el contenido de un supuesto procedimiento administrativo previo que, en el presente caso, no se ha tramitado.

En relación con la condena a la colocación de las banderas en el lugar principal del interior de la casa consistorial, se remite a la demanda y su 'suplico', donde claramente se ejercita dicha pretensión; que el Ayuntamiento no formulara alegaciones específicas sobre la misma no supone incongruencia de la sentencia, ni defecto de forma alguno causante de indefensión; consecuentemente, no hay cuestión nueva que pudiera haber sido excluida del debate procesal, habiéndose limitado el juzgador a dar cumplida respuesta a lo solicitado por la Administración del Estado en la demanda, dada la falta de oposición explícita por parte del Ayuntamiento.

Y segundo que, como resulta del relato de hechos contenido en el repetido escrito de demanda, se ha realizado por el Ayuntamiento un cumplimiento incorrecto de lo establecido en la Ley 39/1981, en cuanto a la ubicación exterior, así como un incumplimiento total de la Ley en cuanto a la colocación de las banderas en el lugar principal del interior del edificio, como acertadamente se determina en la sentencia apelada.

Reproduce al efecto el auto de esta Sala de 17 de octubre de 2012 (procedimiento ordinario nº 701/2003) ratificado por posterior auto de 21 de noviembre de 2012, así como la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de julio de 2007 .

CUARTO.-En el primer motivo impugnatorio critica el Ayuntamiento de Galdakao el pronunciamiento de instancia en relación con la obligación de colocar la bandera española en el interior del edificio consistorial, que tilda de incongruente, en razón de la errónea apreciación del juzgador sobre la ausencia de oposición municipal a esa pretensión.

A tal efecto ha de repararse en que, según resulta de la documentación que acompaña al escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo presentado por la Abogacía del Estado, su objeto es la inactividad municipal en el cumplimiento del deber legal de hacer ondear en el exterior de la sede del Ayuntamiento la bandera española; a esta concreta obligación se refieren en exclusiva tanto la autorización del Delegado del Gobierno para recurrir, que se adjunta como documento nº 1, como la prueba fotográfica y la certificación del Secretario General de la Subdelegación del Gobierno en Bizkaia aportadas para acreditar la pasividad municipal, sin mención alguna del deber que la misma Ley impone de situar la bandera en lugar preferente del interior del mismo edificio.

Pese a ello, en el escrito de demanda se articula pretensión relativa a este segundo emplazamiento, mostrando la defensa municipal clara oposición en su escrito de contestación a la demanda a la introducción ex novo de una petición referida a 'inacción' distinta de la impugnada.

Pues bien, es cierto que falta respuesta jurisdiccional expresa al contenido alegatorio del escrito de contestación en ese punto, empero, tal silencio puede interpretarse como tácita desestimación, lo que impide apreciar la concurrencia del vicio de incongruencia, conforme constante jurisprudencia por todas, la reciente sentencia del Tribunal Supremo, de 9 de diciembre de 2015 (recurso 461/2014 ).

No obstante, se ha de convenir con la apelante en que el escrito de demandano guarda la debida correlación con el inicial de interposición del recurso, en el que se fija el objeto del proceso de manera definitiva, salvo que con posterioridad se amplíe a otros ( artículo 36 y concordantes de la Ley Jurisdiccional ) y en función del que deben formularse las pretensiones procesales, dado que aquél contiene petición referida a una inactividad municipal que la abogacía del Estado dejó extramuros de la impugnación jurisdiccional, en tanto que lejos de recurrir la pasividad del Ayuntamiento en la observancia del deber legal ex artículo 3.1 de la Ley 39/1981 , comprensivo de dos situaciones distintas, lo ciñó específicamente a la obligación de hacer ondear la bandera española en el exterior del edificio consistorial, claramente diferenciable del deber de colocar la enseña en el lugar preferente de su interior, incurriendo así en clara desviación procesal, que es en suma lo que denuncia el Ayuntamiento, aun sin emplear ese término.

En consecuencia, la referida desestimación tácita de la alegación del Ayuntamiento entonces demandado, se ofrece disconforme a derecho, toda vez que el juez 'a quo' ignoró la inadmisible alteración de los términos del litigio, extendiendo la condena del Ayuntamiento demandado al deber de colocar la bandera española en el interior del edificio consistorial, que por lo razonado, ha de ser revocada.

QUINTO.-La cuestión de fondo toma como punto de partida el artículo 6 de la Ley 39/1981, de 28 de octubre , por la que se regula el uso de la bandera de España y el de otras banderas y enseñas, del siguiente tenor:

'Uno. Cuando se utilice la bandera de España ocupará siempre lugar destacado, visible y de honor.

Dos. Si junto a ella se utilizan otras banderas, la bandera de España ocupará lugar preeminente y de máximo honor y las restantes no podrán tener mayor tamaño.

Se entenderá como lugar preeminente y de máximo honor:

a) Cuando el número de banderas que ondeen juntas sea impar, la posición central.

b) Si el número de banderas que ondeen juntas es par, de las dos posiciones que ocupan el centro, la de la derecha de la presidencia si la hubiere o la izquierda del observador'.

En interpretación de la cláusula general de que la enseña nacional ocupe un lugar destacado, visible y de honor, esta Sala y Sección en sentencia nº 677/2013, de 16 de diciembre (recurso de apelación nº 511/2013 ), ha dicho:

'Basta con remitirnos a las dos Sentencias del Tribunal Supremo aludidas y a nuestra propia Ejecutoria para constatar que la Bandera Española representa simbólicamente una serie de realidades, valores y principios esenciales. Más concretamente, trasladando a este párrafo el texto del art. 1 de la ley 39-1981, la Bandera representa la Nación Española, la Soberanía, Independencia, Unidad e Integridad de la Patria así como los Valores Superiores expresados en la Constitución .

De los arts. 2 y 3 se infiere sin dificultad, en lógica coherencia con todo lo que hemos visto que representa, que merece ser honrada y distinguida con un lugar preferente. Lugar destacado, visible y de honor nos dice el art. 6º.

Respecto de cual sea la concreta parte de un edificio en la que pueda considerarse que se ofrece a la Bandera los honores que merece debemos acudir, dentro del necesario casuismo, a la categoría de los conceptos jurídicos indeterminados, integrándolos con la realidad social como instrumento de interpretación normativa ( ex art. 3.1 del Cc ). En principio, la realidad, la costumbre, dentro de un sistema de valores razonables, nos lleva a considerar que el lugar de máximo honor está en la balconada que suele presentarse en el centro del frontispicio de las edificaciones históricas.

Nada de esto ocurre en el supuesto de autos. Basta con examinar las fotografías para constatar que un viandante no podría divisarla. Ha sido ubicada en un lugar recóndito del edifico, ajeno al lugar de honor que le corresponde pues los valores que representa y el honor que se le debe implican que deba estar a la vista' .

Sostiene la apelante que con arreglo a una interpretación acorde a las particularidades del caso, y singularmente, dada la existencia de dos frondosos árboles próximos a la balconada central, que impiden la visibilidad de la bandera, el mandato legal ha de entenderse cumplido con su ubicación en la balconada superior.

Sin embargo, alertando la sentencia transcrita del 'necesario casuismo', el supuesto de autos no integra el ámbito de certeza positiva, ni siquiera se sitúa en la zona de incertidumbre, del concepto jurídico indeterminado ' lugar destacado, visible y de honor.

Y ello por cuanto, primero, si bien la enseña nacional ocupa la posición central de las tres banderas que se ven en las instantáneas, con observancia de su respectivo orden o preferencia, han sido colocadas, no en la balconada superior, sino en la cubierta del edificio, tal y como evidencia la fotografía obrante al folio 19 de los autos, presentada por la Corporación local en abril de 2014, que en modo alguno es 'lugar destacado y de honor'; segundo, el edificio consistorial permite ubicar la bandera en lo que, como regla general, se considera 'lugar de honor', al apreciarse una balconada en el centro de la fachada con presencia de mástiles; y tercero, los árboles, que son dos ¿y esto se ve con nitidez en la fotografía que se adjunta al escrito de interposición del recurso, folio 5- se hallan en los laterales del edificio, sin merma de la visión de su parte frontal.

El letrado recurrente centra su argumentación en un factor de relevancia para la aplicación de la noción jurídica indeterminada, como es la visibilidad de la bandera, que dice es mayor con su emplazamiento actual; y obviamente, sin necesidad de detenernos en las cuatro fotografías aportadas por la recurrente (folios 58 a 61 de los autos), es llano que colocada la bandera en el elemento constructivo más alto del edificio, amplía su visión desde distintas perspectivas, pero aumenta la distancia para los transeúntes.

Y en todo caso, ese factor no es suficiente, resultando exigible además que el lugar sea 'destacado y de honor', calificación que, como ha quedado dicho, no merece, por razones obvias, el tejado del edificio, no siendo una ubicación usual, ni adecuada para la bandera atendidos los valores que simboliza, de lo que se sigue el incumplimiento del deber establecido en el artículo 3.1 de la Ley 39/1981 , y por ende la confirmación del criterio del juzgador, que ha efectuado una apropiada integración del concepto jurídico indeterminado en cuestión.

SEXTO.-En cuanto a las costas, la parcial estimación del recurso deapelación comporta la revocación del pronunciamiento de condena en costas de la sentencia de instancia y, derivadamente, que tampoco se impongan a los apelantes las causadas a la contraria por razón de este recurso ( artículo 139.1 y 2 de la Ley Jurisdiccional ).

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, la Sala, (Sección Primera), dicta el siguiente

Fallo

QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN PRESENTADO POR EL AYUNTAMIENTO DE GALDAKAO FRENTE A LA SENTENCIA Nº 253/2014 DICTADA CON FECHA DE 7 DE NOVIEMBRE DE 2014 POR EL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO NÚMERO 4 DE LOS DE BILBAO, EN EL RECURSO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO REGISTRADO CON EL NÚMERO 283/2013 , DEBEMOS REVOCAR LOS PRONUNCIAMIENTOS DE CONDENA A LA COLOCACIÓN DE LA BANDERA EN EL INTERIOR DEL EDIFICIO CONSITORIAL, Y EL REFERIDO A LAS COSTAS, Y CONFIRMAR EL RESTO; SIN IMPONER AL APELANTE LAS COSTAS DE ESTA APELACIÓN.

Esta sentencia es firme y contra la misma no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en el día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia doy fe en Bilbao, a 28 de enero de 2016.