Sentencia Administrativo Nº 190/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 299/2010 de 04 de Junio de 2010

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.10

MADRID

SENTENCIA: 00190/2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN DÉCIMA

APELACIÓN Nº 299/2010

S E N T E N C I A Nº 190

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Dª. Mª del Camino Vázquez Castellanos.

Magistradas:

Dª. Francisca Rosas Carrión.

Dª Emilia Teresa Díaz Fernández

Dª. Mª Jesús Vegas Torrés.

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En la Villa de Madrid, a cuatro de junio de dos mi diez.

VISTO por la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el recurso de apelación que con el número 299/2010, ante la misma pende de resolución y que fue interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. NORBERTO PABLO JEREZ FERNANDEZ, en nombre y representación de D. Balbino , contra el Auto de nueve de marzo de dos mil nueve, dictado por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 24 de los de esta Villa, y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 172/2009, por el que se denegó la medida cautelar de suspensión de la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, de 29 de enero de dos mil nueve, por la cual se decretó la expulsión del recurrente del territorio nacional, con la prohibición de entrada en España por un periodo de 10 años, a contar desde la fecha en que se lleve a efecto.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha nueve de marzo de dos mil nueve, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 24 de los de esta Villa y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 172/2009, se dictó Auto cuya parte dispositiva, literalmente transcrita, dice así:

"No ha lugar a la medida cautelar consistente en la suspensión de la ejecución del acto administrativo recurrido, solicitada por el Letrado D. Andrés Rey Rozalen."

SEGUNDO.- Notificada que fue la anterior resolución a las partes, se interpuso por DON Balbino , representado por el Procurador de los Tribunales DON NORBERTO PABLO JEREZ FERNÁNDEZ y asistido del Letrado DON ANDRÉS R. REY ROZALÉN, en tiempo y forma, recurso de apelación que, tras ser admitido a trámite se sustanció por sus prescripciones legales ante el Juzgado de que se viene haciendo mención y elevándose las actuaciones a esta Sala.

TERCERO.- Recibidas que fueron las actuaciones en esta Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se acordó formar el presente rollo de apelación y dar a los autos el trámite previsto en los artículos 81 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa; y se señaló para la votación y fallo del presente recurso de apelación la audiencia del día 2 de junio de 2010 , fecha en la que tuvo lugar.

Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Mª del Camino Vázquez Castellanos, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye el objeto del presente recurso de apelación el Auto de nueve de marzo de dos mil nueve, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 24 de los de esta Villa, y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 172/2009, por el que se denegó la medida cautelar de suspensión de la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, de 29 de enero de dos mil nueve, por la cual se decretó la expulsión del recurrente del territorio nacional, con la prohibición de entrada en España por un periodo de 10 años, a contar desde la fecha en que se lleve a efecto.

Frente a la citada Sentencia se alza en esta instancia jurisdiccional don Balbino , solicitando se admita el recurso de apelación y en cuanto al fondo de la cuestión solicita que se acuerde la medida cautelar solicitada. En apoyo de su pretensión, y en esencia, el apelante, alega que tiene arraigo en España, y que convive con su mujer y sus dos hijas, aportando el libro de familia, la inscripción de nacimiento de las niñas y la copia del permiso de residencia de su pareja. El apelante reitera en su escrito de recurso de apelación que de ejecutarse la resolución de expulsión se perdería la finalidad legitima del recurso interpuesto y carecería de sentido y de efectividad una eventual sentencia estimatoria del mismo que se dicte en los autos principales. A su vez, estima que en la resolución recurrida no se ha valorado correctamente su situación pues de haberse valorado los documentos por el aportados hubieran debido motivar una decisión positiva en el sentido de afirmar su arraigo en España.

Frente a ello la Administración demandada interesó la desestimación del presente recurso y la confirmación del Auto recurrido por estimar que el mismo es conforme a derecho.

SEGUNDO.- El principio de eficacia de la actuación administrativa al que alude el articulo 103.1 de la Constitución unido al principio de la presunción de legalidad de los actos administrativos al que se refiere el articulo 57.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento Administrativo Común, da lugar a la regla general de ejecutividad de los actos administrativos (articulo 56 de la Ley 30/1992 ) efecto que, en principio, se mantiene aunque se formule cualquier recurso como al efecto dispone el articulo 111.1 de la citada Ley 30/1992. Al mismo tiempo, sin embargo, el principio de la efectividad en la tutela Judicial que consagra el artículo 24.1 de la Constitución reclama, por su parte, que el control Jurisdiccional previsto en el artículo 106.1 de la Constitución haya de proyectarse sobre la ejecutividad del acto administrativo. La armonización de las exigencias de ambos principios da lugar a que la regla general de la ejecutividad haya de ser controlada en cada caso concreto, contemplando, por un lado, en qué medida el interés público demanda ya una inmediata ejecución y, por otro, qué tipo de perjuicios se podrían derivar de aquella ejecución. El artículo 130 de la Ley 29/1998, de 10 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, dispone que, previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, podrá acordarse la suspensión del acto o disposición objeto de un recurso cuando la ejecución de aquel o la aplicación de ésta pudieran hacer perder su finalidad legítima al mismo, añadiendo, que la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de terceros. En definitiva, interés público e intereses de tercero, por una parte y perjuicios individuales, unidos a una finalidad legítima del recurso, por otra, son los conceptos deben de determinar la procedencia o improcedencia de una eventual suspensión teniendo en cuenta que los conceptos aludidos han de valorarse, en cada caso en muy directa relación con el interés público presente en la actuación administrativa de tal modo que "cuando las exigencias de ejecución que el interés público presenta sean tenues, bastará perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión, por el contrario, cuando exigencia sea de gran intensidad, solo perjuicios de muy elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución, en su caso" (Auto del Tribunal Supremo de 21 de abril de 1994 ).

TERCERO.- Expresa la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio del año 2002 que "la razón de ser de la justicia cautelar, en el proceso en general, se encuentra en la necesidad de evitar que el lapso de tiempo que transcurre hasta que recae un pronunciamiento judicial firme suponga la pérdida de la finalidad del proceso. Con las medidas cautelares se trata de asegurar la eficacia de la resolución que ponga fin al proceso o, como dice expresivamente el articulo 129 de la Ley de la Jurisdicción contencioso-administrativa "asegurar la efectividad de la sentencia". Por ello el periculum in mora forma parte de la esencia de la medida cautelar y el art. 130 LJCA especifica como uno de los supuestos en que procede la adopción de ésta aquél en que "la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso". En definitiva, con la medida cautelar se intenta asegurar que la futura sentencia pueda llevarse a la práctica de modo útil.

Señala la STC 218/1994 que la potestad jurisdiccional de suspensión, como todas las medidas cautelares, responde a la necesidad de asegurar, en su caso, la efectividad del pronunciamiento futuro del órgano judicial; esto es, de evitar que un posible fallo favorable a la pretensión deducida quede desprovisto de eficacia. Pero, además, en el proceso administrativo la "justicia cautelar" tiene determinadas finalidades específicas, incluso con trascendencia constitucional, y que pueden cifrarse genéricamente en constituir un límite o contrapeso a las prerrogativas exorbitantes de las Administraciones Públicas, con el fin de garantizar una situación de igualdad, con respecto a los particulares, ante los tribunales, sin la cual sería pura ficción la facultad de control o fiscalización de la actuación administrativa que garantiza el articulo 106.1 CE, así como también el 153 .c) CE y, en último término, respecto de la legislación delegada, el art. 82.6 CE .

La decisión sobre la procedencia de las medidas cautelares debe adoptarse ponderando las circunstancias del caso, según la justificación ofrecida en el momento de solicitar la medida cautelar, en relación con los distintos criterios que deben ser tomados en consideración según la LJCA y teniendo en cuenta la finalidad de la medida cautelar y su fundamento constitucional.

La decisión sobre la procedencia de la medida cautelar comporta un alto grado de ponderación conjunta de criterios por parte del Tribunal, que según nuestra jurisprudencia puede resumirse en los siguientes términos:

a) Necesidad de justificación o prueba, aun incompleta o por indicios, de aquellas circunstancias que puedan permitir al Tribunal efectuar la valoración de la procedencia de la medida cautelar. Como señala un ATS de 3 de junio de 1997 : "la mera alegación, sin prueba alguna, no permite estimar como probado que la ejecución del acto impugnado [o la vigencia de la disposición impugnada] le pueda ocasionar perjuicios, ni menos que éstos sean de difícil o imposible reparación". El interesado en obtener la suspensión tiene la carga de probar adecuadamente qué daños y perjuicios de reparación imposible o difícil concurren en el caso para acordar la suspensión, sin que sea suficiente una mera invocación genérica.

b) Imposibilidad de prejuzgar el fondo del asunto. Las medidas cautelares tienen como finalidad que no resulte irreparable la duración del proceso. De modo que la adopción de tales medidas no puede confundirse con un enjuiciamiento sobre el fondo del proceso. Como señala la STC 148/1993 "el incidente cautelar entraña un juicio de cognición limitada en el que el órgano judicial no debe pronunciarse sobre las cuestiones que corresponde resolver en el proceso principal" (Cfr. ATS de 20 de mayo de 1993 ).

c) El periculum in mora, conforme al artículo 130.1 LJCA : "previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso". Este precepto consagra el llamado periculum in mora como primer criterio a considerar para la adopción de la medida cautelar. Si bien, ha de tenerse en cuenta que el aseguramiento del proceso, nuevo parámetro esencial, para la adopción de la medida cautelar, no se agota, en la fórmula clásica de la irreparabilidad del perjuicio, sino que su justificación puede presentarse, con abstracción de eventuales perjuicios, siempre que se advierta que de modo inmediato puede producirse una situación que haga ineficaz el proceso. Si bien se debe tener en cuenta que la finalidad asegurable a través de las medidas cautelares es la finalidad legítima que se deriva de la pretensión formulada ante los Tribunales.

d) La ponderación de intereses: Intereses generales y de tercero. Conforme al artículo 130. 2 LJCA , la medida cautelar puede denegarse cuando de ésta pueda seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada.

El criterio de ponderación de los intereses concurrentes es complementario del de la pérdida de la finalidad legítima del recurso y ha sido destacado frecuentemente por la jurisprudencia: "al juzgar sobre la procedencia [de la suspensión] se debe ponderar, ante todo, la medida en que el interés público exija la ejecución, para otorgar la suspensión, con mayor o menor amplitud, según el grado en que el interés público esté en juego". Por consiguiente, en la pieza de medidas cautelares deben ponderarse las circunstancias que concurren en cada caso y los intereses en juego, tanto los públicos como los particulares en forma circunstanciada, según exige el citado artículo 130.2 LJCA . Como reitera hasta la saciedad la jurisprudencia "cuando las exigencias de ejecución que el interés público presenta son tenues bastarán perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión; por el contrario, cuando aquella exigencia es de gran intensidad, sólo perjuicios de elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución del acto" (ATS 3 de junio de 1997 , entre otros muchos).

e) La apariencia de buen derecho (fumus bonis iuris) supuso una gran innovación respecto a los criterios tradicionales utilizados para la adopción de las medidas cautelares. Dicha doctrina permite valorar con carácter provisional, dentro del limitado ámbito que incumbe a los incidentes de esta naturaleza y sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, los fundamentos jurídicos de la pretensión deducida a los meros fines de la tutela cautelar.

La LJCA no hace expresa referencia al criterio del fumus bonis iuris, cuya aplicación queda confiada a la jurisprudencia y al efecto reflejo de la LECiv/2000 que sí alude a este criterio en el art. 728 .

No obstante, debe tenerse en cuenta que la más reciente jurisprudencia hace una aplicación mucho más matizada de la doctrina de la apariencia del buen derecho, utilizándola en determinados supuestos (de nulidad de pleno derecho, siempre que sea manifiesta ATS 14 de abril de 1997 de actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula, de existencia de una sentencia que anula el acto en una instancia anterior aunque no sea firme; y de existencia de un criterio reiterado de la jurisprudencia frente al que la Administración opone una resistencia contumaz) pero advirtiendo, al mismo tiempo, de los riesgos de la doctrina al señalar que "la doctrina de la apariencia de buen derecho, tan difundida, cuan necesitada de prudente aplicación, debe ser tenida en cuenta al solicitarse la nulidad de un acto dictado en cumplimiento o ejecución de una norma o disposición general, declarada previamente nula de pleno derecho o bien cuando se impugna un acto idéntico a otro ya anulado jurisdiccionalmente, pero no [...] al predicarse la nulidad de un acto, en virtud de causas que han de ser, por primera vez, objeto de valoración y decisión, pues, de lo contrario se prejuzgaría la cuestión de fondo, de manera que por amparar el derecho a la efectiva tutela judicial, se vulneraría otro derecho, también fundamental y recogido en el propio artículo 24 de la Constitución, cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba, porque el incidente de suspensión no es trámite idóneo para decidir la cuestión objeto del pleito (AATS 22 de noviembre de 1993 y 7 de noviembre de 1995 y STS de 14 de enero de 1997 , entro otros).

CUARTO.- En el caso examinado el Auto cuya revocación se insta en esta instancia jurisdiccional, la juez de instancia denegó la medida solicitada razonándolo en los Fundamentos del Auto apelado en el cual se expresan los motivos en atención a los cuales se estimó procedente la denegación de la medida cautelar solicitada. Así, se afirma que el actor no acredita la relación de convivencia con la madre de sus hijas, y tampoco que contribuya al sustento de las mismas, y que al actor, como se dice en la resolución recurrida en el pleito principal le constan catorce detenciones por hechos delictivos.

Por nuestra parte, y teniendo en cuenta que el apelante tiene dos hijas menores de edad, que la madre de las niñas ha disfrutado de permiso de residencia temporal por arraigo con autorización para trabajar, hasta el día 10 de febrero de 2009, y que ha solicitado nuevamente permiso de residencia en fecha 21 de enero de 2009, y que aun cuando no consta una prueba plena de convivencia con sus hijas o bien de que contribuya a su sustento, no podemos presumir que así no se produzca y que el actor no contribuya a su manutención, encontrándonos en esta fase de justicia cautelar, hemos de estimar que debe primar la posibilidad de que se cause un daño de difícil o imposible reparación en la valoración de tales circunstancias frente al dato negativo referente a las numerosas ocasiones en las que el actor y apelante ha sido detenido según se afirma en la resolución de expulsión pues no consta tampoco si las catorce detenciones han originado procedimiento penal por delito y, en su caso, el resultado del correspondiente juicio oral.

Debemos recordar que el T. S. ha venido admitiendo que, en principio, la medida de expulsión de un extranjero del territorio nacional es susceptible de causar un daño de muy difícil o imposible reparación, y que este daño debe modularse en razón de cuál sea la situación concreta del sujeto expulsado. Y este análisis singularizado de la posición del recurrente que solicita la suspension de la orden de expulsión, se ha concretado por el Tribunal Supremo el concepto de arraigo, señalandose en este sentido que se debe conceder o denegar la suspensión pretendida según exista o no arraigo, cualidad que debe acompañar a quien requiere la medida cautelar para poder obtener la misma. El concepto de arraigo es un concepto jurídico indeterminado que requiere un análisis caso por caso y que debe entenderse existente cuando se constate la existencia de especiales intereses familiares, sociales o económicos del recurrente dentro del Estado Español, intereses que se verían seriamente perjudicados si se procediera a la expulsión, de forma que si existe arraigo el perjuicio pasa a integrar el supuesto perjuicio de muy difícil o imposible reparación. El Tribunal Supremo aprecia o no la existencia de una especial vinculación familiar, social, económica o profesional del recurrente con otras personas o empresas de nacionalidad española, afirmando que corresponde al recurrente, en todo caso, acreditar esta especial situación del arraigo. Es, en definitiva, la existencia, y acreditación, de vínculos con el lugar en que se reside, ya sean de tipo económico, social o familiar, el elemento relevante para apreciar la existencia de arraigo en el territorio y determinante, en consecuencia, de la prevalencia de tales vínculos frente al interés general en que se lleve a cabo la expulsión de quien carezca de permiso o autorización para residir en España (S. T. S. de 28 de diciembre de 1998, 4 de diciembre de 1999 y 20 de enero de 2001 ). Por otra parte, y para considerar la existencia de arraigo por razones familiares se ha atendido también a la convivencia de hecho y a los lazos afectivos, equiparando el matrimonio a las uniones de hecho estables y continuadas (S.T.S. de 28 de diciembre de 1998 y 15 de noviembre de 1999 ), así como a la concurrencia de otros criterios para adoptar la medida cautelar y así, el Tribunal Supremo examina si se da o no el supuesto legal que justifica la orden de expulsión.

En el caso examinado, como ya hemos anticipado, la presencia de los vínculos antes referidos, deben determinar la estimación del recurso y la adopción de la medida solicitada de suspensión de la resolución de expulsión.

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , ya citada, no procede imponer las costas de esta alzada a la parte recurrente pues sus pretensiones han sido estimadas y no se aprecian circunstancias que, de contrario, justifiquen su imposición.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación,

Por la potestad que nos confiere la Constitución Española;

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación número 299/2010, interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. NORBERTO PABLO JEREZ FERNANDEZ, en nombre y representación de D. Balbino , contra el Auto de nueve de marzo de dos mil nueve , Auto que revocamos, acordando la medida cautelar solicitada de suspensión de la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, de 29 de enero de dos mil nueve, por la que se decretó la expulsión del recurrente del territorio nacional; y ello sin realizar pronunciamiento en costas.

Notifíquese esta Sentencia a las partes en legal forma, haciéndoles la indicación de que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Y para que esta Sentencia se lleve a puro y debido efecto, remítase certificación de la misma, junto con los autos originales, al Juzgado de lo Contencioso- Administrativo que dictó la resolución impugnada, el cual deberá acusar recibo dentro del término de diez días, y déjese constancia de lo resuelto en el correspondiente rollo.

Así por esta Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente, Ilma. Sra. Dª. Mª del Camino Vázquez Castellanos, estando la Sala celebrando audiencia pública de lo que, como Secretaria, CERTIFICO.