Sentencia Administrativo Nº 190/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 9, Rec 876/2012 de 05 de Marzo de 2015

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Novena

C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004

33009730

NIG:28.079.00.3-2012/0012272

Procedimiento Ordinario 876/2012

Demandante:D./Dña. Samuel

PROCURADOR D./Dña. ROSA MARTINEZ SERRANO

Demandado:Tribunal Económico-Administrativo Regional de Madrid. Ministerio de Economía y Hacienda

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

COMUNIDAD DE MADRID

LETRADO DE COMUNIDAD AUTÓNOMA

SENTENCIA No 190

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN NOVENA

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. Ramón Verón Olarte

Magistrados:

Da. Ángeles Huet de Sande

Dª. Berta Santillán Pedrosa

D. Joaquín Herrero Muñoz Cobo

En la Villa de Madrid, a cinco de marzo de dos mil quince.

VISTO por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el recurso contencioso- administrativo núm. 876/2012, promovido por la Procuradora Doña Rosa Martínez Serrano, en nombre y en representación de D. Samuel , contra la desestimación presunta de la reclamación económica administrativa interpuesta en fecha 2 de enero de 2012 ante el Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid solicitando la nulidad de pleno derecho del embargo practicado por la Administración de la Agencia Tributaria de El Escorial correspondiente a la modalidad impositiva de Transmisiones Patrimoniales Onerosas y por un importe de 42.287,03 euros. Ha sido parte en autos como Administración demandada la Comunidad de Madrid representada por sus Servicios Jurídicos, así como el Abogado del Estado en defensa de la Administración del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la ley, se emplazó a la parte actora para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito, en el que suplica se dicte sentencia por la que, estimando el recurso, se revoquen los acuerdos recurridos.

SEGUNDO.- Los Servicios Jurídicos de la Comunidad de Madrid y el Abogado del Estado contestan a la demanda mediante escritos en los que suplican se dicte sentencia por la que se confirme la resolución recurrida.

TERCERO.- No habiéndose recibido el proceso a prueba se dio traslado a las partes para que formularan escritos de conclusiones y una vez verificados quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento.

CUARTO.- Para votación y fallo del presente proceso se señaló la audiencia el día 5 de marzo de 2015.

QUINTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS los preceptos legales citados por las partes, concordantes y de general aplicación.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dña. Berta Santillán Pedrosa.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente recurso contencioso administrativo se impugna por D. Samuel la desestimación presunta de la reclamación económica administrativa interpuesta en fecha 2 de enero de 2012 ante el Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid solicitando la nulidad de pleno derecho del embargo practicado por la Administración de la Agencia Tributaria de El Escorial correspondiente a la modalidad impositiva de Transmisiones Patrimoniales Onerosas y por un importe de 42.287,03 euros.

SEGUNDO.- Con el fin de centrar adecuadamente el objeto del proceso se destacan los siguientes hechos que se deducen del expediente administrativo y de las alegaciones de las partes:

En fecha 19 de enero de 2006 se otorga escritura pública de compraventa por la que D. Samuel , junto con su esposa, adquiere la vivienda unifamiliar tipo 2, construida sobre la parcela NUM000 , sita en Galapagar (Madrid) CALLE000 NUM001 , hoy CALLE001 nº NUM002 . Escritura que en fecha 3 de febrero de 2006 se presenta ante la Administración junto con el modelo de autoliquidación 600 por la modalidad impositiva de transmisiones patrimoniales onerosas abonando la cantidad de 37.863,70 euros.

b) En fecha 15 de noviembre de 2006, la Administración dicta propuesta de valoración y de liquidación provisional una vez efectuada comprobación sobe el valor del inmueble adquirido. Y, posteriormente, en fecha 9 de marzo de 2007 se dicta liquidación provisional por la modalidad impositiva de transmisiones patrimoniales onerosas frente a la cual interpone recurso de reposición y reclamación económica- administrativa.

c) La citada reclamación económica administrativa interpuesta en fecha 17 de diciembre de 2009 se estima por el TEAR de Madrid mediante resolución de 7 de junio de 2010 por la que estimando la reclamación económica administrativa nº NUM003 ordena que se notifique en legal forma la providencia de apremio dictada y que, en consecuencia, se devuelvan al reclamante las cantidades embargadas más los intereses de demora.

d) En ejecución de dicha resolución, se intenta notificar la providencia de apremio en el domicilio fiscal del recurrente, en CALLE001 nº NUM002 de Galapagar en fechas 9 de junio de 2011 a las 11:20 horas y el día 10 de junio de 2011 a las 10:00 horas resultando ser negativos dichos intentos por ausencia del destinatario. Posteriormente, se realiza la notificación por comparecencia y en fecha 5 de julio de 2011 se publica en el BOE el anuncio de citación por comparecencia señalándose que el interesado deberá comparecer en el plazo máximo de 15 días naturales, contados desde el día siguiente al de publicación del presente anuncio en el Boletín Oficial del Estado al efecto de poder practicar las notificaciones pendientes.

e) En fecha 30 de agosto de 2011 comparece el interesado en una oficina de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria donde se le entrega una copia de la providencia de apremio presentando en fecha 30 de septiembre de 2011 recurso de reposición frente al referido apremio alegando tanto la falta de notificación de las liquidaciones practicadas en periodo voluntario como la incorrecta notificación edictal de la providencia de apremio. Reposición que por resolución de fecha 5 de abril de 2013 se declara extemporánea puesto que se entiende que el plazo para su interposición debía iniciar su cómputo el día 21 de julio de 2011 fecha de la notificación de la providencia de apremio.

f) En fecha 5 de diciembre de 2011 la Agencia Tributaria de El Escorial le notifica que se ha procedido a borrar la fecha de notificación de la providencia de apremio y se le notifica de nuevo. Y en esa misma fecha se le notifica diligencia de embargo por importe de 42.287,03 euros.

g) En fecha 19 de diciembre de 2011 la Administración procedió al embargo de las cuentas bancarias del ahora recurrente.

h) En fecha 2 de enero de 2012 el interesado presenta reclamación económica administrativa frente al embargo practicado en relación con la ejecución forzosa de la liquidación con nº de clave NUM004 girada por el Impuesto sobre transmisiones patrimoniales onerosas y por un importe de 42.287,03 euros.

i) Reclamación que se ha desestimado por la vía del silencio administrativo constituyendo dicha desestimación el objeto del presente proceso jurisdiccional.

TERCERO.- En el escrito de demanda presentado por la parte actora, Don Samuel , se solicita que se dicte sentencia por la que se declare la nulidad del expediente administrativo y por tanto del procedimiento de apremio del que dimana el embargo practicado, al haberse tramitado prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido, no habiéndose practicado la notificación de los actos administrativos dictados en periodo voluntario, acordando la devolución de las cantidades embargadas mas sus correspondientes intereses de demora. Y, subsidiariamente, solicita la anulabilidad del mismo por falta de notificación de los actos administrativos dictados en periodo voluntario. Y ello en virtud de las siguientes consideraciones.

En defensa de sus pretensiones alega como pretensión principal la nulidad de pleno derecho de las actuaciones llevadas a cabo por la Administración en la tramitación del expediente administrativo que ha condujo al embargo de sus cuentas bancarias y ello porque adolecen de todas las garantías de eficacia y seguridad jurídica exigible pues se han omitido los tramites esenciales del procedimiento toda vez que no se han practicado correctamente las preceptivas notificaciones de los actos administrativos dictados en periodo voluntario y forzoso de los que dimanan los embargos practicados. En este sentido expresa que no se le ha notificado en legal forma la providencia de apremio pues en los intentos de notificación efectuados a través de los Servicios de Correos no consta que se dejara aviso de llegada en la dirección donde se intentó la notificación. Igualmente refiere defectos de notificación de la liquidación que ha sido objeto de apremio posteriormente ejecutada con las diligencias de embargo referidas. Todo lo cual le ha impedido defenderse adecuadamente y por ello ahora en vía judicial solicita la nulidad de pleno derecho de todas las actuaciones administrativas realizadas. Y, de forma subsidiaria, solicita la anulabilidad del procedimiento administrativo por defectos en las notificaciones tanto de la liquidación tributaria como de la providencia de apremio.

Por el contrario, tanto la defensa de la Comunidad de Madrid como el Abogado del Estado solicitan la desestimación del presente recurso contencioso administrativo.

CUARTO.- Conviene destacar que el objeto del presente recurso son las diligencias de embargo y no la liquidación cuya ejecución forzosa se pretende. Y ello es importante tenerlo en cuenta porque para poder obtener la nulidad de las diligencias de embargo sus motivos de impugnación están tasados tal como se establece en el artículo 170.3 de la LGT . En dicho precepto se establece que:

' Contra la diligencia de embargo sólo serán admisibles los siguientes motivos de oposición:

a) Extinción de la deuda o prescripción del derecho a exigir el pago.

b) Falta de notificación de la providencia de apremio.

c) Incumplimiento de las normas reguladoras del embargo contenidas en esta ley.

d) Suspensión del procedimiento de recaudación'.

La razón de que se establezcan motivos tasados de oposición contra la diligencia de embargo, al igual que contra la providencia de apremio, es el principio de seguridad jurídica que va a impedir la posibilidad de debatir indefinidamente las discrepancias que puedan suscitarse entre los sujetos de la relación jurídica tributaria y, en particular, conlleva como lógica consecuencia que, iniciada la actividad de ejecución en virtud de título adecuado, no pueden trasladarse a dicha fase las cuestiones que debieron solventarse en fase declarativa, por lo que el administrado no puede oponer frente a la diligencia de embargo motivos de nulidad afectantes a la propia liquidación practicada, sino sólo los referentes al cumplimiento de las garantías inherentes al propio proceso de ejecución y, en definitiva, los motivos tasados de oposición que establece el artículo 170.3 de la Ley General Tributaria . Merece destacarse la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de junio de 2008 que establece: 'Pues bien, para resolver el motivo alegado, partimos de que como se señaló en la Sentencia de esta Sala de 26 de abril de 1999 , la Ley General Tributaria de 28 diciembre 1963, siguiendo en esta materia un principio de aplicación inmemorial, distingue y separa, de un lado, el procedimiento de gestión tributaria que tiende a determinar y cuantificar la deuda tributaria, y, de otro, el procedimiento de recaudación, disponiendo inteligentemente que a este segundo no se pueden traer los problemas y cuestiones del primero, de manera que por ser un procedimiento ejecutivo debe partir de un título que le dé tal carácter, en este caso la providencia de apremio, por lo que sólo cabe impugnar dicho acto ejecutorio, por las razones tasadas que relaciona el artículo 137 de dicha Ley, 138 de la Ley General Tributaria de 28 de diciembre de 1963'.

En el caso analizado el actor impugna las diligencias de embargo alegando la falta de notificación tanto de la providencia de apremio como de la liquidación tributaria objeto posteriormente de apremio y de embargo. Debemos destacar que dado el objeto del presente proceso únicamente es admisible como motivo de oposición del embargo la falta de notificación de la providencia de apremio pero no la falta de notificación de la liquidación tributaria que solo podrá impugnarse si, en su caso, se declarase la nulidad de la providencia de apremio por falta de notificación de la liquidación tributaria. Pero no es la providencia de apremio el objeto del presente recurso sino las diligencias de embargo que solo pueden anularse por falta de notificación de la providencia de apremio y si efectivamente se declarase la nulidad del embargo por la falta de notificación de la providencia de apremio, la consecuencia que de ello derivaría es que la Administración está obligada a realizar en legal forma la notificación de la providencia de apremio y, entonces, el interesado puede alegar como motivo de nulidad de la misma la incorrecta notificación de la liquidación tributaria.

De conformidad con la doctrina del Tribunal Supremo (sentencias de 14 de diciembre de 2000 , 19 de enero de 2002 y 28 de noviembre de 2003 entre otras), la diligencia de embargo no puede ser atacada por los motivos que pudieran haberlo sido (y no lo fueron) contra la liquidación, sino exclusivamente por los que, con carácter tasado, señala el art. 170.3 de la LGT de manera que cualquier otra impugnación que no esté fundada en ellos debe ser rechazada de plano. En suma, únicamente resultan oponibles los motivos referentes al cumplimiento de las garantías inherentes al propio proceso de ejecución, que se traducen en los motivos tasados de oposición determinados en la LGT.

En consecuencia, en virtud de todo lo expuesto corresponde analizar el único motivo de oposición de los distintos referidos por el recurrente que legalmente cabe efectuar contra las diligencias de embargo consistente en la falta de notificación de la providencia de apremio que se ejecuta forzosamente con el embargo. Y en este sentido consta en el expediente administrativo que la providencia de apremio intentó notificarse personalmente al interesado en la CALLE001 nº NUM002 de Galapagar (Madrid) a través de los Servicios de Correos resultando dos intentos negativos por estar ausente el interesado. Intentos que se realizaron en fecha 9 de junio de 2011 a las 11,20 horas y el día 10 de julio de 2011 a las 10 horas. Posteriormente, la Administración al haber resultado imposible la notificación personal dicta en fecha 27 de junio de 2011 acuerdo por el cual se indica que se va a proceder a la publicación en el BOE para que el interesado sea citado por comparecencia y ello tiene lugar en el BOE nº 159 de 5 de julio de 2011.

El recurrente afirma que no se ajustan al ordenamiento jurídico los intentos de notificación personal referidos y, especialmente, porque en este caso concreto no hay constancia de que se dejara al interesado aviso del Servicio de Correos ante su ausencia del domicilio en el momento de realizar las notificaciones. Y si se concluyera que no son validos pueden ser causa de nulidad de la diligencia de embargo impugnada por incorrecta notificación de la providencia de apremio. Ante todo hay que dejar sentado que, como regla general, la prueba de la validez de las notificaciones corresponde a la parte que pretende valerse de las mismas y, por tanto, es dicha parte la que deberá aportar los medios de prueba necesarios en aquellos casos en que por los datos obrantes en el expediente, y en particular, por el aviso de recibo, no exista debida constancia del cumplimiento de los requisitos para la validez de la notificación o, lo que es lo mismo, del intento infructuoso de notificación.

La Sala Tercera del Tribunal Supremo, desde la sentencia de fecha 12 de diciembre de 1997 , ha venido analizando de forma pormenorizada los requisitos que deben reunir las notificaciones realizadas por la Agencia Tributaria a través del Servicio de Correos mediante certificación con acuse de recibo, y ha concluido que es aplicable el Reglamento de Servicio de Correos, aprobado por el Real Decreto 1829/1999, de 3 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento regulador de la prestación de servicios postales y el posterior el RD 1298/2006 ya que la utilización de los servicios postales para llevar a cabo las notificaciones exige el estricto cumplimiento de la normativa que regula tal servicio, que garantiza los derechos de los administrados y la eficacia de la actuación administrativa.

Pues bien, en el supuesto de autos la providencia de apremio intentó notificarse a través del servicio de correos en el lugar que a la Administración Tributaria le constaba como domicilio fiscal del recurrente. Tras dos intentos infructuosos -el 9 de junio de 2011 a las 11,20 horas y el 10 de junio de 2011, a las 10,00 horas- se optó por la notificación edictal y transcurridos 15 días sin que se efectuase comparecencia del interesado se procedió a la apertura de la vía de embargo. No obstante, no consta que se dejase aviso de llegada en el buzón pues la casilla correspondiente no se cubrió por el funcionario de Correos como exige el artículo 42 del RD 1829/1999, de 3 de diciembre . Dicho precepto dispone que:

'1. Si intentada la notificación en el domicilio del interesado, nadie pudiera hacerse cargo de la misma, se hará constar este extremo en la documentación del empleado del operador postal y, en su caso, en el aviso de recibo que acompañe a la notificación, junto con el día y la hora en que se intentó la misma, intento que se repetirá por una sola vez y en una hora distinta dentro de los tres días siguientes.

2. Si practicado el segundo intento, éste resultase infructuoso por la misma causa consignada en el párrafo anterior o bien por el conocimiento sobrevenido de alguna de las previstas en el artículo siguiente, se consignará dicho extremo en la oportuna documentación del empleado del operador postal y, en su caso, en el aviso de recibo que acompañe a la notificación, junto con el día y la hora en que se realizó el segundo intento.

3. Una vez realizados los dos intentos sin éxito, el operador al que se ha encomendado la prestación del servicio postal universal deberá depositar en lista las notificaciones, durante el plazo máximo de un mes, a cuyo fin se procederá a dejar al destinatario aviso de llegada en el correspondiente casillero domiciliario, debiendo constar en el mismo, además de la dependencia y plazo de permanencia en lista de la notificación, las circunstancias expresadas relativas al segundo intento de entrega. Dicho aviso tendrá carácter ordinario.

4. Si estando en el domicilio la persona que pueda recibir la notificación, se niega a aceptarla y a manifestar por escrito dicha circunstancia con su firma, identificación y fecha en la documentación del empleado del operador postal, se entenderá que no quiere hacerse cargo de la misma, haciéndose constar este extremo en la expresada documentación del empleado del operador postal y, en su caso, en el aviso de recibo que acompañe a la notificación, junto con el día y la hora en que se intentó la misma, intento que se repetirá por una sola vez y en una hora distinta dentro de los tres días siguientes.

5. Si practicado el segundo intento, éste resultase infructuoso por la misma causa consignada en el párrafo anterior o bien por el conocimiento sobrevenido de alguna de las previstas en el artículo siguiente, se consignará dicho extremo en la oportuna documentación del empleado del operador postal y, en su caso, en el aviso de recibo que acompañe a la notificación, junto con el día y la hora en que se realizó el segundo intento. A partir de este momento, dicha notificación tendrá el mismo tratamiento que las que hubieren sido rehusadas o rechazadas.

6. En todos los supuestos previstos en los párrafos anteriores, el empleado del operador postal deberá hacer constar su firma y número de identificación en el aviso de recibo que, en su caso, acompañe a la notificación y en el aviso de llegada si el mismo procede. Por tanto, procede estimar el recurso y anular los actos impugnados a fin de que se proceda en debida forma a la notificación de la liquidación de referencia'.

De dicho precepto debe concluirse que el agente notificador debe hacer constar si deja aviso de llegada en el buzón y, en el caso que nos ocupa, no consta - y la Administración nada dice al respecto en su escrito de contestación a la demanda- que se dejase tal aviso o al menos no se refleja en el apartado del acuse de recibo. Por lo que debe suponerse que -incorrectamente- no se dejó aviso de llegada, lo que por sí solo ya es determinante como para invalidar el intento de notificación personal. E indebidamente practicado el intento de notificación personal, deviene en ineficaz el posterior intento de notificación edictal.

En efecto, la norma aplicable a las notificaciones exige que una vez realizados sin éxito los dos intentos de notificación personal, se debe dejar al destinatario aviso de llegada en su casillero domiciliario, debiendo constar en el mismo, además de la dependencia y plazo de permanencia en lista de la notificación, las circunstancias expresadas relativas al segundo intento de entrega. Y dicho requisito no aparece cumplido en el 'acuse de recibo' que figura en el expediente, requisito que no es meramente formalista, pues de su cumplimiento depende que el destinatario tenga conocimiento del intento de notificación y pueda acudir en plazo a la Oficina de Correos para recoger el envío. Y por esta razón esta Sala declara incorrectamente efectuada la notificación de la providencia de apremio de la que deriva la diligencia de embargo ahora impugnada ordenándose retrotraer las actuaciones administrativas al momento en que debe realizarse correctamente la notificación del apremio y debemos por ello anular la diligencia de embargo practicada reconociendo, asimismo, al interesado la devolución de lo embargado junto con los intereses de demora correspondiente.

No obstante, se acuerda la estimación parcial del presente recurso contencioso administrativo porque la falta de notificación de la providencia de apremio no puede admitirse como causa de nulidad de pleno derecho así solicitada por el actor en su escrito de demanda. Para que hubiera sido posible la nulidad de pleno derecho pretendida por el actor era necesario que se hubieran prescindido totalmente de los tramites del procedimiento, no bastando la omisión de uno de estos trámites por importante que sea y cuando, como es el caso, se ha omitido un trámite procedimental - notificación de la providencia de apremio- pero no se ha prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido nos encontramos ante un acto anulable y no nulo de pleno derecho si, como es el caso, dicha omisión ha producido indefensión a los interesados. Así, lo mantiene el Tribunal Supremo en numerosas sentencias y entre otras muchas la de 1 de abril de 2014 .

QUINTO.- El artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción establece en relación con las costas procesales que:

'En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

En los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido su acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad'.

En el caso que nos ocupa, al estar ante una estimación parcial del presente recurso no se realiza un pronunciamiento especial sobre las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Fallo

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS parcialmente el recurso contencioso administrativo núm. 876/2012, promovido por la Procuradora Doña Rosa Martínez Serrano, en nombre y en representación de D. Samuel , contra la desestimación presunta de la reclamación económica administrativa interpuesta en fecha 2 de enero de 2012 ante el Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid solicitando la nulidad de pleno derecho del embargo practicado por la Administración de la Agencia Tributaria de El Escorial correspondiente a la modalidad impositiva de Transmisiones Patrimoniales Onerosas y por un importe de 42.287,03 euros y, en consecuencia, DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS la anulabilidad de la diligencia de embargo practicada reconociendo al interesado la devolución de las cantidades embargadas junto con los correspondientes intereses de demora y, además, se ordena retrotraer las actuaciones administrativas al momento en que deba practicarse la notificación de la providencia de apremio de la que ha derivado la diligencia de embargo ahora anulada. Sin costas.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Dª Berta Santillán Pedrosa, Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso contencioso administrativo, estando celebrando audiencia pública esta Sección, de lo que, como Secretario de la misma, doy fe.