Sentencia Administrativo Nº 190/2013, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Barcelona, Sección 13, Rec 3/2012 de 30 de Mayo de 2013

Encabezamiento

JUZGADO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO 13 BARCELONA

PROCEDIMIENTO:PROCEDIMIENTO ABREVIADO 3/12-C

PARTE ACTORA: Landelino

REPRESENTANTE PARTE ACTORA: MARIO ENRIQUE GARCÍA GUTIÉRREZ

PARTE DEMANDADA: SUDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN BARCELONA

REPRESENTANTE PARTE DEMANDADA: ABOGADO DEL ESTADO

MAGISTRADO JUEZ EN SUSTITUCIÓN:EILA SOTERAS GARRELL

SENTENCIA 190/2013

En Barcelona, a 30 de Mayo de 2013.

Visto por mí, Eila Soteras Garrell (Magistrado Juez en Sustitución del Juzgado Contencioso Administrativo número trece de los de Barcelona) el presente Procedimiento Abreviado 3/12-Cen el que han sido partes, como demandante D. Landelino (asistido por el Letrado D. Mario Enrique García), y como demandada la SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN BARCELONA (asistido por la Abogacía del Estado), procede dictar la presente Sentencia sobre la base de los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Por el citado particular se interpuso demanda sobre la base de los hechos que alegaba, y respecto de los que invocó los fundamentos jurídicos que estimó oportunos, terminando con la solicitud de que se admitiera la demanda, y tras los trámites legales oportunos, se dictase sentencia por la que, estimando el recurso en todas sus partes, se declarara no ajustada a derecho la resolución impugnada anulándola con imposición de costas a la demandada.

SEGUNDO:Admitida a trámite la demanda, se dio traslado de la misma al demandado, recabándose al propio tiempo el expediente administrativo, que tras ser remitido se puso de manifiesto al actor, y citándose a las partes a la oportuna vista, señalando como día para su celebración el día señalado.

En la vista (a la que comparecieron ambas partes), la demandante se ratifica en su escrito de demanda y por la parte demandada se manifestó su voluntad de oponerse a la demanda sobre la base de los hechos que alegaba, y respecto de los que invocó los fundamentos jurídicos que estimó oportunos y terminando con la solicitud de que se desestimara la demanda y se dictara sentencia por la que se confirmara el acto impugnado.

TERCERO:Abierto el juicio a prueba y previa declaración de pertinencia, se llevó a cabo la propuesta por las partes, con el resultado que obra en autos. Formuladas conclusiones orales por las partes, han quedado los autos vistos para sentencia.

CUARTO:En la sustanciación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: Es objeto del presente recursola Resolución dictada por la Subdelegación del Gobierno en Barcelona en fecha 19 de Octubre de 2011, por la que se acuerda desestimar el recurso presentado por la actora contra la Resolución de fecha 14 de Julio de 2011 por la que se acuerda la expulsión del territorio nacional de la parte actora por un período de 4 años.

En su demanda la parte actora solicitaque se dicte sentencia por la que se anule la actuación administrativa sancionadora impugnada por resultar la misma disconforme a derecho al entender que concurre arraigo en la persona de la demandante.

Por la Administración demandada, se contestó a la demanda con oposición a la misma y con solicitud de desestimación del recurso por resultar conforme a derecho la resolución sancionadora recurrida.

SEGUNDO: En la Ley Orgánica 7/85, de 1 de Julio , la expulsión del territorio nacional no era considerada una sanción, y así se deduce de una interpretación conjunta de sus artículos 26 y 27 , al establecerse como sanción para las infracciones de lo dispuesto en la Ley la de multa y prescribirse que las infracciones que den lugar a la expulsión no podrían ser objeto de sanciones pecuniarias. Quedaba, pues, claro en aquella normativa que los supuestos en que se aplicaba la multa no podían ser castigados con expulsión.

Sin embargo, La Ley Orgánica 4/2000, de 11 de Enero en regulación mantenida por la reforma operada por Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre (artículos 53 -a), 55-1-b ) y 57-1), cambia esa concepción de la expulsión , y prescribe que en el caso de infracciones muy graves y graves de las letras a ), b), c), d) y f) del artículo 53 'podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español', e introduce unas previsiones a cuyo tenor 'para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas (sic) se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad, y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su trascendencia'.

De esta nueva regulación se deduce la doctrina jurisprudencial emanada de la Sala Tercera del Tribunal Supremo ( SSTS Sala 3ª Secc. 5ª 6692/2007 de 23 de Octubre , 6739/2007 de 15 de Octubre , 6679/2007 de 4 de Octubre , 6065/2007 de 28 de Septiembre , 5512/2007 de 19 de Julio y 3037/2007 de 27 de Abril entre otras) a la luz de la cuál se establecen las siguientes consideraciones:

1º.-Que la conducta consistente en encontrarse ilegalmente en España(una vez transcurridos los noventa días previstos en el artículo 30-1 y 2 de la Ley 4/2000 , reformada por la Ley 8/2000 ya que durante los primeros noventa días no procede la expulsión sino la devolución), según el artículo 53-a), puede ser sancionada por la Administración con multa o con expulsión (así se deduce también del artículo 63-2 y 3 , que expresamente admite que la expulsión puede no ser oportuna o puede no proceder, y ello tratándose, como se trata, del caso del artículo 53-a), es decir, de la permanencia ilegal).

2º.- Que en el sistema de la Ley 4/2000, la sanción principal es la de multa , pues así se deduce de su artículo 55-1 y de la propia literalidad de su artículo 57-1, a cuyo tenor, y en los casos, (entre otros) de permanencia ilegal, 'podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio nacional'.

3º.- En cuanto sanción más grave y secundaria, la expulsión requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal, (ya que ésta es castigada simplemente, como hemos visto, con multa). La Administración ha de especificar, si impone la expulsión, cuáles son las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción y, en general, cuáles son las circunstancias jurídicas o fácticas que concurren para la expulsión y prohibición de entrada, que es una sanción más grave que la de multa ( artículo 55-3 de la Ley y 119.3 del RD 2393/2004 de 30 de Diciembre ), que alude a la graduación de las sanciones, pero que ha de entenderse que resulta aplicable también para elegir entre multa y expulsión).

4º.- Aún cuando existe doctrina de nuestro más Alto Tribunal que afirma que no es preciso que conste expresamente dicha motivación separada en la resolución misma, siempre que la misma pueda deducirse del contenido del expediente administrativo(bastando pues para entender llenado el requisito de la motivación que en el expediente administrativo consten, además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y que esos datos sean de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifiquen la expulsión, - STS Sala 3ª, Sección 5ª de 30 de Junio de 2006 y de 29 de Marzo de 2007 entre otras-). La doctrina del Tribunal Constitucional emanada en relación al derecho a la defensa y a ser informado de la acusación en todo proceso sancionador ( ATC 27 de Abril de 2002 , SSTC 13 de Septiembre de 2004 , 1 de Diciembre de 2003 , y 24 de Marzo de 2003 entre otras), impone que en la resolución se haga referencia cuando menos de manera somera a los documentos o datos que han servido de argumento para que la Administración optara por la imposición de la sanción de expulsión en lugar de la de multa.

TERCERO:Para la más adecuada resolución del presente recurso habrá de partirse de los elementos fácticos que resultan todos ellos del examen de las actuaciones documentadas en el expediente administrativo remitido al Juzgado por la Administración demandada.

El examen de las pretensiones formuladas en el presente proceso jurisdiccional exigirá examinar la adecuación o no a derecho del acto sancionador de expulsión aquí recurrido con arreglo a la resultancia fáctica y en atención al marco normativo regulador de la materia vigente. Ello, con independencia del resultado final y de las consiguientes consecuencias jurídicas que para el actor pudieran eventualmente deparar en su día la resolución definitiva de los procedimientos administrativos de su residencia y trabajo que pudieran instarse a favor del mismo por tratarse tales procedimientos administrativos - el procedimiento administrativo sancionador y el procedimiento administrativo autorizatorio- de procedimientos administrativos distintos e independientes entre sí.

Y sin que la aplicación de dicha medida sancionadora de expulsión, cuya compatibilidad constitucional ha sido recientemente confirmada por la STC 260/2007 (pleno), de 20 de diciembre , y cuya efectiva naturaleza punitiva deriva tanto de su propia definición legal actual como de la doctrina constitucional establecida por la STC 94/1993, de 22 de marzo , pueda ser tildada de desproporcionada, si no concurren en el caso concreto atisbos ciertos de circunstancias de arraigo de orden personal, familiar, social, profesional o económico en el país por parte del interesado o cualquier circunstancia excepcional ni tampoco el intento previo por su parte de regularizar su situación en España.

La infracción cometida por la demandante, por la que se le impuso la sanción de expulsión del territorio nacional, prevista en el artículo 53.1.a) de la LO 4/2000 , viene constituida por su permanencia ilegal en territorio español, toda vez que carecía de permiso de residencia o de autorización para residir, no había realizado trámite alguno para legalizar su situación administrativa en España, sin justificar su tiempo de estancia en territorio nacional, constándole una detención el día 23 de Enero de 2009 por los delitos de conducción temeraria, otros delitos contra la seguridad del tráfico y atentado contra agentes de la autoridad.

Así, del examen de las actuaciones documentadas en el expediente administrativo aportado en Autos, se desprende de todas ellas, además de las circunstancias ut supradescritas, y según se desprende de los volantes de empadronamientos obrantes en Autos que la misma reside en España desde finales del año 2006. Y en este sentido debe invocarse la unánime jurisprudencia que mantiene que el empadronamiento acredita la estancia en territorio nacional pero no acredita la concurrencia de arraigo social en la persona extranjera.

En efecto, según establece el artículo 18.2 de la Ley 7/1985, de 2 de Abril , ' la inscripción de los extranjeros en el padrón municipal no constituirá prueba de su residencia legal en España ni les atribuirá ningún derecho que no les confiera la legislación vigente, especialmente en materia de derechos y libertades de los extranjeros en España'. Por lo que difícilmente puede acreditar arraigo alguno.

También alega la recurrente que convive con su esposa, de la que dice depender económicamente, constando en las presentes actuaciones judiciales fotocopia de la autorización de residencia de larga duración de Sonsoles y carta de responsabilidad económica suscrita por la misma, quien dice ser esposa del recurrente, así como obra en el folio 29 del expediente administrativo certificado de nacimiento de Alejandro , hijo de Sonsoles y del recurrente, también consta volante de empadronamiento obrante en los folios 50 y 51 de los que se desprende que Sonsoles y la actora conviven en el mismo domicilio junto con otras personas.

Y si bien ello resulta acreditativo de la estancia de la actora en territorio nacional no constituye prueba concluyente de la relación matrimonial alegada por el demandante, pues no consta documento público que constituya prueba plena de dicha circunstancia, pudiendo el demandante haber desplegado prueba acreditativa de la relación matrimonial con aportación del correspondiente certificado público, y sin que conste debidamente justificado en el expediente la imposibilidad material de obtener dicho documento público. A pesar de que ya en sede cautelar fue advertida la actora de la orfandad probatoria apreciada en Autos, ningún mecanismo de prueba ha desplegado la recurrente en el acto de la vista encaminada a demostrar la concurrencia con carácter concluyente de la existencia de arraigo familiar en la persona recurrente.

No aporta pues la actora en Autos elemento probatorio concluyente en aras a acreditar la existencia de vínculos familiares con residentes legales respecto de los cuales cabría los supuestos de reagrupación familiar o que permitiera apreciar la concurrencia de arraigo familiar de la actora en territorio nacional, siempre y cuando se tratara de familiares encuadrables en el concepto de arraigo familiar que prevé la norma reglamentaria de aplicación, sin que despliegue la actora elemento probatorio alguno encaminado a acreditar los vínculos familiares con dicha persona, pues tanto la normativa de aplicación como la praxis jurisprudencial exige en relación al parentesco con extranjeros residentes en aras a apreciar la concurrencia de arraigo familiar que dicha prueba debe ser completa y que el extranjero ha de mantener un vínculo en línea recta, ascendente o descendente, sin que resulte suficiente la línea colateral, de forma que, los parientes colaterales no se incluyen en la definición de arraigo familiar, sin que resulte en Autos debidamente acreditado el arraigo familiar con la aportación de la documental aportada, debiéndose aportar cualquier documento público en aras a acreditar un posible vínculo familiar con cónyuge residente legal, por lo que debe concluirse, que no resulta acreditada la existencia de vínculo familiar con cónyuge, ascendiente o descendiente en línea directa.

Y si bien el volante de convivencia es prueba de que tanto el demandante como la Sra. Sonsoles viven en el mismo domicilio, ninguna prueba se ha articulado en Autos encaminada a acreditar la existencia de convivencia marital con el extranjero residente legal o vínculo de dependencia real y tangible entre el recurrente y la Sra. Sonsoles , siquiera de tipo económico, con aportación de nóminas y demás documentación acreditativa de que la actora dispone de medios de vida provenientes de la Sra. Sonsoles . Así pues, respecto a la manifestación del recurrente de que dispone de medios de vida suficientes se trata de meras manifestaciones carentes de sustento probatorio alguno y por ende sin que alcancen validez alguna dichas manifestaciones.

Consta en Autos documental acreditativa de que el demandante en el 2009 solicitó una autorización de residencia y trabajo la cual le fue denegada. Y a pesar de que en la fecha de la vista la recurrente lleva más de 6 años en territorio nacional, no consta que se halla en trámite solicitud alguna de autorización de residencia y trabajo, lo cual es plenamente demostrativo de la falta de voluntad de la recurrente de legalizar su situación en territorio nacional.

Según certificado del Registro Central de Penados de fecha 22 de Febrero de 2013 la actora fue condenada a 6 meses de prisión mediante Sentencia de fecha 20 de Abril de 2012 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Manresa por un delito de conducción sin permiso o retirada cautelar o definitivamente, la cual se encuentra suspendida por plazo de 2 años mediante Auto de fecha 8 de Febrero de 2013, constando en trámite recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional interpuesto en fecha 18 de Marzo de 2013.

Asimismo, de la práctica de la Diligencia Final se extrae que también le consta a la actora una detención ocurrida en 14 de Octubre de 2008, recayendo por dichos hechos Sentencia condenatoria del Juzgado de lo Penal nº 1 de Manresa la cual fue revocada por Sentencia dictada por la Sección 10ª de la Sala de lo Penal de la Audiencia Provincial de Barcelona dictada en fecha 8 de Marzo de 2013 acordando la libre absolución de la actora.

Se desprende también de Autos que la actora requirió ser atendido por intérprete cuando fue detenido, lo que resulta acreditativo del desconocimiento del idioma español.

Así, la Administración demandada ha motivado suficientemente la aplicación de la expulsión, constituyendo el expediente administrativo el respaldo que ha llevado a la Administración a adoptar el acuerdo de expulsión.

Respecto al recurso de amparo que se encuentra en trámite ante el Tribunal Constitucional, debe reseñarse la STS de 13 de Enero de 2008 , que viene a decir que las dificultades de defenderse en el proceso para los extranjeros obligados a salir del territorio español no tienen un valor decisivo para no acceder a la ejecutividad de la orden de expulsión o de la conmoción a abandonar dicho territorio, cuestión distinta es el mantenimiento de vínculos económicos, sociales o familiares (arraigo) con el lugar en el que se reside, sin merma, quebranto o ruptura mientras se tramita el proceso.

La circunstancia de que el extranjero fuera detenido unida a la estancia ilegal en España, no debe determinar automáticamente que la Administración opte por imponer la sanción de expulsión en lugar de la de multa (y ello por cuanto podría darse la circunstancia que las actuaciones policiales tuvieran un resultado inocuo, bien porqué ni siquiera dieran lugar a la apertura de un procedimiento penal bien porque dicho proceso penal finalizara por auto de sobreseimiento libre o provisional o por Sentencia absolutoria para el interesado).

No obstante, del examen conjunto de las circunstancias concurrentes en la persona extranjera y a la vista de la prueba desplegada por la actora, parca y deficiente, nos debe llevar a concluir que ello resulta suficientemente expresivo de la inexistencia de arraigo de la recurrente en España en los términos jurisprudencialmente definidos para dicho concepto previsto en el anterior artículo 45 del Reglamento de Extranjería , RD 2393/2004, por referencia a los vínculos económicos, sociales, familiares, laborales, académicos o de otro tipo que unan al extranjero recurrente con el lugar en que resida y que sean relevantes para apreciar el interés del mismo en residir en el país (entre muchas otras, STS, sala 3ª, de 16/07/2002, 16/01 y 06/03/2001 , 20/11 y 19/12/2000 , 04/12 , 15/11 , 11/10 y 03/03/1999 ...); sin que pueda confundirse dicho arraigo con la mera vocación de arraigo, que por sí sola no tiene virtualidad.

Y en este sentido es de recordar, que la expulsión, cuya compatibilidad constitucional ha sido recientemente confirmada por la STC 260/2007 (pleno), de 20 de diciembre , y cuya efectiva naturaleza punitiva deriva tanto de su propia definición legal actual como de la doctrina constitucional establecida por la STC 94/1993, de 22 de marzo , no puede ser tildada de desproporcionada, si no concurren en el caso concreto atisbos ciertos de circunstancias de arraigo de orden personal, familiar, social, profesional o económico en el país por parte del interesado o cualquier circunstancia excepcional ni tampoco el intento previo por su parte de regularizar su situación en España, cuando existan otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos sean de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifiquen la expulsión. Sentencia del TS de 14 de junio y 19 de julio de 2007 .

A destacar, por su carácter ilustrativo en el caso que nos ocupa la Sentencia del TS de 14 de junio y 19 de julio de 2007 : «Tratándose de supuestos en que la causa de expulsión es, pura y simplemente, la permanencia ilegal, o la realización de una actividad profesional sin haber obtenido las autorizaciones pertinentes; sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que tales comportamientos, en principio, se sancionan con multa, pero, en los supuestos en que en el expediente administrativo consten, además de la permanencia ilegal o la realización sin la debidas autorizaciones de una actividad profesional, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos sean de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifiquen la expulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no se haga mención de ellos en la propia resolución sancionadora. Datos negativos: carecer de domicilio, carecer de arraigo familiar con españoles o extranjeros residente que pudieran dar lugar a la reagrupación de la interesada, indocumentado, ignorar cuándo y por dónde entró en territorio español, falta de cumplimiento de una orden de salida obligatoria, ausencia de acreditación de la alegada solicitud de regularización de su situación en territorio español, no constar que se hubiere solicitado la regularización de su estancia en España, no acreditar que se disponga de medios regulares de vida al tiempo de dictarse la resolución sancionadora, no presentar ningún dato que permita entender acreditado que se halle en vías de contraer matrimonio con ciudadano español ni siquiera de forma indiciaria ... Existe motivación suficiente y acreditación del principio de proporcionalidad. El que no se haga mención de tales hechos en la propia resolución sancionadora no conduce a que se encuentre huérfana de motivación si obran en el expediente y, por tanto, han sido debidamente puestos de manifiesto. La Jurisprudencia del TS ha admitido expresamente en estos casos la motivación de la resolución administrativa por remisión al contenido del expediente administrativo.»

A la vista de todo lo anterior, debe concluirse que resulta conforme a derecho la imposición de una sanción de expulsión que se aparta más gravosamente de la sanción principal de multa pecuniaria prevista para la corrección de la infracción acreditada, con plena observancia del principio de proporcionalidad, y a la vista de la inexistencia de la circunstancia de arraigo en la persona de la actora con el territorio español y ello sin perjuicio de la suerte que pueda correr la actividad delictiva que le consta a la recurrente en España en amparo, por lo que se debe imponer la desestimación de la impugnación articulada en Autos por la parte demandante.

Por todo ello procede desestimar el recurso contencioso administrativo contra la resolución combatida.

QUINTO:No procede la imposición de costas al no apreciar circunstancias que justifiquen un pronunciamiento respecto a las mismas.

Vistos los preceptos legales citados, y demás normativa de especial y general aplicación al caso

Fallo

Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO EL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO interpuesto por D. Landelino bajo la representación y defensa especificadas en el encabezamiento, contra la actuación administrativa sancionadora a la que se refieren los antecedentes de la presente resolución, y en consecuencia, se acuerda declarar la resolución combatida ajustada a Derecho, sin imposición de costas procesales.

Notifíquese esta resolución a las partes, indicándoles que no es firme, y que contra la misma cabe la interposición del recurso de apelación.

Líbrese testimonio de esta Sentencia para su constancia en autos, llevando el original al Libro de las de su clase.

Así por esta mi Sentencia, definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo.

El Magistrado Juez en Sustitución

PUBLICACION.-La anterior sentencia fue dada, leída y publicada por el Juez que la autoriza en el mismo día de su fecha. Doy fe.