Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 19/2021, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 93/2020 de 11 de Enero de 2021

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA CON/AD

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00019/2021

N.I.G:07040 45 3 2018 0000308

Procedimiento: AP RECURSO DE APELACION 0000093 /2020

Sobre EXTRANJERIA

De D/ña. Adolfo

Abogado: IGNACIO RIBAS ESTARELLAS

Procurador: ANTONIO JUAN RAMON ROIG

Contra D/ña.DELEGACION DEL GOBIERNO

Abogado: ABOGADO DEL ESTADO

Procurador:

SENTENCIA

Nº 19

En la ciudad de Palma de Mallorca a 11 de enero de 2021

ILMOS. SRS.

PRESIDENTE

D. Gabriel Fiol Gomila.

MAGISTRADOS.

D. Pablo Delfont Maza

Dª. Carmen Frigola Castillón.

Vistos por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de les Illes Balears los autos seguidos ante el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 2 de Palma de Mallorca, con el número de autos del Juzgado y numero de rollo de esta Sala arriba designados; actuando como parte apelante, D. Adolfo, ciudadano del Reino de Marruecos, representado por el Procurador Sr. Ramón Roig, y asistido por el Letrado Sr. Ribas; y como apelada, la Administración General del Estado, representado y asistido por su Abogado.

Constituye el objeto del recurso contencioso-administrativo resolución de la Delegación del Gobierno, de 02/02/2018, por la que, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, se acordó (i)extinguir la autorización de residencia de larga duración de la que disponía el Sr. Adolfo, (ii)expulsar de España al Sr. Adolfo, y (iii)prohibir su entrada en España por un periodo de 6 años,

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Pablo Delfont Maza, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia número 334 de 2019, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Palma de Mallorca,en los autos seguidos por el procedimiento abreviado y de los que trae causa el presente rollo de apelación, ha desestimado el recurso y ha impuesto las costas del juicio.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma por la parte demandante, siendo admitido en ambos efectos.

TERCERO.- No se ha interesado la práctica de prueba ni trámite de vista o conclusiones.

CUARTO.-Se ha seguido el recurso con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción contencioso-Administrativa, quedando los autos conclusos para dictar sentencia, señalando para la votación y fallo el día 22/12/2020

Fundamentos

PRIMERO.- Sobre los hechos de caso y sobre el fundamento del recurso de apelación

El ahora apelante, D. Adolfo, ciudadano del Reino de Marruecos, nacido el NUM000/1992, que residía en España desde 2005, esto es, desde que tenía 13 años, contaba con autorización de residencia de larga duración.

Durante todo ese tiempo el Sr. Adolfo cotizó a la Seguridad Social únicamente 140 días.

El Sr. Adolfo fue detenido por la Policía el 07/09/2017, comprobándose que había sido condenado en Bélgica en 2013 y 2014 a penas de 37 meses de prisión y seis meses de prisión, respectivamente, por la comisión de delitos de venta y distribución de estupefacientes, con pertenencia a organización.

Así las cosas, considerándose que, a pesar de residir en España desde 2005, el ahora apelante no acreditaba ni integración ni vínculos familiares en España, y entendiéndose también que los antecedentes penales no habían sido cancelados, se inició por la ahora apelada, Administración General de Estado, un procedimiento de expulsión por la posible concurrencia de la causa prevista en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, en relación con el artículo 12.3 de la Directiva 2003/109/CE, desembocándose en la resolución de la Delegación del Gobierno de 02/02/2018, por la que, a la vista de las sentencias de la Sala números 471/2012, 822/2013 y 151/2014, entendiéndose también que el ahora apelado, de acuerdo con lo señalado por la STJUE 23/11/2010, C-145/09, constituía una amenaza para el orden público a la vista de las condenas por trafico de estupefacientes mediante banda organizada, en definitiva, acordó (i)extinguir la autorización de residencia de larga duración de la que disponía el Sr. Adolfo, (ii)expulsarlo de España, y (iii)prohibirle la entrada en España por un periodo de 6 años.

Agotada de ese modo la vía administrativa en instalada la controversia en el Juzgado nº 2, la sentencia ahora apelada ha desestimado el recurso.

En el presente recurso de apelación se esgrime, en resumen, lo siguiente:

1.-Que la STJUE de 07/12/2017, C-636/19, EU:C:2017.949, impone que en estos casos la expulsión se supedite a la valoración de las circunstancias concurrentes, sin que la sentencia apelada haya tomado en cuenta que el apelante llegó España en 2005 ni tampoco que no se sabe si las condenas en Bélgica lo son por delitos penados en España o, si lo son, con qué pena, y

2.-Que la prohibición de entrada es una sanción muy grave que - articulo 56 de la Ley Orgánica 4/2000- prescribe a los tres años, con lo que al iniciarse el expediente en 2017 ese periodo de tiempo había ya transcurrido desde la segunda de las condenas, esto es, la impuesta en Bélgica en 2013.

SEGUNDO.- La protección en España de los residentes de larga duración contra la expulsión.

Los derechos y libertades de los extranjeros en España están regulados en la Ley Orgánica 4/2000.

El artículo 57.1 de la Ley Orgánica 4/2000 prevé la expulsión como sanción alternativa a la multa, aplicable en función del principio de proporcionalidad, ante la comisión de determinadas infracciones.

Y el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, independiente de cualquiera de las infracciones previstas en la Ley, prevé como causa de expulsión '[...] que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados'.

Como ya hemos recordado en ocasiones anteriores, por ejemplo, en la sentencia número 155/2018, de 27/03/2018 -ROJ: STSJ BAL 220/2018, ECLI:ES: TSJBAL:2018:220-, en la sentencia número 338/2020, de 20/07/2020 -ROJ: STSJ BAL 546/2020, ECLI: ES: TSJBAL: 2020:546- o en la sentencia número 339/2020, de 20/07/2020 - ROJ: STSJ BAL 620/2020 - ECLI:ES:TSJBAL:2020:620 -, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en adelante TJUE, ha reiterado que los residentes de larga duración gozan de una protección reforzada contra la expulsión, con lo que no puede adoptarse la expulsión de un modo automático a raíz de una condena penal. Se requiere una valoración caso por caso.

Así lo señaló el TJUE en la sentencia de 08/12/2011, caso Ziebell C-371/08, EU: C: 2011:809.

TERCERO.- La protección en España de los ciudadanos de la UE frente a la expulsión.

La expulsión de España de ciudadanos de la Unión Europea se rige lo dispuesto en el artículo 15 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, mediante el que se aprobó el Reglamento sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo.

Ese artículo 15 del Real Decreto 240/2007, que acoge razones de orden público, seguridad y salud pública para permitir la expulsión, señala, en lo que ahora puede interesar, lo siguiente:

'1.Cuando así lo impongan razones de orden público, de seguridad pública o de salud pública, se podrá adoptar alguna de las medidas siguientes en relación con los ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o con los miembros de su familia:

a)[...].

b)[...].

c)Ordenar la expulsión o devolución del territorio español.

Únicamente podrá adoptarse una decisión de expulsión respecto a ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o a miembros de su familia, con independencia de su nacionalidad, que hayan adquirido el derecho de residencia permanente en España, si existen motivos graves de orden público o seguridad pública. Asimismo, antes de adoptarse una decisión en ese sentido, se tendrán en cuenta la duración de la residencia e integración social y cultural del interesado en España, su edad, estado de salud, situación familiar y económica, y la importancia de los vínculos con su país de origen.'

Sobre la aplicación de la medida de expulsión a ciudadanos de la Unión Europea, el artículo 15.5 del Real Decreto 240/2007 dispone que:

'5.La adopción de una de las medidas previstas en los apartados anteriores 1 a 4 se atendrá a los siguientes criterios:

a)Habrá de ser adoptada con arreglo a la legislación reguladora del orden público y la seguridad pública y a las disposiciones reglamentarias vigentes en la materia.

b)Podrá ser revocada de oficio o a instancia de parte cuando dejen de subsistir las razones que motivaron su adopción.

c)No podrá ser adoptada con fines económicos.

d)Cuando se adopte por razones de orden público o de seguridad pública, deberán estar fundadas exclusivamente en la conducta personal de quien sea objeto de aquéllas, que, en todo caso, deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, y que será valorada, por el órgano competente para resolver, en base a los informes de las Autoridades policiales, fiscales o judiciales que obren en el expediente. La existencia de condenas penales anteriores no constituirá, por sí sola, razón para adoptar dichas medidas'.

La aplicación de la medida de expulsión a un ciudadano de la Unión Europea es aún más restrictiva en los supuestos del art. 15,6 del Real Decreto 240/2007, disponiéndose que:

'6.No podrá adoptarse una decisión de expulsión o repatriación respecto a ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, salvo si existen motivos imperiosos de seguridad pública, en los siguientes casos:

a)Si hubiera residido en España durante los diez años anteriores, o:

b)[..].'.

El Real Decreto 240/2007 ya incorpora la doctrina del TJUE sobre el concepto jurídico indeterminado de orden público. En el contexto comunitario y en cuanto a restricción del principio fundamental de la libre circulación de los trabajadores, el concepto de orden público ha de ser interpretado de forma estricta, pero se reconoce un margen de apreciación en los límites impuestos por el Tratado a cada país en las disposiciones adoptadas para su aplicación. En todo caso, para apreciar la concurrencia de razones de orden público es preciso, además de la alteración del orden social que constituye toda infracción de la Ley, que esa alteración suponga una amenaza real y suficientemente grave, que afecta a un interés fundamental de la sociedad.

Debiendo interpretarse el derecho interno a la luz del derecho comunitario, debe atenderse por tanto a lo dispuesto en la Directiva 2004/38/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29/04/2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros.

El artículo 27 de la Directiva 2004/38/CE autoriza a los Estados a limitar la libertad de circulación y residencia de un ciudadano de la Unión o un miembro de su familia por razones de orden público, seguridad pública o salud pública. Ahora bien, la propia norma indica que cualquier medida adoptada por razones de orden público o seguridad pública debe ajustarse al principio de proporcionalidad y basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado. Y se exige también que esa conducta personal constituya una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad. Es por eso que la misma norma precisa que la existencia de condenas penales anteriores no constituye por sí sola una razón para adoptar medida alguna de limitación de la libertad de circulación y residencia de un ciudadano de la Unión Europea o un miembro de su familia.

En cuanto a la exigencia de que existan 'motivos imperiosos de seguridad pública' para poder adoptar una decisión de expulsión respecto de un ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo que haya residido en España durante los diez años anteriores, la STS número 747/2019, de 03/06/2019 -ROJ: STS 1810/2019, ECLI:ES:TS:2019:1810 -, tomando en cuenta lo dispuesto tanto en la Directiva 2004/38/CE como el RD 240/07, así como la doctrina de la SSTJUE de 23/11/2010, asunto C-145/09, y de 22/05/2012, asunto C-348/09, señaló lo siguiente:

'el concepto 'motivos imperiosos' es más limitado que el de 'motivos graves' y referido a circunstancias excepcionales; el concepto de 'seguridad pública' comprensivo tanto de la seguridad interior como exterior del Estado; que el Derecho de la Unión no impone a los Estados miembros una escala uniforme de valores para apreciar los comportamientos contrarios a la seguridad pública; que los motivos imperiosos de seguridad pública serán definidos por los Estados miembros; que los Estados miembros están facultados para considerar que infracciones penales como las mencionadas en el art. 83 del TFUE , 1, párrafo segundo, constituyen un menoscabo especialmente grave para el interés fundamental de la sociedad, que cabe incluir en el concepto 'motivos imperiosos de seguridad pública', cuya gravedad debe valorar el Tribunal nacional en el examen individualizado; que la conducta del interesado debe constituir una amenaza real y actual que afecte a un interés fundamental de la sociedad; que la medida de expulsión debe basarse en una examen individual de cada caso concreto; que la pena impuesta constituye un factor más de los que han de tomarse en consideración en su valoración por el Juez nacional, a cuyo efecto deben tenerse en cuenta los derechos fundamentales afectados; y que corresponde al órgano jurisdiccional, teniendo en cuenta todos los datos señalados en la norma y doctrina establecida, determinar si la conducta integra el concepto 'motivos imperiosos de seguridad pública'.

CUARTO.- La expulsión de España de los extranjeros de terceros países titulares de autorización de residencia de larga duración.

El artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, como ya hemos indicado antes, dispone que

'[...] constituirá causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados'.

Esa causa de expulsión es aplicable a todo extranjero, comunitario o no.

Y cuando la expulsión afecta a un nacional de un tercer país residente de larga duración, según hemos señalado en las sentencias más recientes antes ya citadas y, previamente a ellas, por ejemplo, en la sentencia número 29/2017 -ROJ: STSJ BAL 47/2017, ECLI:ES: TSJBAL: 2017:47-, la Administración actuante igualmente debe atender, en primer término, a lo dispuesto en el artículo 12.3 de la Directiva 2003/109/CE, que es lo siguiente:

'3.Antes de adoptar una decisión de expulsión de un residente de larga duración, los Estados miembros deberán tomar en consideración los elementos siguientes:

a)la duración de la residencia en el territorio;

b)la edad de la persona implicada;

c)las consecuencias para él y para los miembros de su familia;

d)los vínculos con el país de residencia o la ausencia de vínculos con el país de origen'.

Del artículo 8.1 del CEDH y de la jurisprudencia del TEDH que lo interpreta -por todas, STEDH de 16/04/2013, asunto Udeh contra Suiza- deriva que la Administración está obligada a ponderar la afectación que una decisión de expulsión tiene sobre el derecho a la intimidad personal o familiar del interesado. Si bien el CEDH no garantiza ningún derecho a un extranjero a entrar o residir en el territorio de un Estado, expulsarlo del país en el que vive puede constituir una injerencia en su intimidad personal o familiar.

La expulsión puede afectar a la intimidad personal en tanto que los lazos sociales entre los inmigrantes residentes y la comunidad en la que viven se integran en la noción de vida privada en el sentido del artículo 8 CEDH.

Y la expulsión puede afectar también a la intimidad familiar si es que, además, el ciudadano extranjero ha constituido o forma parte de una familia.

En uno y otro caso, justifican la expulsión: (i)que la medida esté prevista por ley, (ii)que la medida esté justificada por un fin legítimo, y (iii)que la medida sea necesaria en una sociedad democrática.

En el caso de expulsiones por infracción de la normativa migratoria, del artículo 8.2 del CEDH se desprende que la medida de expulsión está justificada por un fin legítimo cuando concurren razones de orden público.

En cuanto a la exigencia de que la expulsión sea una medida necesaria en una sociedad democrática, en las SSTEDH de 24/11/2009 y de 15/11/2012 - asunto Omojudi contra Reino Unido y asunto Shala contra Suiza, respectivamente- se distingue:

1.-Los supuestos en que se ve afectada solo la intimidad personal. En estos casos, siendo la persona a expulsar un adulto sin hijos o un joven adulto que no ha fundado todavía una familia, los criterios a ponderar son: (i)la naturaleza y gravedad de la infracción cometida, (ii)la duración de la residencia del interesado en el país del que ha de ser expulsado, (iii)el tiempo transcurrido desde la infracción cometida, y el comportamiento del ciudadano extranjero durante el mismo, (iv)la nacionalidad de las distintas personas afectadas, (v)la firmeza o consistencia de los vínculos sociales, culturales y familiares con el país de acogida y con el país de destino,(vi)la situación médica, y (vii)el carácter temporal o definitivo de la expulsión

2.-Los supuestos en que se ve afectada la intimidad familiar. En los casos en que la persona a expulsar conforma una familia hay que atender, desde luego, a los mismos criterios que cuando se ve afectada solo la intimidad personal, pero, además, hay que tener en cuenta también: (i)la situación de la familia del ciudadano extranjero, la duración del matrimonio y otros factores que reflejen la realidad de la vida familiar de una pareja, (ii)si el cónyuge conocía la infracción cuando se inició la relación familiar, (iii)si el matrimonio tiene hijos y, en ese caso, su edad, (iv)la gravedad de las dificultades que el cónyuge se va a encontrar en el país al que el ciudadano extranjero va a ser expulsado, (v)los intereses y bienestar de los hijos, en concreto la gravedad de las dificultades que los hijos del ciudadano extranjero podrían encontrarse en el país al que va a ser expulsado, y (vi)la solidez de los lazos sociales, culturales y familiares con el país de acogida y con el país de destino.

Por último, cabe recordar también que en los casos de ciudadanos extranjeros con estancias desde la minoría de edad, la STDH de 15/11/2012 antes ya mencionada -asunto Shala contra Suiza- instauró la siguiente regla de inversión de la carga de la prueba:

'Cuando se trata de examinar la necesidad del alejamiento de una persona que ha llegado al país de acogida a edad temprana, ha recibido su educación y trabajado durante cierto tiempo en dicho país, en el que vive la mayor parte de sus amigos y familiares, y que solo conserva con su país de origen el vínculo de la nacionalidad, las autoridades han de acreditar, mediante razones pertinentes y suficientes, que existía la necesidad social imperiosa de expulsarla y, especialmente, que la medida guardaba proporción con el propósito legítimo que se perseguía'.

Con todo, ahora importa señalar ya que la sentencia del Tribunal Supremo, Sección 5ª, de 31/05/2018 -ROJ: STS 2041/2018, ECLI: ES: TS: 2018:2041- señala respecto a la interpretación que corresponde al artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, que el inciso ' delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año' tiene que '[...]ser interpretado en el sentido de que el precepto se refiere a la pena prevista en abstracto en el Código Penal para el delito correspondiente, si bien, sólo en aquellos supuestos en los que la totalidad de la pena establecida en el Código Penal sea 'una pena privativa de libertad superior a un año', esto es, excluyendo aquellos delitos en los que, con independencia de máximo previsto para la pena de privación de libertad, el mínimo, igualmente previsto, es de un año o menos'

En efecto, la sentencia del Tribunal Supremo de 31/05/2018 señala lo siguiente:

'Si bien se observa, el precepto se sitúa dentro del Título III de la LOEX denominado 'De las infracciones en materia de extranjería y su régimen sancionador' . En dicho Título se reconoce la potestad sancionadora por la comisión de las infracciones administrativas previstas en la LOEX (artículo 50); se especifican y clasifican los diversos tipos de infracciones (artículos 51 a 54); se determinan las sanciones correspondientes a las anteriores infracciones (artículo 55), señalándose como tal sanción, exclusivamente, la de multa, en las cuantías que se especifican en función de la gravedad de la infracción. Por su parte, el artículo 56 regula la prescripción de las infracciones y de las sanciones.

Llegamos así al artículo 57 ---dedicado a la 'Expulsión del territorio', obviamente, sólo, de los infractores que sean extranjeros--- cuyo apartado 2 estamos obligados a interpretar. El mismo, sin embargo, está compuesto por once apartados, de los que destacamos los que aquí nos interesan:

1.Se contempla, en el apartado 1, la posibilidad de que, en los casos de conductas tipificadas como infracciones muy graves (artículo 54), o graves previstas en los apartados a), b), c), d) y f) del artículo 53.1 se pueda aplicar ---en lugar de las sanciones de multa en las cuantías previstas en el artículo 55.1.b ) y c)--- 'la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo'. Deben, no obstante, destacarse dos exigencias ---que se introduce en este apartado 1 del artículo 57 en la reforma aludida de la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre ---, para aplicar la sanción de expulsión en lugar de la de multa; esto es, para poder sustituir la multa por la expulsión del territorio español:

a)La toma en consideración del principio de proporcionalidad ( 'en atención al principio de proporcionalidad' ). Y,

b)A través de 'resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción'.

2.En el apartado 3 se dispone ---en principio, tanto para el supuesto del apartado 1 como para el del apartado 2, al que luego nos referiremos--- la imposibilidad de 'imponerse conjuntamente las sanciones de expulsión y multa'. Esto es, que tanto la 'sanción (de) ... expulsión del territorio español' que se contempla por el legislador para las infracciones muy graves y graves del apartado 1 del artículo 57 (en lugar de la multa), así la 'causa de expulsión' prevista (con exclusividad) para el supuesto que nos ocupa del artículo 57.2 de la LOEX, no pueden imponerse conjuntamente. Así lo puso de manifiesto la STJUE de 23 de abril de 2015 (Asunto C-38/14 , Zaizoune) que tuvo por objeto una petición de decisión prejudicial planteada, con arreglo al artículo 267 TFUE , por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco ( ATSJPV de 17 de diciembre de 2013 ), en relación con los artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008 , relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, que fueron interpretados en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí.

3.En el apartado 4 del artículo 57 se regulan las consecuencias administrativas de la expulsión, introduciéndose en la reforma del 2009 la posibilidad de revocación en los supuestos que se determine reglamentariamente.

4.El apartado 5 señala los supuestos de imposibilidad de imponer la 'sanción de expulsión' ---con excepción del caso de tratarse de la infracción muy grave prevista en el artículo 54.1.a), y del caso de reincidencia---:

a)Nacidos en España, legalmente residentes los últimos cinco años.

b)Residentes de larga duración. Es la misma reforma de 2009 la que impone que, para la expulsión de los residentes de larga duración (en los supuestos que ello resulta posible: 54.1.a y reincidencia), '[a]ntes de adoptar la decisión de la expulsión de un residente de larga duración, deberá tomarse en consideración en tiempo de su residencia en España y los vínculos creados, su edad, las consecuencias para el interesado y para los miembros de su familia, y los vínculos con el país al que va a ser expulsado'.

c)Españoles de origen que hayan perdido la nacionalidad española.

d)Beneficiarios de prestación por incapacidad permanente para el trabajo ---consecuencia de accidente de trabajo o enfermedad profesional ocurridos en España---, de prestación contributiva por desempleo, o de prestación económica asistencial pública destinada a lograr la inserción o reinserción social o laboral.

e)La anterior prohibición de expulsión o su ejecución se extiende al cónyuge el extranjero que se encuentre en alguna de las situaciones anteriores, siempre que hayan residido legalmente en España durante más de dos años, así como a sus ascendientes e hijos menores, o mayores con discapacidad que no sean objetivamente capaces de proveer a sus propias necesidades debido a su estado de salud, y que están a su cargo.

5.En el apartado 6 del artículo 57 declara la imposibilidad de ejecución de la expulsión bien cuando la misma conculcase el principio de no devolución, o afecte a las mujeres embarazadas cuando la medida pueda suponer un riesgo para la gestación o la salud de la madre.

6. Por último, el apartado 7 contempla la posibilidad de autorización judicial de expulsión del extranjero 'procesado o imputado en un procedimiento judicial por delito o falta para el que la ley prevea una pena privativa de libertad inferior a seis años o una pena de distinta naturaleza', cuando los hechos determinantes de la anterior actuación judicial consten acreditados en el expediente administrativo de expulsión.

SEXTO.-Ubicado el precepto que nos ocupa, procedamos ---dentro de dicho contexto sistemático--- a su interpretación, recordando que el mismo se expresa en los siguientes términos:

'Asimismo, constituirá causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados'.

En dicho contexto, tenemos que inclinarnos por la interpretación conocida como de la 'pena abstracta' o 'pena tipo', debiendo tomarse en consideración la pena prevista en el Código Penal español, para la conducta dolosa constitutiva de delito, por la que el ciudadano extranjero haya sido condenado en España o fuera de ella; teniendo en cuenta que dicha pena ha de ser la de privación de libertad 'superior a un año' . Tal criterio supondría que, en supuestos como el de autos, aunque el actor fuera objeto de una pena privativa de libertad inferior al año, sin embargo, en cuanto lo fue por un delito al que la ley ---Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal--- le atribuía una sanción de mayor duración genéricamente al año, sí resulta posible aplicar la medida de expulsión.

El precepto, pues, requeriría, exclusivamente, para la imposición de la expulsión del territorio español a un extranjero, la concurrencia de los siguientes requisitos:

a)La condena por parte de un Tribunal de Justicia.

b)Tribunal que puede ser español o extranjero, por cuanto la condena puede ser 'dentro o fuera de España'.

c)La condena ha de ser por una 'conducta dolosa'.

d)El delito por el que condena ha de estar sancionado 'en nuestro país' ---esto es, en el Código Penal español--- 'con pena privativa de libertad superior a un año'. Y,

e)Con la excepción de que 'los antecedentes penales hubieran sido cancelados',

Esto es, del precepto no se deduce ninguna referencia a la concreta condena que ---efectivamente--- le fuera impuesta al ciudadano extranjero, pues, lo único que el precepto exige y requiere es que la sanción prevista, en el Código Penal español, para el delito por el que se le condena, sea una pena privativa de libertad superior al año, aunque la pena privativa de libertad, en concreto impuesta, sea inferior al año.

Se trata, pues, de una infracción objetiva en la que la valoración subjetiva de los hechos determinantes de la condena penal ya fue realizada por el Tribunal penal, y tal valoración ---con el juego de grados, atenuantes o conformidades--- pudo dar lugar a una concreta pena privativa de libertad inferior al año; pero tal valoración subjetiva no le corresponde realizarla ---de nuevo--- a la Administración en el momento de la imposición de la sanción de expulsión, ya que el legislador sólo ha habilitado a la misma para la comprobación de que el delito, por el que extranjero fue condenado, está sancionado, en el Código Penal español, con una pena privativa de libertad superior al año.

Como han puesto de manifiesto los Tribunales que ha seguido esta interpretación 'el precepto no se refiere a la conducta sino al delito' , por ello la decisión se debe adoptar 'sin considerar si el hecho se consumó o quedó en tentativa o la incidencia de determinadas circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal (pues) [e]n otro caso, la aplicación del precepto en cuestión quedaría al arbitrio de que la acusación solicite mayor o menor pena o de que el Tribunal del orden penal la imponga en efecto por encima o no de dicho umbral'. Esto es, que '[n]o prevé este precepto una posibilidad de opción, como sucede con el párrafo 1 del mismo art. 57, pues en el supuesto citado la expulsión procede en todo caso si concurre la circunstancia expresada'.

Por tanto, 'ha de estarse no a la pena en concreto impuesta al condenado, sino a la pena en abstracto atribuida al delito en el Código Penal', ya que 'el artículo 57.2 de la L.O. 4/2002 no dispone la expulsión del extranjero que hubiese sido condenado a pena privativa de libertad superior a un año, sino del extranjero que cometa un delito doloso sancionado en España con esa pena'. Por lo tanto, 'no vienen al caso principios propios del ámbito sancionador como los de individualización y proporcionalidad de las penas ( artículo 131 Ley 30/1992 ), pues '[l]a individualización de la pena ya se ha producido en el ámbito penal'. Por todo ello, procede concluir señalando que '[l]a expulsión es una medida ad hoc impuesta por la legislación de extranjería en atención a la gravedad 'en abstracto' del delito cometido por las especiales razones de ese régimen jurídico ajenas a consideraciones propias de otros ámbitos normativos'.

De aplicarse la interpretación contraria, e imponer la expulsión en función de la pena concreta impuesta en la jurisdicción penal, se podría dar la circunstancia de que algún extranjero fuera expulsado al ser condenado penalmente por concreta pena superior a un año ---por el juego y aplicación de las circunstancias agravantes concurrentes---, por un delito que sólo tenga prevista en el Código Penal una pena privativa de libertas inferior a un año.

Por otra parte, esta 'medida' o 'causa' de expulsión ---que es como la califica el artículo 57.2 de la LOEX--- es mera transposición de la normativa europea, y decidida, pues, en un ámbito comunitario que no admite interpretaciones concretas en el ámbito de cada Ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro.

OCTAVO.-En todo caso, debemos modular o matizar dicha interpretación ---con las consecuencias concretas que luego veremos--- en el sentido de que la sanción de privación de libertad, prevista en el Código Penal para el delito concernido, ha de ser superior a un año en todo su ámbito o espectro sancionador; esto es, que estarían excluidos aquellos supuestos en los que la sanción prevista sea ---al mismo tiempo--- superior e inferior a un año; es decir, que en los supuestos en los que la privación de libertad que esté prevista en el Código Penal pueda ser superior, igual o inferior a un año, no se puede afirmar que se esté en presencia de un delito ---siempre--- 'sancionado con pena privativa de libertad superior a un año'. Dicho de otra forma, que se excluirían de la aplicación del artículo 57.2 de la LOEX aquellos delitos en los que, con independencia de máximo previsto para la pena de privación de libertad, el mínimo, igualmente previsto, es de un año o menos.

Es cierto que la Directiva 2001/40/CE, de 28 de mayo, relativa al reconocimiento mutuo de las decisiones en materia de expulsión de nacionales de terceros países, contempla (artículo 3) la 'expulsión basada en una amenaza grave y actual para el orden público o la seguridad nacionales' entre otros casos en el supuesto ---como el del artículo 57.2 de la LOEX--- de 'condena del nacional de un tercer país por el Estado miembro autor a causa de una infracción sancionable con una pena privativa de libertad de al menos un año', pero el legislador español ha exigido la 'pena privativa de libertad superior a un año'.

NOVENO.-En el supuesto de autos, la sentencia de 11 de agosto de 2013, del Juzgado de Instrucción nº 1 de Sevilla , condenó al recurrente como autor criminalmente responsable de un delito de atentado a agente de la Autoridad, previsto en los artículos 65__h6_0624art>550 y 65__h6_0625art>551 del Código Penal ---aprobado por Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal--- (en concurso con una falta de lesiones y una falta de daños), sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena ---por el delito de atentado--- de ocho meses de prisión y accesorias. En la redacción vigente en el momento de los hechos, y aplicada por la sentencia, el artículo 551.1 condenaba el delito de atentado contra agentes de la autoridad con pena 'de prisión de uno a tres años'. El Juzgado, pues, condenó por este delito , si bien, en concreto, impuso la expresada pena de ocho meses, a la vista de la conformidad del acusado, de acuerdo con lo establecido en el artículo 793.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal 'reduciendo en un tercio la pena solicitada'.

Con posterioridad a los hechos ---pero antes de la Resolución administrativa impugnada---, la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, el artículo 551.2 redujo ---incluso--- la pena privativa de libertad, por este delito, a la de 'seis meses a tres años'.

Es decir, que en ninguna de las dos redacciones, el delito de atentado a agente de la Autoridad ni estaba ni está sancionado ---en la totalidad de la pena prevista y posible--- 'con pena privativa de libertad superior a un año'. Es más, en la fecha en la que se dicta la Resolución por parte de la Subdelegación del Gobierno en Sevilla ---19 de noviembre de 2015--- por la que acordaba la expulsión del recurrente del territorio español, ya había entrado en vigor la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modificaba el Código Penal, estableciendo el artículo 551.2 del mismo, para el delito de atentado contra agentes de la autoridad, la pena 'de prisión de seis meses a tres años'.

La jurisprudencia recogida en la STS de 31/05/2018 -ROJ: STS 2041/2018 - ECLI: ES: TS: 2018:2041- se vio afectada por otra posterior, recogida en las SSTS números 191/2019, 257/2019 y 580/2019 - ECLI:ES:TS:2019:580 , ECLI:ES:TS:2019:663 y ECLI:ES:TS:2019: 580, respectivamente-, donde se fijó la innecesaridad de valorar las circunstancias personales de arraigo del afectado por la medida de expulsión. Se vino así a entender que procedía la expulsión 'automática', esto es, sin que fuera de aplicación lo dispuesto en el artículo 57.5 de la Ley Orgánica 4/2000 ni en el artículo 12 de la Directiva 2003/109/CEY y ello por considerar esa jurisprudencia que la medida de expulsión responde a una clara afección grave para el orden público y la paz social derivada de la conducta delictiva del extranjero expulsado, reveladora por sí sola de falta de arraigo y de adaptación a la sociedad española.

Pero la jurisprudencia ha vuelto al criterio inicial en la STS de 04/03/2020 -ROJ: STS 753/2020, ECLI:ES:TS:2020:753 -, donde se recuerda que España puede adoptar la decisión de expulsar del territorio a un extranjero no perteneciente a la UE, provisto de permiso de residencia de larga duración, pero se precisa que únicamente es posible cuando éste represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública de España, siendo por tanto necesario un alto nivel de motivación por parte de la Administración. No cabe, pues, identificar o equiparar, de forma directa o automática, la condena penal impuesta, con la concurrencia de una causa de expulsión, y ello de conformidad con las circunstancias previstas en el apartado 3º del artículo 12 de la Directiva 2003/109/CE, así como en el 57.5.b) de la Ley Orgánica 4/2000.

En ese mismo sentido, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en la sentencia de 11/06/2020 -ROJ: PTJUE 135/2020, ECLI:EU:C:2020:467- ha señalado:

1.-Que el artículo 12 de la Directiva 2003/109/CE del Consejo, de 25/11/2003, relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración, se opone a la norma interna que establece la expulsión instantánea, mecánica e impensada de todo nacional de un tercer país titular de un permiso de residencia de larga duración que haya cometido un delito sancionable con una pena privativa de libertad de al menos de un año.

2.-Que el artículo 12 de la Directiva 2003/109/CE, puesto en relación con la Directiva 2001/40/CE del Consejo, de 28/05/2001, hacen depender la decisión de expulsión (i)del resultado del examen de si el nacional de un tercer país representa un amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública, (ii)de la duración de la residencia de dicho nacional en el territorio de ese Estado miembro, (iii)de su edad, (iv)de las consecuencias de la expulsión para él y para los miembros de su familia, y (v)de sus vínculos con el Estado miembro de residencia o la falta de vínculos con su país de origen.

En efecto, el artículo 12 de la Directiva 2003/109 establece en sus apartados 1 y 3:

'1.Los Estados miembros únicamente podrán tomar una decisión de expulsión contra un residente de larga duración cuando represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública.

[...]

3.Antes de adoptar una decisión de expulsión de un residente de larga duración, los Estados miembros deberán tomar en consideración los elementos siguientes:

a)la duración de la residencia en el territorio;

b)la edad de la persona implicada;

c)las consecuencias para él y para los miembros de su familia;

d)los vínculos con el país de residencia o la ausencia de vínculos con el país de origen.'

Por su parte la Directiva 2001/40 en su artículo 3, apartado 1, dispone lo siguiente:

'La expulsión a que se refiere el artículo 1 concierne a los siguientes casos:

a)el nacional de un tercer país es objeto de una decisión de expulsión basada en una amenaza grave y actual para el orden público o la seguridad nacionales y adoptada en los casos siguientes:

- condena del nacional de un tercer país por el Estado miembro autor a causa de una infracción sancionable con una pena privativa de libertad de al menos un año,'

Y el artículo 57-5 de la LO 4/2000 dispone que:

5. La sanción de expulsión no podrá ser impuesta, salvo que la infracción cometida sea la prevista en el artículo 54, letra a) del apartado 1, o suponga una reincidencia en la comisión, en el término de un año, de una infracción de la misma naturaleza sancionable con la expulsión, a los extranjeros que se encuentren en los siguientes supuestos:

[...]

b) Los residentes de larga duración. Antes de adoptar la decisión de la expulsión de un residente de larga duración, deberá tomarse en consideración el tiempo de su residencia en España y los vínculos creados, su edad, las consecuencias para el interesado y para los miembros de su familia, y los vínculos con el país al que va a ser expulsado.

En definitiva, la STJUE de 11/6/2020, sobre la base de la STJUE de 07/12/2017 -ROJ: PTJUE 287/2017, ECLI: EU:C:2017:949, en respuesta a la cuestión prejudicial planteada ha venido a recordar:

'[...] que el artículo 12 de la Directiva 2003/109 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro que, tal como es interpretada por una parte de los órganos jurisdiccionales de este, no contempla la aplicación de los requisitos de protección contra la expulsión de un nacional de un tercer país residente de larga duración respecto de toda decisión administrativa de expulsión, cualquiera que sea la naturaleza o modalidad jurídica de esta.

21

De los apartados 25 a 27 de dicha sentencia del Tribunal de Justicia se desprende, en esencia, que el artículo 12 de la Directiva 2003/109 se opone a que un Estado miembro adopte una decisión de expulsión contra un nacional de un tercer país residente de larga duración únicamente sobre la base de las condenas penales de las que haya sido objeto en el pasado, sin determinar si ese nacional de un tercer país representa una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública de ese Estado miembro ni tener en cuenta los diferentes elementos enumerados en el apartado 3 de este artículo, a saber, la duración de la residencia de dicho nacional en el territorio de dicho Estado miembro, su edad, las consecuencias de la expulsión para él y para los miembros de su familia, y sus vínculos con el país de residencia o la falta de vínculos con su país de origen.

22

Las disposiciones de la Directiva 2001/40 no pueden justificar una interpretación diferente del artículo 12 de la Directiva 2003/109 .

23

Como ha señalado, en esencia, la Comisión Europea en sus observaciones escritas, del artículo 1, apartado 1 , de la Directiva 2001/40 se desprende que esta tiene por objeto permitir el reconocimiento en un Estado miembro de una decisión de expulsión adoptada por una autoridad competente de otro Estado miembro contra un nacional de un tercer país que se encuentre en el territorio del primer Estado miembro.

24

Por lo tanto, esta Directiva no regula los requisitos para que un Estado miembro adopte tal decisión con respecto a un nacional de un tercer país residente de larga duración que se encuentre en su propio territorio.

25

Habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede responder a la cuestión prejudicial planteada que el artículo 12 de la Directiva 2003/109 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro que, tal como ha sido interpretada por la jurisprudencia nacional por remisión a la Directiva 2001/40 , establece la expulsión de todo nacional de un tercer país titular de un permiso de residencia de larga duración que haya cometido un delito sancionable con una pena privativa de libertad de al menos un año, sin que sea necesario examinar si ese nacional de un tercer país representa una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública ni tener en cuenta la duración de la residencia de dicho nacional en el territorio de ese Estado miembro, su edad, las consecuencias de la expulsión para él y para los miembros de su familia, y sus vínculos con el Estado miembro de residencia o la falta de vínculos con su país de origen.'

El ahora apelante, nacido el NUM000/1992 en Nador, es ciudadano del Reino de Marruecos, y llegó a España en 2005, esto es, con 12 o 13 años de edad, de modo que esa edad temprana ha supuesto que su desarrollo fundamental haya tenido lugar en España, sin que conste que conserve con su país de origen nada más que el vínculo de la nacionalidad.

Esa falta de contacto con su país de origen es sin duda una circunstancia, que empeora notablemente las consecuencias naturales de toda expulsión. Pero, aún siendo así, sin embargo, esa circunstancia no ha sido tomada en cuenta debidamente en la resolución de la Administración concernida, por la que se acuerda el alejamiento de España. Efectivamente, el temprano y tan largo tiempo de residencia en España únicamente es considerado en la resolución de la Administración para deducir del mismo que, aun siendo extenso, sin embargo, no ha dado lugar a que pueda apreciarse que el afectado haya quedado arraigado.

Pero esa consideración de la Administración choca con lo que de sus propios actos deriva porque, como es pacifico, seis años después de que el apelado llegase a España con 12 o 13 años, esto es, en 2011 la propia Administración concernida le otorgó una autorización de residencia de larga duración.

Es indudable que el ahora apelado ha sufrido después dos condenas en Bélgica, sin que puedan admitirse al respecto las dudas que el propio apelado dice abrigar en su escrito de apelación. Ha sido juzgado y condenado como traficante de drogas integrado en organización criminal. Pero también hay que señalar que ha ocurrido únicamente en dos ocasiones, en 2013 y en 2014, y que ha sido condenado a penas que en conjunto suman 43 meses de prisión.

Pese a esas condenas, el apelante aduce a su favor en su escrito de apelación que incluso la propia Administración concernida ha reaccionado favorablemente después porque en el año 2016 le renovó la autorización de residencia de larga duración que le había sido concedida en 2011. Y, al respecto, en el escrito de oposición al recurso de apelación nada se ha aducido siquiera , con lo que ese pasa a ser otro dato que ni fue tomado en consideración en la resolución recurrida -Delegación del Gobierno, 02/02/2018- ni tampoco apoya la afirmación de la Administración de que al ahora apelado no se le conozca arraigo en España.

Puestas así las cosas, cabe concluir que la motivación de la resolución recurrida no es convincente porque, siendo preciso en casos de personas que residen en España desde la infancia, sin embargo, falta en el caso del ahora apelante que la Administración concernida haya acreditado mediante razones pertinentes y suficientes (i)que existía la necesidad social imperiosa de expulsarlo, y, especialmente, (ii)que la medida de expulsión, unida a la previa extinción de la autorización de residencia de larga duración, guardaba la debida proporción con el propósito legítimo que se perseguía

Llegados a este punto, cumple la estimación de la apelación.

QUINTO.- Sobre las costas

Conforme a lo previsto en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998, no procede imponer las costas causadas en la presente apelación. Y en cuanto a las costas en la primera instancia, dadas las dudas que derivan de las oscilaciones de la jurisprudencia, la sala considera que debe eludirse la aplicación de la regla general de imposición de costas a la parte vencida.

En atención a lo expuesto.

Fallo

PRIMERO.-Estimamos el recurso de apelación presentado contra la sentencia número 339 de 2019 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 y la revocamos

SEGUNDO.-Estimamos el recurso contencioso-administrativo.

TERCERO.-Declaramos no ser conforme a Derecho y anulamos la resolución recurida.

CUARTO.-Sin costas en ambas instancias.

Contra esta sentencia y de acuerdo con la modificación introducida por la Ley 7/2015 en la Ley 29/1998, caben los siguientes recursos:

1.-Recurso de casación a preparar ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Illes Balears y para la Sala Tercera del Tribunal Supremo, según lo dispuesto en el artículo 89 de la Ley 29/1998, en el plazo de 30 días a partir de la notificación, si el recurso pretende fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea. Téngase en cuenta el Acuerdo de 19 de mayo de 2016, del Consejo General del Poder Judicial, por el que se publica el Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo - BOE nº 162 de 6 de julio de 2016-, y/o

2.-Recurso de casación a preparar ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Illes Balears y para la Sección de casación esta misma Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Illes Balears, según lo dispuesto en el artículo 89 de la Ley 29/1998, en el plazo de 30 días a partir de la notificación, si el recurso pretende fundarse en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma de Illes Balears. Se tendrá en cuenta también el Acuerdo de 19 de mayo de 2016, del Consejo General del Poder Judicial, por el que se publica el Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación -BOE nº 162 de 6 de julio de 2016-.

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el Magistrado de esta Sala Ilmo. Sr. D. Pablo Delfont Maza que ha sido Ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. El Letrado de la Administración de Justicia, rubricado.