Sentencia Administrativo Nº 190/2013, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Bilbao, Sección 2, Rec 189/2011 de 29 de Julio de 2013

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 190/2013

En BILBAO (BIZKAIA), a veintinueve de julio de dos mil trece.

El/La Sr/a. D/ña. FERMINA PITA RASILLA, MAGISTRADO del Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 2 de BILBAO (BIZKAIA) ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso contencioso-administrativo registrado con el número 189/2011 y seguido por el procedimiento ordinario, en el que se impugna: DECRETO 1746/2011 DEL AYUNTAMIENTO DE GETXO QUE CONFIRMA LA CONCESION DE LICENCIA DE OBRAS Y ACTIVIDAD PARA INDUSTRIA CARNICA EN LA C/ELORRIO Nº 2 DE GETXO.

Son partes en dicho recurso: como recurrente Donato ,representado y dirigido por el Letrado JOSE MARIA ITURBE TORRES; como demandadaAYUNTAMIENTO DE GETXO, representado por el Procurador GERMAN APALATEGUI CARASA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la parte demandante mencionada anteriormente se presentó escrito de demanda de Procedimiento Ordinario, contra la resolución administrativa mencionada anteriormente, en el que tras exponer los Hechos y Fundamentos de Derecho que estimó pertinentes en apoyo de su pretensión terminó suplicando al Juzgado dictase sentencia estimatoria del recurso contencioso-administrativo interpuesto.

SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda por proveido, se acordó su sustanciación por los trámites de Procedimiento Ordinario, formalizándose la demanda y contestación por escritos que constan en autos.

Solicitado el recibimiento del pleito a prueba, así se acordó proponiendo y practicándose con el resultado que obra en autos y que se reproduce en aras a la brevedad procesal.

TERCERO.- En este procedimiento se han observado las prescripciones legales en vigor.

Fundamentos

PRIMERO .-El objeto de impugnación del presente recurso contencioso administrativo es el Decreto de1746/2011, del Ayuntamiento de Getxo que confirma la concesión de licencia de obras y actividad para la Industria Carnica en la calle Elorrio nº 2 de Getxo .

SEGUNDO.- La parte demandante suplica, se dicte sentencia por la que se estime la demanda y se revoque el acto administrativo que concede a la Mercantil Charcutería S. Salazar S.L., licencia de obras y Actividad de Industria Carnica en el local de la Calle Elorrio nº 2 de Getxo, por ser contrario a derecho con imposición de costas a la parte demandada. Fundamenta su pretensión alegando, que respecto a la normativa aplicable se trata de una licencia de actividd industrial a desarrollar en una zona residencial de Getxo y es la normativa a aplicar la P.G.O.U. de Getxo BOB 141 de 23 de julio de 2001, en concreto en el Titulo Sexto que regula los usos urbanisticos y las actividades de todo tipo que se desarrolllen en cualquier clase de suelo de Getxo teniendo relevancia el Capitulo Segundo - Estructuración de los Usos y Definiciones de la Sección de Uso de Actividades Industriales y Productivas del Capitulo Tercero. El emplazamiento de la actividad se encuentra en zona residencial en el que el uso caracteristico es el Uso de Vivienda Colectiva aplicable la Ordenanza 31, para el Area de Sarrikobaso del Anexo 1 de las Normas Urbanísticas, admitida dentro de la vivienda y el de compatible con la vivienda y prohibido el de cualquier otra actividad Industrial o Almacen ( Anexo Cuadro de Usos ). Lo concedido es lo solicitado en la Memoria de la Actividad Sección Industria Manufacturera División 10 Industria de Alimentación, Grupo 10.1procesado y conservación de carne y elaboración de productos cárnicos ;clase 10.13. Elaboración de Productos Carnicos y de Volatileria. El INE explicita el contenido de esta clase de producción de carne seca salada y ahumada, la fabricación de productos carnicos, embutidos salami, morcillas, salchichas, chicharrones y jamones cocidos, necesariamente se hace notar que olor caracteristico tanto de su producto final comode los insumos utilizados El arquitecto Municipal califica asi como el Decreto 171/1985 como actividad molesta, por ruidos vibraciones y olores como describe la actividad el RAMINP el art 6.3.53.1-1.2 de las Normas, dice que la actividad compatible con la vivienda comprende talleres o pequeeñas industrias que no produzcan gases polvos u olores, luego en esta categoria no se pueden clasificarse esta subcategoria, porque produce olores por lo que dicha licencia es contraria a derecho. Respecto a la calificación de la Actividad por el emplazamineto en relación al entorno, hay que destacar que un uso tolerado no significa que pueda desarrollarse en cualquiera de las seis situaciones contempladas en el art 6.2.1.2. de las Normas dicho local nº 2 de la licencia se encuentra en la planta baja de un bloque de viviendas con dos portales 2 y 4, el local y los portales no tienen acceso a la via viaria, sino a traves de pasos peatonales cerrados a l tráfico rodado, conformados por los edificios de la Comunidad de Propietarios DIRECCION001 y esta area peatonal es de domunio privado y su mantenimineto limpieza y demás gastos son pagados por dicha Comunidad existe en esta misma planta dos viviendas habitadas y tienen una pared medianera con el local 2 d, en el Bajo ese local funciona un centro de Galeria Comercial conocida como el mercadillo de los gitanos .

El art 6.2.1.2.establece dos situaciones para los usos en edificio de viviendas y el local que nos ocupa no se encuentra en ninguna de dichas situaciones ya que en la misma planta hay dos viviendas y no tiene acceso independiente y directo a la via pública sino a traves de un paso de dominio privado por lo que se trasgrede tambien ese articulo.

La interpretación de normas urbanísticas el art 1.2.3. se establece que las Normas del POGU de Getxo se interpretaran atendiendo a su redacción literal y en relación con su contexto Con estos criterios interpretativos se ha concluido que la actividad de la licencia concedida no es compatible con la vivienda si por ello se entiende un desarrollo de la actividad dentro o en edifico de vivienda.

La Administración demandada suplica, se dicte sentencia por la que se declare la adecuación a derecho del decreto recurrido con imposición de costas a la demandante. Fundamenta su pretensión alegando que los servicios técnicos municipales califican la actividad compatible con la vivienda uso tolerado en dicha Area y señalan que dicha actividad puede calificarse como molesta de acuerdo con lo preceptuado en el art 171/ 85 cumplimentada la notificación personal a los vecinos inmediatos al lugar donde la actividad ha de emplazarse y comprobada la documentacuión técnica por los servicios tecnicos del Ayuntamineto concede la licencia, imponiendo medidas complementarias para el adecuado ejercicio de la actividad y evitar posibles molestias de olores ruidos y vibraciones. . El local en cuestión se halla enclavado en el suelo urbano denominado Sarrikobaso, que el PGOU de Getxo califica como urbana residencia mixta y en la que son toleradas la actividad de industria dentro de la vivienda. La actividad que nos ocupa encaja en el art 6.2.1.2. del POGU, en tanto en que es un uso localizado en edificio de viviendas con acceso a traves de espacios comunes de uso publico de acceso a los portales 2 y 4 y a diferentes locales comerciales .

TERCERO.- En el caso concreto que nos ocupa y respecto a la licencia de actividad y obras de acondionamineto a realizar en el local 9 Elorri nº 2 para destinarlo a Industria Carnica se emite un informe obrante al folio 111 del expediente administrativo y en este se señala que de acuerdo con el Plan General de Ordenación Urbana vigente se encuentra enclavado el local de referencia en el suelo urbano, denominado Sarrikobaso, en el cual entre los usos tolerados se admite el uso industrial compatible con vivienda, la instalación Industria Cárnica, en principio se informa con el acuerdo del Proyecto presentado de fecha 12 de mayo de 2010 y dado que es una actividad industrial dentro de un área residencial debe , previo al otorgamineto de la licencia tramitarse de acuerdo con lo establecido en la Ley 3/98 del Gobierno Vasco para la Protección del Medio Ambiente. Los posibles vecinos afectados son los de la DIRECCION000 nº NUM000 la superficie aproximada es de 57,70 mts.

Se inicia el expediente conforme a lo dispuesto en el Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas de 30 de noviembre de 1961 y la Ley 3/1998 de 27 de febrero General de Protección de Medio Ambiente. Se notifica dicho inicio al Sr Jorge vecino entenciendo que era presidente del Inmueble DIRECCION000 nº NUM000 , para que lo exiba en el Tablon de anuncios de la Comunidad en el plazo de quince dias, al objeto de que queden enterados de la solicitud de dicha licencia de actividad, otorgando un plazo de 15 dias para efectuar alegaciones en el correspondiente expediente se publica el el BOB de 14 de julio de 2010 , con fecha 19 de julio de 2010, el Sr Donato comunica al Ayntamiento que no existe ninguna Comunidad de Propietarios de DIRECCION000 nº NUM000 que existe la Comunidad de Propietarios del DIRECCION001 de la que forma parte el inmueble de la calle DIRECCION000 nº NUM000 y otros, y debe dirigirse a la presidenta de dicha Comunidad Sra Matilde ya que él no tiene apoderamiento de ninguna clase.

Consta el informe sanitario de actividades clasificadas que es favorable, emitido por el Tecnico de Salud Pública de la Dirección Territorial de Bizkaia del Departamento de Sanidad y Consumo del Gbierno Vasco . (folio 122 del expediente administrativo) Se emite informe favorable con fecha 9 de septiembre de 2010, por los Servicios Tecnicos Municipales para la continuación de la tramitación del expediente, se informa favorablemente la licencia . Consta el informe de la Directora General de Medio Ambiente de la Diputación Foral de Bizkaia en el que señala que , de un estudio de la documentación técnica emitida, considera que la actividad cumple con los requisitos para sea considerada exenta de la obligación de la obtención de la licencia de actividad prevista en la Ley 3/1998 General de Protección de Medio Ambiente del País Vasco , establece el procedimineto para la tramitación de las Actividades que se relacionan en el Anexo III punto 2.1. ya que la actividad no dispone de puntos calientes y se desarrollara solamente en horarios diurno de 8:00h a 22:00h Por tanto corresponde al Ayuntamineto de Getxo, el trámite establecido en el Decreto 165/1999 y el establecimiento de la idoneidad de la documentación Tecnica aportada para el estudio de dicha actividad Por lo que no es necesario el informe sobre la calificación e imposición de medidas correctoras de la actividad por parte de la Diputación Foral.

El arquitecto Técnico Municipal emite informe sobre las medidas correctoras ( folio 135 y 136 del expediente administrativo) . En fecha 22 de noviembre de 2010 por Decreto 6215/2010 se concede a la mercantil Carnicería Charcuteria Salazar S-L licencia de obra y actividad de industria Carnica en el local sito en la c/ Elorri nº 2 . Con fecha 13 de dicembre de 2010 se presenta escrito interponiendo recurso de reposición por el demandante , efectua unas alegaciones y solicita sea revocada y denegada la licencia concedida, por una defectuosa intrucción de expediente ,falseamiento de datos en la solicitud y tratarse de una actividad industrial calificada por la normativa urbanistica como no compatible con la vivienda y no tolerada en la zona. Con fecha 29 de marzo de 2011 se dicta Decreto 1746/2011 desestimando el recurso de reposición interpuesto por el demandante, objeto de impugnación del presente recurso contencioso administrativo .

CUARTO.- Conviene recordar que la licencia urbanística constituye una técnica de intervención administrativa basada en el control de los actos de edificación y otros usos que garantiza su adecuación o sometimiento a la legalidad y planeamiento urbanístico. En este sentido afirman las Sentencias del Tribunal Supremo de 14 de abril de 1993 EDJ1993/3549 y 22 de febrero de 1992 que la licencia urbanística se configura como un acto administrativo de autorización por cuya virtud se lleva a cabo un control previo de la actuación proyectada por el administrado verificando si se ajusta o no a las exigencias del interés público tal y como han quedado plasmadas en la ordenación vigente, pues si es ésta la que determina el contenido del derecho de propiedad, es claro que este derecho debe ejecutarse dentro de los límites y con el cumplimiento de deberes establecidos por el ordenamiento jurídico.

Por lo tanto, debe calificarse como un simple acto administrativo declarativo de derechos traducido en una autorización para llevar a cabo una obra o actividad, a través de un control previo de la actuación proyectada por el administrado para verificar si se ajusta o no a las exigencias del interés público plasmado en la ordenación urbanística vigente ( Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de junio de 1997 ).

Queda claro que por los informes emitidos por la Diputación Foral de Bizkaia obrantes en el expediente administrativo y a los que se ha hecho referencia con anteriodad está exenta de la obtención de licencia de actividad prevista en la Ley 3/1998 de 27 de febrero.

Respecto al primer motivo de impugnación del presente recurso, hay que destacar que el local en el que se ha concedido la licencia de obras y actividad, esta situado en un suelo urbano denominado residencial , mixta según el POGU de Getxo, en el que son toleradas estas actividades de industria compatible con la vivienda como indica la Ordenanza del anexo I del POGU que se adjunta con la costestación a la demanda, se entiende por la actividad compatible con la vivienda la que se se establece en el art 6.3.53.1-1.2 del POGU que dispone que la actividad compatible con la vivienda comprende los talleres o pequeñas industrias que no produzcan gases polvos u olores , ni den ruidos y den lugar a ruidos y vibraciobnes que pueden ser causa de molestias para viviendas contiguas.

No se ha demostrado por la actora que la actividad que se desarrolla en dicho local, produzca olores y molestias a los vecinos, que hicieran impedir la concesión de la licencia, en la concesión de la misma se imponen una serie de medidas correctoras de obligado cumplimineto como son entre otras : la ventilación del local no producira molestias al vecindario debiendo extremar al máximo la limpieza diaria a fin de que en ningún momento puedan producirse olores desagradables o molestos .

No se sobrepasaran los 35 db (A) hasta las 22 horas y los 25db hasta las 8 de la mañana en nivel continuo equivalente leq, en 1 minuto , nimos 45 y35 db (A) en valores máximos en punta en las viviendas próximas , dormitorios cocinas y salas de estar respectivamente .

Con el fin de evitar la trasmisión de vibraciones a la estructura del edificio locales y viviendas próximas , el anclaje de la maquinaria se realizara mediante elementos antivibratorios.

La eliminación de residuos sólidos se ajustará a las Ordenanzas Municipales efectuandose su almacenamiento siempre en contenedores cerrados deberá cumplir en todo momento con la Ordenanza Municipal de Ruidos y Vibraciones .

Condicionando el correspondiente permiso de funcionamiento del local a la justificación del cumplimiento de las medidas correctoras impuestas.

No se ha practicado prueba alguna por parte de la demandante de que se hayan incumplido dichas medidas correctoras .

Dicho motivo debe ser rechazado

En cuanto al segundo motivo la recurrente indica que la actividad solicitada no encaja en ninguno de las situaciones permitidas por el POGU fijadas en el art 6.2.1.2 .

Por la situación de la actividad en relación a su entorno se establecen las siguientes situaciones a) Uso localizado en edificio de vivienda con acceso a través de espacios comunes de estas , incluso dentro de la vivienda . b) Uso establecido en edificio de viviendas pero en planta distinta a la de vivienda , con acceso desde la via pública directo , independiente y separado de las viviendas .

Este motivo ha de ser rechazado puesto que el local donde se desarrolla la actividad se encuentra en a planta baja de un bloque de viviendas con acceso peatonal a través de espacios comunes de dominio privado titularidad de los edificios de la Comunidad de Propietarios DIRECCION001 , espacio común de uso público para acceder a los portales 2 y 4 de la calle Elorrio y a otros diferentes locales comerciales alli existentes , como se puede observar en el plano aportado con la contestación a la demanda , como documento nº 2 .

Por lo que la actividad referida puede estar localizada en este edificio de viviendas por lo que es ajustada a derecho la licencia concedida .

Por último indicar con respecto a las Normas Urbanísticas de otros municipios a las que se hace referencia en la demanda, como se señala por la Administración demandada no constituye normativa aplicable a Getxo y nada tiene que ver con el caso que nos ocupa.

QUINTO.- En cuanto a las costas, no procede realizar especial pronunciamiento en cuanto a las misma, de conformidad con lo dispuesto en el art.139 de la ley de esta jurisdicción .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debo desestimar y desestimo el recurso contencioso administrativo interpuesto por Don Donato contra el Decreto de1746/2011 del Ayuntamiento de Getxo , que confirma la concesión de licencia de obras y actividad para Industria Carnica en la calle Elorrio nº 2 de Getxo., declarando la no conformidad a derecho de la resolución recurrida . No haciendo especial pronunciamiento respecto a las costas.

MODO DE IMPUGNAR ESTA RESOLUCIÓN: mediante RECURSO DE APELACIÓN EN AMBOS EFECTOS , por escrito presentado en este Juzgado en el plazo de QUINCE DÍAS, contados desde el siguiente a su notificación ( artículo 81.1 de la LJCA ), y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito), con nº4771.0000.00.189.11, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ ).

Así por esta mi Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.