Sentencia Administrativo Nº 190/2010, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1569/2008 de 18 de Febrero de 2010

Encabezamiento

Rollo de apelación núm. 1569/2008

(expulsión de territorio nacional)

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

En la ciudad de Valencia, a 18 de febrero de 2010.

La Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunitat Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Don EDILBERTO NARBÓN LAINEZ, Presidente, Don FRANCISCO J. SOSPEDRA NAVAS, y Don LUIS JIMENA QUESADA, Magistrados, ha pronunciado la siguiente

SENTENCIA núm. 190/2010

en el recurso de apelación tramitado con el número de rollo 1569/2008, en el que ha sido parte apelante Don Gustavo , representado por la Procuradora de los Tribunales Doña NURIA BERENGUER ORTS y asistida por la Letrada Doña AMPARO MARTÍNEZ MARTÍNEZ y parte apelada la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN LA COMUNITAT VALENCIANA, representada por la ABOGADA DEL ESTADO,

siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don LUIS JIMENA QUESADA, y a la vista de los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-En fecha 25 de marzo de 2008, el juzgado de lo Contencioso-administrativo de Valencia núm. 7, dictó sentencia nº 165/2008 en el recurso contencioso-administrativo núm. 876/2006 (procedimiento abreviado), cuya parte dispositiva dice: "FALLO: Debo DESESTIMAR Y DESESTIMO el recurso Contencioso-Administrativo interpuesto por Gustavo, contra la resolución dictada por la Subdelegación del Gobierno en Valencia de fecha 20-9-06 en la que se resuelve imponer al recurrente la sanción de expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada en el mismo por tiempo de tres años, por la comisión de la infracción prevista en el artículo 53a) de la Ley Orgánica 4/2000, por ser conforme a derecho y sin expresa condena en cuanto a las costas causadas ".

SEGUNDO.-Por la parte apelante , Don Gustavo, se interpone en fecha 10 de abril de 2008 recurso de apelación contra la anterior Sentencia, que fue admitido por el Juzgado en providencia de 14 de abril de 2008, dándose traslado a la contraparte que formula su oposición en fecha 12 de mayo de 2008.

TERCERO.-Por providencia de fecha 13 de mayo de 2008 se elevan los indicados autos a este Tribunal; y una vez recibidos y formados el correspondiente rollo se señaló para la votación y falló del recurso el día 12 de febrero de 2010.

CUARTO.-Se han cumplido en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se impugna, mediante el presente recurso de apelación formulado por la representación procesal de Don Gustavo, la Sentencia núm. 165 de fecha 25 de marzo de 2008 del juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 7 de Valencia, por la que se desestimó el recurso contencioso-administrativo núm. 876/2006 (procedimiento abreviado).

El citado recurso Contencioso-Administrativo había sido iniciado por quien hoy es la parte apelante, Don Gustavo, contra la Resolución de fecha 20 de septiembre de 2006 del Subdelegado del Gobierno en Valencia, mediante la que se acordaba la expulsión del territorio nacional del Sr. Gustavo con prohibición de entrada por un período de tres años , prohibición que se hacía extensiva a los territorios del espacio Schengen, mencionándose explícitamente Francia, Alemania , Bélgica , Holanda, Luxemburgo, Portugal, Italia, Austria, Grecia , Finlandia, Dinamarca, Suecia , Noruega e Islandia.

En esa Resolución de 20 de septiembre de 2006 se razonaba (en el apartado de antecedentes de hecho) que "en fecha 03-07- 2006 fue dictado acuerdo de iniciación del procedimiento sancionador de referencia , mediante el que se imputaba a D. Gustavo, nacional de Bolivia, la comisión de una infracción al Art. 53.a) de la Ley Orgánica 4/2000 de 22 de Diciembre , reformada por la Ley Orgánica 8/2000 y la L.O. 14/2003, sobre Derechos y Libertades de los extranjeros en España y su Integración Social en base a los siguientes hechos: El ciudadano arriba indicado fue detenido el día 03-07-2006 por parte de funcionarios de la Jefatura superior de Policía de Valencia por una infracción a la Ley de Extranjería, encontrándose en España de forma irregular, no habiendo regularizado su situación en España y sin haber obtenido prórroga de estancia o permiso de trabajo o residencia". En conexión con tales hechos, los Fundamentos de Derecho de la Resolución administrativa controvertida se basaban esencialmente en los artículos 53.a) y 57.1 de la Ley Orgánica 4/2000, en conexión con otras disposiciones como el artículo 96 del Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen , para llegar a la conclusión de la expulsión del territorio nacional.

La Sentencia de instancia de 25 de marzo de 2008, especialmente en sus Fundamentos de Derecho segundo, tercero y cuarto, razonaba la conformidad a Derecho de la causa de expulsión apreciada por la Administración.

SEGUNDO.-No conforme con la meritada Sentencia, la parte apelante , Sr. Gustavo, interpuso recurso de apelación en el que esgrime básicamente: De un lado, que en la Resolución recurrida y, por tanto, en la apreciación efectuada al respecto en la Sentencia apelada, se habría infringido el principio de proporcionalidad recogido en el artículo 131 de la Ley 30/1992 en relación con los artículos 51.1.b) y 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000, a tenor del carácter facultativo de la expulsión y al no haberse valorado adecuadamente el grado de culpabilidad, ni el daño producido, ni el riesgo derivado de la infracción , ni su trascendencia, pues en el expediente Administrativo no constarían datos negativos del interesado. De otro lado, con respecto al arraigo en España, quedaría acreditado con la cartilla bancaria y la tarjeta visa aportadas que el apelante dispone de medios económicos conocidos, realiza trabajos irregulares en la construcción que lógicamente no puede probar dada la responsabilidad que recaería igualmente sobre los empleadores, se encontraría en España desde 2005, además de tener domicilio conocido, constar empadronado , disponer de carnet de biblioteca y estar afiliado al sindicato Comisiones Obreras; todo ello implicaría "una integración efectiva del interesado en la sociedad española y la existencia de relaciones que suponen una interactuación del sujeto con los demás elementos económicos, sociales y culturales, siendo de tal naturaleza su integración, que la expulsión le causaría un perjuicio irreparable, pues tendría que separarse de sus amigos, de parte de su familia y dejar su trabajo". Y, en tercer lugar, faltaría argumentación y motivación por parte de la Administración de por qué ha impuesto una sanción tan gravosa como la expulsión, siendo de aplicación el artículo 20.2 de la Ley Orgánica 4/2000 que garantiza la motivación de las resoluciones , en conexión con el artículo 54 de la Ley 30/1992 .

TERCERO.-De contrario, la parte apelada, Delegación del Gobierno en la Comunitat Valenciana, impugna los anteriores motivos del recurso de apelación, por cuanto el apelante no habría justificado que no se encuentre en la circunstancia prevista en el artículo 53.a) de la Ley Orgánica 4/2000, pues no habría justificado aquél en absoluto que dispusiese de la documentación que le habilitase para encontrarse regularmente en territorio español, ni que hubiese solicitado la renovación de tal documentación en plazo. Con carácter añadido , hace valer la Abogada del estado el valor probatorio de los hechos constatados por los agentes de la autoridad con arreglo al artículo 137 de la Ley 30/1992. Por otra parte, se habría respetado el principio de proporcionalidad, dado que además de carecer de la documentación para permanecer en España de forma legal, el Sr. Gustavo no habría probado la disponibilidad de medios económicos que le permitirían hacer frente al pago de una eventual multa, ni la existencia de arraigo, ni de trámites de regularización.

CUARTO.-Tras el examen de las posturas procesales enfrentadas, la Sala entiende que el presente recurso de apelación no puede prosperar.

I. En efecto , en el Fundamento de Derecho tercero de la Sentencia apelada se razona por la Jueza a quo en torno a la alternatividad de la sanción y la multa en el marco de la Ley Orgánica 4/2000 en su redacción dada en esta materia por la Ley Orgánica 8/2000 ; y en el Fundamento de Derecho cuarto (primer párrafo) se razona acerca del alcance del arraigo alegado por la parte apelante. Y ese razonamiento introducido en la Sentencia impugnada, en ambos casos debe entenderse conforme con la más reciente jurisprudencia de la Sala Tercera (Sección 5ª) del Tribunal Supremo (entre otras, Sentencia de 19-12-2006, rec. 6382/2003, o de 19-4-2007, rec. 10394/2003 ), en las que se sostiene

que la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero [artículos 49-a), 51-1-b) y 53-1 ] , en regulación mantenida por la reforma operada por Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre [artículos 53-a), 55-1-b) y 57- 1 ], cambia esa concepción de la expulsión , y prescribe que en el caso de infracciones muy graves y graves de las letras a), b), c), d) y f) del artículo 53 "podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español" (57.1 ), e introduce unas previsiones a cuyo tenor "para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas (sic) se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad, y , en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su trascendencia" (55.3).

De esta regulación se deduce:

1º) Que el encontrarse ilegalmente en España (una vez transcurridos los noventa días previstos en el artículo 30-1 y 2 de la Ley Orgánica 4/2000, reformada por la Ley Orgánica 8/2000, ya que durante los primeros noventa días no procede la expulsión sino la devolución), repetimos, ese encontrarse ilegalmente en España, según el artículo 53 -a) , puede ser sancionado o con multa o con expulsión. No sólo se deduce esto del artículo 53 -a) sino también del artículo 63-2 y 3, que expresamente admite que la expulsión puede no ser oportuna (artículo 63-2 ) o puede no proceder (artículo 63-3 ), y ello tratándose, como se trata, del caso del artículo 53 -a) , es decir, de la estancia ilegal.

Por su parte, el reglamento de ejecución de la citada Ley, aprobado por el Real decreto 864/2001, de 20 de julio, expresamente hablaba de la elección entre multa o expulsión, pues prescribía en su artículo 115 que "podrá acordarse la expulsión del territorio nacional, salvo que el órgano competente para resolver determine la procedencia de la sanción de multa" (Dejemos de lado ahora el posible exceso del Reglamento , que , en este precepto y en contra de lo dispuesto en la Ley, parece imponer como regla general la expulsión y como excepción la multa). Lo que importa ahora es retener que, en los casos de estancia ilegal, la Administración, según los casos, puede imponer o bien la sanción de multa o bien la sanción de expulsión.

2º) En el sistema de la Ley la sanción principal es la de multa, pues así se deduce de su artículo 55-1 y de la propia literalidad de su artículo 57-1, a cuyo tenor, y en los casos , (entre otros) de estancia ilegal, "podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio nacional".

3º) En cuanto sanción más grave y secundaria , la expulsión requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura estancia ilegal, ya que ésta es castigada simplemente, como hemos visto, con multa. Según lo que dispone el artículo 55-3, (que alude a la graduación de las sanciones , pero que ha de entenderse que resulta aplicable también para elegir entre multa y expulsión), la Administración ha de especificar, si impone la expulsión , cuáles son las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción y, en general, añadimos nosotros, cuáles son las circunstancias jurídicas o fácticas que concurren para la expulsión y prohibición de entrada, que es una sanción más grave que la de multa.

4º) Sin embargo , resultaría en exceso formalista despreciar esa motivación por el hecho de que no conste en la Resolución misma, siempre que conste en el expediente Administrativo.

En efecto:

A) Tratándose de supuestos en que la causa de expulsión es, pura y simplemente, la estancia ilegal, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión , ya que la estancia ilegal, en principio, como veíamos, se sanciona con multa.

B) Pero en los supuestos en que en el expediente administrativo consten, además de la estancia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos sean de tal entidad que, unidos a la estancia ilegal, justifiquen la expulsión , no dejará ésta de estar motivada porque no se haga mención de ellos en la propia resolución sancionadora.

Matizando la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo nº 6969/2007 de 25.10.2007 que "...se halla suficientemente motivado conforme al artículo 54.1.a) de la Ley 30/92 al expresar aunque sea de forma sucinta la razones para acordar la expulsión del territorio nacional del actor, permitiendo el ejercicio del Derecho de defensa en vía administrativa y judicial, sin que pueda confundirse una motivación concisa con otra exhaustiva, siendo así que esta última no resulta exigible...".

El Alto Tribunal deja bien claro (entre otras en la sentencia de 4.10.2007 ) que procede la sustitución de la expulsión por multa "...Tratándose de supuestos en que la causa de expulsión es, pura y simplemente, la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos". También considera el Tribunal Supremo como causa de justificación el tener una prohibición de entrada en territorio Schengen como nos dice la Sentencia del Tribunal Supremo sección Quinta , de 4.10.2007 : "...Pues bien, en el presente caso ocurre que a la permanencia ilegal en España del actor se une la circunstancia (apuntada en el expediente sancionador, folio 9, y expresamente resaltada en la Resolución recurrida) de que aquel no sólo se encontraba irregularmente en España, sino que además ya existía en su contra al tiempo de su detención una prohibición de entrada en el espacio Schengen vigente hasta el 22 de noviembre de 2003. La permanencia ilegal y estos hechos que constan en el expediente Administrativo son motivación suficiente para justificar la imposición de la sanción de expulsión y no la de multa, de forma que ni la administración ha desconocido el principio de proporcionalidad ni ha dejado de exponer las razones por la que expulsó a la actora del territorio nacional...".

Como tercera circunstancia que se repite está la situación de la persona indocumentada, así las Sentencias del Tribunal Supremo (Sala Tercera Sección Quinta de 20-4-2007, rec. 9484/2003, o de 12-4-2007 , rec. 784/2004 ): "...La Sala considera que la permanencia ilegal y la circunstancia de estar el expedientado indocumentado, ignorándose cuándo y por dónde entró en territorio español , son motivación suficiente para justificar la imposición de la sanción de expulsión y no la de multa...".

En este contexto, para la Sala queda probado en autos que el apelante no acredita en España arraigo familiar (se refiere a amigos y familiares, pero sin precisar cuáles en este segundo caso), laboral (carece de contrato de trabajo, alegando únicamente el desarrollo de trabajos irregulares en el sector de la construcción) o económico (no siendo suficiente , con conexión con la carencia de contrato de trabajo u otros medios de vida, la tenencia de cartilla bancaria o de tarjeta de crédito). Y esa ausencia de arraigo en cualquiera de dichas modalidades (familiar, laboral o económica) no queda compensada por la aportación de documento de solicitud de tarjeta sanitaria en el que figura su empadronamiento en la ciudad de Valencia de fecha 19 de diciembre de 2005; por la afiliación a un sindicato español (lo cual ciertamente constituye el ejercicio del Derecho fundamental de asociación y de sindicación previsto en los artículos 22 y 28 de la Constitución en igualdad de condiciones que los españoles y sin que se exija residencia legal en España, como ha quedado explícitamente recogido en la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, tras pronunciamientos previos del Tribunal Constitucional -SS.T.C. 236 y 259/2007, de 7 de noviembre y 19 de diciembre ); o por el carnet de biblioteca de la red pública de la Conselleria de Cultura y Educación de la Generalitat Valenciana de fecha 22 de febrero de 2008.

En definitiva , la Sala comprueba que, en el caso de autos, a la permanencia ilegal en territorio español se une la circunstancia (explícita en el expediente Administrativo) de hallarse el recurrente , sin ningún tipo de arraigo en cualquiera de las mencionadas modalidades (familiar , laboral o económico) y no siendo elemento determinante de la prueba de los hechos la mera alegación en tal sentido, careciendo además de cualquier medio lícito de vida conocido. Por otra parte, como hecho negativo consta en el expediente Administrativo, además de esa permanencia ilegal, el no haber intentado regularizar o normalizar su situación en España. En consecuencia, la permanencia ilegal y los elementos analizados que constan en el expediente Administrativo son motivación suficiente para justificar la imposición de la sanción de expulsión y no la de multa , de forma que ni la Administración ha desconocido el principio de proporcionalidad, ni ha dejado de expresar las razones por las que expulsó al apelante del territorio nacional, moviéndose dentro del margen de discrecionalidad que , por lo demás , ha venido avalado recientemente por el Tribunal de justicia de la Unión Europea a la luz del Código de Fronteras Schengen (Sentencia de 22 de octubre de 2009, casos Zurita García y Choque Cabrera, asuntos acumulados C-261/08 y C 348/08 ).

II. En congruencia con lo anterior , la Sala entiende que tampoco cabe acoger el motivo impugnatorio basado en la supuesta infracción del deber de motivación ex artículo 54 de la Ley 30/1992 y concordantes de la legislación de extranjería. Efectivamente, el requisito de la motivación debe ser puesto en relación con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, no siendo suficiente para salvar esta cuestión acudir a la clásica doctrina (S.S.T.S. de 25 de febrero y de 7 de marzo de 1991 ) que dice "no cabe confundir la brevedad y la concisión de los términos con la falta de motivación", de donde se infiere que el requisito de la motivación se cumple si se explicitan en forma suficiente, aunque de forma breve y concisa, las razones de la imposición de la sanción de expulsión , conforme al artículo 53 de la Ley orgánica 14/2003, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, cuyo apartado a) califica como infracción grave "...encontrarse irregularmente en territorio español, no habiendo regularizado su situación en España y sin haber obtenido prórroga de estancia o permiso de trabajo o residencia", estableciendo como sanción el artículo 55 de la citada Ley la sanción de multa y el artículo 57.1 la expulsión del territorio nacional "...cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves , o conductas graves de las previstas en los apartados a), b), c) d) y f) del artículo 53 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente Administrativo....". Con estos parámetros, la Sala comprueba que, en el caso de autos, a la permanencia ilegal en España se une como otra circunstancia o dato negativo que justifica específicamente la expulsión del apelante el que éste no haya acreditado intentar su regularización o normalización en España.

III. Por todo lo anterior, la Sala entiende que , al interpretar la sanción de expulsión impuesta al apelante, la Sentencia recurrida se hace eco correctamente de una adecuada ponderación de los intereses públicos y particulares en juego y, todo ello, de manera motivada, sin que en modo alguno se vulnere el deber de motivación de las Sentencias (artículo 120.3 de la Constitución) en relación con la tutela judicial efectiva (artículos 24 de la Constitución y 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos), según la interpretación que ha efectuado la jurisprudencia constitucional y europea (cfr., por todas, las Sentencias de fecha 9 de diciembre de 1994 del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso Ruiz Torija contra España , y en el caso Hiro Balani contra España). Recapitulando, deben ser desestimados los motivos hechos valer en el recurso de apelación.

QUINTO-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción Contencioso- administrativa, las costas de esta instancia son a cargo del recurrente.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás normas general aplicación

Fallo

a) Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Gustavo contra la Sentencia nº 165/2008 de fecha 25 de marzo de 2008 del juzgado de lo contencioso-administrativo de Valencia núm. 7, dictada en el recurso Contencioso-administrativo núm. 876/2006 (procedimiento abreviado), Sentencia que se confirma en su integridad, así como la resolución sancionadora de 20 de septiembre de 2006 dictada por el Subdelegado del Gobierno en Valencia.

b) Se imponen las costas de esta instancia a la parte apelante, por imperativo legal.

A su tiempo devuélvanse los autos , con certificación literal de esta Sentencia, al Juzgado de su procedencia para su notificación, ejecución y cumplimiento.

Así, por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a los autos originales, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. magistrado ponente que ha sido para la Resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de la que como Secretario de la misma, certifico. Valencia, a dieciocho de febrero de dos mil diez .