Sentencia Administrativo Nº 190/2015, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 241/2014 de 17 de Junio de 2015

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA

Plaza de San Agustín 6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 32 50 09

Fax.: 928 32 50 39

Procedimiento: Recurso de apelación

Nº Procedimiento: 0000241/2014

NIG: 3501645320110002998

Materia: Urbanismos y Ordenación del Territorio

Resolución:Sentencia 000190/2015

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000493/2011-00

Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 4 de Las Palmas de Gran Canaria

Intervención: Interviniente: Procurador:

Apelado UNIÓN CASTILLO, S.L. MARIA CRISTINA SOSA GONZALEZ

Apelante AYUNTAMIENTO DE TEGUISE MARIA DEL CARMEN SOSA DORESTE

SENTENCIA

LMOS SRES

Presidente

Dña Cristina Páez Martínez Virel

D. Juan Ignacio Moreno Luque Casariego

D. Javier Varona Gómez Acedo

Magistrados

Las Palmas de Gran Canaria a 17 de junio de 2015

Vistos, por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, el recurso de apelación nº 241/14 en el que interviene como apelante AYUNTAMIENTO DE TEGUISE representado por la Procuradora Dña María del Carmen Sosa Doreste y como apelado UNIÓN CASTILLO SL representado por la Procuradora Dña María Cristina Sosa González.

Antecedentes

PRIMERO. Se impugna la sentencia de fecha 24 de abril de 2014 dictada en el recurso contencioso administrativo nº 493/11 contra inactividad de la Administración en relación con el escrito presentado por la inactividad de la Administración en relación con el escrito presentado por la actora con fecha 26 de junio de 2011

SEGUNDO. Formado rollo se señaló día para deliberación, votación y fallo.

Siendo Ponente la Ilma Sra Dña Cristina Páez Martínez Virel

Fundamentos

PRIMERO. Constituye objeto del presente recurso la sentencia de fecha 24 de abril de 2014 dictada en el recurso contencioso administrativo nº 493/11 contra inactividad de la administración en relación con el escrito presentado por la inactividad de la Administración en relación con el escrito presentado por la actora con fecha 26 de junio de 2011

SEGUNDO. La sentencia se sustenta entre otros, en los siguientes argumentos jurídicos: es preciso pronunciarse sobre la alegación efectuada por la Administración demandada en el trámite de conclusiones sobre la inadecuación del cauce procesal elegido por el recurrente, alegación que ha de ser desestimada por ser la misma extemporánea debiendo haberse planteado en el escrito de contestación a la demanda. En cualquier caso, si bien es cierto que no nos encontramos ante un supuesto de inactividad en los términos establecidos en el Art. 29 de la LJCA , sino ante la falta de respuesta a una solicitud de la actora, ello nos no ha de llevar a desestimar sin más el recurso interpuesto, cuando del escrito de demanda se desprende con claridad cuál es la actividad administrativa impugnada, todo ello en aras al principio de la tutela judicial efectiva.

En este sentido, resulta sumamente ilustrativa la STSJ de Canarias de fecha 4 de mayo de 2011 , según la cual ' Tras el ejercicio de la acción pública en materia urbanística ( artículo 249 del Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y Espacios Naturales Protegidos ), el Ayuntamiento - en este caso- queda obligado por los indicados preceptos -y los que regulan la potestad sancionadora en Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y de Espacios Naturales de Canarias- a pronunciarse sobre la legalidad urbanística y a actuar en consecuencia, sin que tal acción se agote con el inicio meramente formal de un procedimiento sancionador o de restauración de la legalidad lo que, en palabras empleadas por el Tribunal Supremo 'supone tanto como condenar la acción pública a la ineficacia y a la irrelevancia'. ( Sentencia de la Sala 3a, sec. 5a, del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 1999 (rec. 3181/1994 )). Una de las dificultades que encierra la acción pública en este ámbito se encuentra en que los procedimientos administrativos que se promueven mediante la misma no se prestan a la técnica del acto presunto por tratarse de procedimientos de gravamen que se inician de oficio ( artículo 44.2 de la Ley 30/1992 ) y en los que se produce la caducidad. Ahora bien, si se permitiera satisfacer la acción pública con una declaración de caducidad del procedimiento por parte de la Administración se dejaría en manos de la misma y fuera del acceso a la tutela judicial la

protección de la legalidad urbanística, cayendo la acción pública en la ineficacia al no poder exigir ante la jurisdicción la observancia la normativa urbanística (lo que forma parte del contenido de la propia acción). De otro lado, precisamente por la naturaleza de tales procedimientos administrativos de disciplina urbanística y los derechos e intereses que se ven afectados, resulta ineludible la tramitación completa y con todas las garantías de los mismos.

Que el cauce previsto en el artículo 29.1 de la Ley Jurisdiccional es inadecuado resulta del propio precepto que se refiere a obligaciones de 'prestación'. Tampoco nos encontramos ante la inejecución de un acto firme, siguiera obtenido por silencio administrativo.

Si bien en estos casos de acción pública se ha empleado usualmente la expresión 'inactividad' para referirse a la pasividad de la Administración ante una denuncia, no se utiliza este término en el sentido técnico a que se refiere el artículo 29 de la LJ , siendo preferible en estos casos de 'pasividad' hablar de 'desestimación presunta' o, siguiera por las dificultades apuntadas anteriormente, de 'desestimación tácita'.

Dicho de otro modo: frente a la denuncia formulada en el ejercicio de esta acción pública surge la obligación administrativa de responder (aún mediante un pronunciamiento de inadmisibilidad conforme a lo dispuesto en el artículo 89.4 de la Ley 30/1992 ). Si no se da respuesta alguna nace la posibilidad de impugnar la desestimación que tal falta de respuesta conlleva. Si, por el contrario, existe alguna respuesta administrativa, no podrá prescindirse en el recurso contencioso- administrativo de la misma, sino que habrá de ser expresamente identificada y criticada, por exigirlo así no ya el carácter revisor de esta jurisdicción sino la necesidad de satisfacer la propia acción pública.

En cuanto al fondo señala que 'basta con el examen del expediente administrativo para constatar la inactividad del Ayuntamiento en relación con los escritos presentados por los actores, los cuales no obtuvieron respuesta alguna por parte de la Corporación. Pero es más, dicha inactividad se revela como especialmente grave, al tener el Ayuntamiento pleno conocimiento de que la actividad denunciada se estaba ejerciendo sin la preceptiva licencia de apertura. Así, consta al folio 5 del expediente un primer informe de la Policía Local de fecha 4 de agosto de 2011, al que se adjunta copia del acta de inspección del establecimiento denunciado por la actora de fecha 29 de julio de 2012, en la que se hace constar que el local carece de licencia de apertura. Presentado con fecha 20 de septiembre de 2011 nuevo escrito por la recurrente, se emite informe técnico municipal de fecha 3 de octubre de 2011, en el que se constata que el local carece de licencia y se propone la adopción de medidas tales como apercibir al interesado en el caso de que no desarrolle la actividad, y en el caso de que ésta esté ya implantada y abierta al público, que se ordene

suspender cautelarmente el desarrollo de la actividad y se inste al promotor a la legalización de la misma, sin perjuicio de la incoación del correspondiente expediente sancionador.

Por su parte, al folio 18 del expediente administrativo obra nuevo informe de la Policía Local de 14 de octubre de 2011 en el que se señala que el establecimiento se encuentra abierto al público y que carece de todo tipo de documentación para la realización de la actividad.

Es decir, pese a la presentación de varios escritos por la recurrente denunciando la apertura de un establecimiento destinado a supermercado careciendo de licencia municipal y pese a contar con varios informes que así lo corroboraban, la Corporación no adoptó medida alguna tendente a restaurar la legalidad vigente.

Es tras la interposición del presente recurso, y la formalización de la demanda, cuando el Ayuntamiento dicta con fecha 3 de mayo de 2012 una resolución por la que se concede trámite de audiencia al titular del establecimiento y se le informa de la posible adopción de medidas cautelares, actuación que no hace desaparecer la pasividad municipal previa, que se mantuvo hasta que la actora.' y en el fallo se acuerda 'se declara la nulidad del acto administrativo identificado en el Antecedente de Hecho primero dela presente resolución, condenando al Ayuntamiento demandado aque adopte las medidas cautelares que sean procedentes, y, en su caso, a determinar y sancionar las infracciones que se hubieran cometido.'

TERCERO. El apelante insiste en que no se ha utilizado el cauce adecuado; en la existencia de desviación procesal y en cuanto al fondo, que no puede decirse que el Ayuntamiento no realizaba actividad alguna ni que se deba incoar a los tres meses de la denuncia un expediente sancionador .

CUARTO. Esta Sala en sentencia de fecha 3 de junio de 2015 dictada en el recurso de apelación nº 290/14 desestimó el recurso de apelación interpuesto por la entidad UNION CASTILLO SL contra la sentencia que desestima el recurso contencioso administrativo contra la inactividad del Ayuntamiento de Teguisecon la siguiente fundamentación jurídica: 'El recurso no puede prosperar por cuanto, aunque se admita que, en lugar de recurrirse la inactividad de la Administración en los términos expuestos en la demanda y recogidos en el artº 29. 1 LJCA ., se podría considerar realmente de la desestimación presunta de la solicitud que la entidad apelante formuló en su día, es lo cierto que en la contestación a la demanda el Ayuntamiento puso de relieve que el establecimiento objeto de la denuncia, contaba con declaración responsable y su comprobación municipal que ha sustituido a la licencia de actividad objeto de denuncia.

Ante ello, la hoy apelante debió ampliar el recurso o bien desistir del mismo en los términos regulados en el artº 36.4 LJCA .

Al no hacerlo así, el recurso y esta apelación carecen de virtualidad practica alguna.'

QUINTO. A la vista de lo expuesto, en el presente caso, tratándose de la misma cuestión, aunque por un escrito presentado en distinta fecha, en este caso el día 21 de junio de 2011, en virtud de los principio de unidad de doctrina y seguridad jurídica debemos seguir el criterio mantenido por la Sala en dicha sentencia, debiendo en este caso estimarse el recurso de apelación.

SEXTO.- No procede hacer expreso pronunciamiento sobre las costas de conformidad con el artículo 139 de la LJ .

Vistos los preceptos citados, los invocados por las partes y demás de pertinente aplicación al caso de autos,

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de AYUNTAMIENTO DE TEGUISE contra la sentencia a que se refiere el antecedente de hecho primero de la presente resolución que revocamos y, en su lugar, se desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto contra el acto administrativo ya identificado.

Sin costas.

Así, por ésta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitida en su momento a la oficina de origen, junto con el expediente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la Sentencia anterior en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente don Javier Varona Gómez Acedo en audiencia pública de lo que yo, el Secretario de la Sala, certifico.