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08/11/2021
Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 190/2021, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 577/2019 de 13 de Mayo de 2021
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Orden: Administrativo
Fecha: 13 de Mayo de 2021
Tribunal: TSJ Pais Vasco
Ponente: FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ, JUAN ALBERTO
Nº de sentencia: 190/2021
Núm. Cendoj: 48020330012021100183
Núm. Ecli: ES:TSJPV:2021:1364
Núm. Roj: STSJ PV 1364:2021
Encabezamiento
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. LUIS JAVIER MURGOITIO ESTEFANÍA
MAGISTRADOS:
D. JUAN ALBERTO FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ
D.ª TRINIDAD CUESTA CAMPUZANO
En Bilbao, a trece de mayo de dos mil veintiuno.
La Seccion 1ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por el Presidente y Magistrados/as antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso registrado con el número 577/2019 y seguido por el procedimiento ordinario contra la desestimación del recurso de alzada interpuesto por UTE IES ZABALGANA (ACCIONA INFRAESTRUCTURAS S.A Y LUGOIEN SA.) contra la certificación final de obras aprobada en el expediente A-007/09-739 (Nuevo Centro IES Zabalgana BHI).
Son partes en dicho recurso:
-
-
Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN ALBERTO FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ.
Antecedentes
Fundamentos
La recurrente demanda el pago de 2.833.407, 74 euros, con el siguiente desglose:
- -Diferencias de medición de obra : 250.580, 55 €
- -Precios contradictorios ( Unidades
Nuevas ejecutadas y no abonadas) : 177.039,76 €
- -Costes reparación (inundaciones) : 84.928,91 €
- -Otros costes (proyectos) : 4.316, 81 €
- -Sobrecostes (marcas comerciales) : 31. 209,46 €
- -Costes indirectos no incluidos en
el proyecto : 1.295.033,69 €
- -Perjuicios por mayor duración de
la obra ( CI, GG y BI) : 350.867,05 €
- -Revisión de precios : 313.606,55 €
- -Intereses de demora/revisión de
precios : 22.457,61 €
- -Intereses de demora/certifs. de
Obra : 30.592,33 €
- -Intereses demora (certif. final de
Obra (hasta: 30/09/2020)) : 272.775,02 €
La recurrente ha ajustado las cuantías que se acaban de reseñar a las estimadas en el informe pericial adjunto a la demanda, inferiores a las reclamadas por esa parte a la Administración demandada, salvo en el concepto de 'costes indirectos'.
La Resolución de 2-06-2016 de la Viceconsejera de Administración y Servicios del Departamento de Educación, Política Lingüística y Cultura del Gobierno Vasco había adjudicado la obra de construcción de un nuevo edificio (IES Zabalgana) en Vitoria a la UTE recurrente por importe de 8.126.505,60 euros ( IVA incluido), formalizándose el contrato el 13-07-2016 y extendiéndose el acta de comprobación de replanteo el 16-08-2016, iniciándose en ese fecha la ejecución
La Resolución del mismo órgano de 19-01-2018 aprobó la modificación del contrato, incrementando el precio en 487.520,64 euros y la ampliación del plazo inicial de 18 meses en otros dos.
Las obras fueron entregadas y destinadas al uso previsto en septiembre de 2018, extendiéndose con fecha 4-10-2018, previo requerimiento de subsanación de defectos, el acta de recepción, haciéndose constar en un Anexo los trabajos aun no finalizados.
Recibida la propuesta de liquidación de las obras, la recurrente expuso en escrito dirigido el 23-01-2019 al Departamento de Educación sus reseras y disconformidad con la certificación final expedida por el Director de las obras, y aprobada por Resolución de 15-02-2019 de la Viceconsejera de Administración y Servicios, con saldo favorable a la contratista de 486.304,26 euros ( IVA incluido).
La recurrente presentó con fecha 6-04-2019 recurso de alzada contra la antedicha Resolución.
1.- La recurribilidad y alcance de la certificación final de obras, de conformidad con los artículos 235.1 y 2 del TRLSP y 106 del RD 1098/2001 : medición y valoración de la obra y sus variaciones; revisión de precios y cuestiones surgidas durante la ejecución, sin perjuicio de la liquidación del contrato, finalizado el período de garantía.
2.- Infracción del procedimiento de aprobación de la certificación final de obra, regulado por el artículo 166 del RD 1098/2001 (idem, apartado 42 del PCAP : la certificación final fue emitida por la Dirección Facultativa , sin intervención de la contratista en la medición, y sin audiencia previa a esa parte, a la que se trasladó dicho documento únicamente para su firma, y a la que hizo reparos que no fueron óbice a su aprobación.
3.- El derecho a cobrar la obra ejecutada por exceso de la proyectada, en aras del equilibrio económico del contrato y so pena de enriquecimiento injustificado de la contratante : trabajos que no han sido correctamente medidos y trabajos ejecutados, no previstos en el Proyecto, sin fijación de precios contradictorios, ordenados por la D.F. y aprovechados por la demandada.
- Se cita, entre otras, la STS de 26-02-2001-
4.- La prelación de los documentos contractuales, conforme al art. 2 del PCAP, o sea, ese mismo Pliego, el PPTP, cuadros de precios, planos, etc.; y la regla de que la oscuridad de las cláusulas no puede beneficiar a su autor ( art. 1.288 del Código Civil), conforme a la doctrina legal que se cita.
Así, la recurrente entiende que la medición debe ajustarse a los criterios fijados en el PPT y no a los fijados en el Proyecto, aplicados por la D.F.; la revisión de precios debe hacerse conforme al art. 7 del PCAP que remite a la normativa vigente y fórmula prevista en el apartado 4.4 de la Carátula, y no conforme a ese apartado que excluye la revisión de forma lacónica ( 'No'); los costes indirectos no pueden entenderse comprendidos en las partidas ( todas las presupuestadas menos 79) en las que no se incluyen expresamente.
5.- El derecho a la revisión de precios ( artículos 89 y 94 del TRLCSP) , conforme al art. 7 del PCAP, en aparente contradicción con el apartado 4.4 de la Carátula que no puede resolverse en favor de la contratante, además de que la exclusión taxativa ('No') y no motivada de la revisión demandada, priva de validez a dicha cláusula, de conformidad con la doctrina legal.
La recurrente añade que el hecho de no haber impugnado las certificaciones de obra (pagos 'a cuenta') no es óbice a la reclamación posterior de la revisión de obras, y tampoco puede oponerse a esa petición el eventual retraso en la ejecución de la obra ( art. 93 TRLCSP).
6.- El derecho a cobrar los costes indirectos, no incluidos en los precios unitarios del presupuesto base de licitación, no obstante lo dispuesto en el art. 130 del RD 1098/2001 y las Instrucciones para la redacción del Proyecto del propio Departamento de Educación del Gobierno Vasco.
Según la recurrente, el mencionado defecto (descomposición de precios sin incluir los costes indirectos salvo en 80, aproximadamente, de las 900 partidas presupuestadas) no permite entender incluidos tácitamente esos costes en el precio ofrecido por la contratista, en perjuicio de esta; además, de haber sido reclamados esos costes en las alegaciones de la recurrente a las certificaciones mensuales y final de la obra.
7.- El derecho del contratista a resarcirse de los mayores costes indirectos, gastos generales y pérdida de beneficio industrial, causados por el exceso (Abril-Septiembre de 2018) del plazo de ejecución de la obra imputable directamente a la demandada (obras de cimentación; retraso en decisiones de la Dirección de obra, etc) , sin culpa alguna del contratista( art. 96 del RD 1098/20019.
- Se cita la SSTS de 27-05-2013; RJ 2013/4710, y de 11-05-1995, RJ 1995/4474; SS TSJPV de 23-04-2014 ( Rec. 716/2013) y de 4-04-2015 ( Rec. 211/2013).
8.- El devengo de intereses por demora en el pago de los conceptos reclamados, debidos en las certificaciones mensuales (importe facturado y revisión de precios) y final de la obra ( obra ejecutada; inundaciones y costes comerciales; costes indirectos no incluidos en el Proyecto y perjuicios por incremento del plazo de ejecución).
La recurrente ampara la reclamación de los intereses de demora, devengados por las certificaciones mensuales, sin necesidad de intimación del contratista, en el artículo 216.4 del TRLCSP; y la reclamación del mismo interés respecto a sumas que según esa parte debieron incluirse en la certificación final, en el tiempo transcurrido ( y en curso) desde la fecha en que, de conformidad con el artículo 166.7 del RD. 1098/2011, el órgano de contratación debió aprobar esa certificación.
1.- La certificación final de la obra es recurrible ( y ha sido recurrida en alzada conforme a lo indicación en la Resolución que aprobó ese documento), pero solo puede extenderse a los conceptos relacionados con la medición y valoración de la obra ejecutada ( los dos primeros de los 11 incluidos en la reclamación de la recurrente.
2.- No se ha omitido el procedimiento establecido por la legislación de contratos del sector público para la aprobación de la certificación definitiva de la obra, sino que ese procedimiento se tramitó con la intervención de la representante de la contratista en el acta de recepción ( folios 2560-2562) y desde el cumplimiento de ese trámite y hasta la aprobación definitiva, la contratista participó en reuniones con la D.F. y el Dpto. de Educación para resolver las discrepancias de la primera respecto al resultado de las mediciones, precios unitarios y precios contradictorios ( Acta de 23-10-2008; IT-026) además de las reservas y disconformidades expuestas por la UTE en el escrito dirigido el 23-01-2019 a la demandada.
3.- El artículo 2 del PCAP relaciona los documentos contractuales sin establecer un orden o prelación entre ellos; concretamente, de las PTP ( folios 1323-1547 del expediente) sobre los planos o la memoria del proyecto, formando esos tres documentos parte del Proyecto ( folios 741-2309 del expediente.
Así, no puede prevalecer el criterio de medición ajustado al PPT, aplicado en el informe pericial presentado con la demanda, respecto a los aplicados por la Dirección Facultativa de la obra. Y tampoco puede otorgarse a la Carátula, a los efectos de la revisión de precios, un carácter informativo o de resumen, y no el valor de documento contractual, integrado en los Pliegos, según dispone el apartado 3 .2 del PCAP: ' El contrato se regirá en primer lugar por: Las cláusulas contenidas en este pliego de cláusulas administrativas particulares según las especificaciones de su Carátula que forma parte integrante del mismo'
Y la cláusula 7 del mismo Pliego excluye de forma clara la revisión de precios, y ha sido aceptada por la contratista.
4.- Los sobrecostes causados por las inundaciones son imputables a la mala ejecución de la contratista, ya que en el proyecto se refleja el cálculo de bajantes y red de saneamiento previstos en el presupuesto, y la instalación cuenta con rebosaderos para la evacuación de agua. Y , en la fase de ejecución se revisaron los cálculos de la instalación de pluviales y se ratificó su conformidad con el apéndice 8 del CTE ( Actas 28 y 29 a los folios 67-71 de la 1ª ampliación del expediente.
Además, los daños en el edificio se produjeron a consecuencia de lluvias muy fuertes en fechas ( 29 de mayo, 15 de julio y 9 de septiembre) posteriores a la prevista ( 16-04-2018) y por no estar ejecutadas las instalaciones necesarias para la evacuación de agua.
- Remisión al informe de la Dirección FacultativaIT-29 ( Anexo 3, a la contestación a la demanda -.
5.- La UTE propuso una alternativa al revestimiento de la chapa de la fachada especificada en el proyecto, que no fue aceptada, conforme a la Nota 7 del presupuesto, por no ofrecer aquella un material de las mismas características (diferencia de peso) que el previsto en el proyecto.
6.- Los costes indirectos reclamados por la recurrente ( 1.295.033, 69 euros) estaban incluidos en el presupuesto de licitación : ' Se encuentra incluida en el precio de cada partida del Presupuesto los medios auxiliares necesarios para la correcta ejecución de los trabajos, así como los costes indirectos ' ( Nota 11; folio 2027 de la 1ª ampliación del expediente).
Y la adjudicataria de la obra hizo su oferta económica de acuerdo con el modelo aprobado con dicho objeto y con aceptación del antedicho documento contractual (Apartado 11.3 del PCAP).
Se cita la STSJ del País Vasco 22072019 de 2 de septiembre(Rec. 1552/2017).
7.- El retraso en la ejecución de la obra no es imputable a la demandada, sino a la contratista, que en enero de 2018 se comprometió a finalizar los trabajos el 16-04-2018), y no atendió las advertencias de la D.F. sobre las desviaciones en la planificación elaborada por la UTE y la insuficiencia de los recursos destinados a la obra ( IT-008 a los folios 1641-1643 de la 2ª ampliación del expediente; IT-015 a los folios 1660-1666 de la misma ampliación
8.- La suma reclamada en concepto de principal es litigiosa y no líquida y, por lo tanto, la recurrente no tiene derecho a cobrar los intereses de demora reclamados; y tampoco a los que considera devengados por retraso en el pago de las certificaciones mensuales, además de haberse calculado esos intereses sin descontar el IVA del importe correspondiente a cada una de esas certificaciones.
En el Anexo 5 presentado con la contestación a la demanda, se expone el cálculo de los intereses de demora, tomando como base el importe de las certificaciones mensuales, sin IVA.
Así lo dice el Informe 06/2000 de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad de Madrid, que la recurrente ha invocado pero sin atenerse a su letra, pues añade a los conceptos señalados en dicho informe, cualquier discrepancia surgida durante la ejecución de la obra; y cuyas consideraciones sustentadas en el TRLCAP y RGCE son de aplicación al presente caso, de conformidad con los artículos 235 del TRLCSP y 106 y 160 del RD 1098/ 2001.
Dicho lo cual, habría que excluir de la reclamación de la recurrente la indemnización por los perjuicios por la mayor duración de la obra, que considera imputable a la demandada, si no fuera porque:
a) Ese concepto también fue incluido en las discrepancias de la recurrente con la certificación final expedida por la D.F. y en el recurso de alzada presuntamente desestimado, con lo cual la Administración tuvo la oportunidad de pronunciarse sobre tal reclamación; inadmitiéndola, en su caso, por incongruencia con el objeto de dicho documento.
b) La tramitación de un nuevo expediente para resolver la reclamación del antedicho concepto, no solo sería antieconómica desde un punto de vista procedimental, sino también del interés de ambas partes en no que no se demore el pago de la indemnización, en su caso, debida a la contratista; dependiendo de su incremento o no con los intereses de demora.
c) Las alegaciones e informe presentados por la recurrente en este procedimiento, y antes en el recurso de alzada, han permitido a la demandada su contradicción y, por lo tanto, la aportación de todos los elementos para que la Sala se pronuncie, sin exclusión, sobre todos los conceptos reclamados.
Tampoco se dio audiencia a la contratista, previa a la redacción de la relación valorada del Director de la obra, según previenen los apartados 5, 6 y 7 del mismo precepto reglamentario, si bien esa parte, contactos o reuniones aparte con la D.F. de la obra y el Departamento de Educación, a que alude la demandada, expuso su disconformidad con la certificación final, antes y después de ser firmada por el Director de la obra.
Así, las tales omisiones formales no han impedido a la contratista contradecir el resultado de la medición general y su valoración plasmados en la certificación final aprobada por la resolución recurrida y tampoco tiene sentido alegar el carácter invalidante de tales omisiones, lo que sería óbice al examen de las cuestiones sustantivas planteadas en la demanda y, a la vez, solicitar el pronunciamiento sobre las pretensiones deducidas en ese escrito, de carácter también puramente material.
A) Diferencias en la medición de la obra ejecutada.
La recurrente sostiene su devengo en la aplicación preferente de los criterios de medición recogidos en el PPTP respecto a los planos y memoria del proyecto, y según el detalle de las partidas expuesto en el informe pericial de esa parte (folios 39-108).
Pero ni el PCTP contiene el apartado 8 a) a que se remite la recurrente como razón 'contractual' de los criterios de medición que esa parte considera procedentes en contraposición a los empleados por la Dirección Facultativa, ni puede sostenerse la aplicación, a esos efectos, de dicho Pliego con carácter preferente a los planos y memoria del proyecto, sin admitir una prelación entre esos documentos, negando el valor contractual de los segundos, lo que no se acomoda a la cláusula 2 del PCAP.
La memoria del proyecto y los planos no tienen un valor meramente informativo, sino complementario de las otras fuentes contractuales (en lo que concierne a las mediciones, el PPTP) recogidas, sin orden de prelación, en el apartado del PCAP que se acaba de citar.
Los precitados documentos no pueden confundirse, pero tampoco escindirse ya que todos ellos configuran el régimen de condiciones técnicas a que debe someterse su dirección, ejecución y por lo tanto, su medición.
Por lo tanto, la discrepancia de la recurrente con las mediciones de la D.F., ya expresada con ocasión de las certificaciones mensuales, no puede dirimirse por contraposición de las estimaciones de su perito a las certificadas por la D.F..
Asimismo, no pueden considerarse contradictorios los documentos de referencia en punto a los criterios de medición de la obra, sin incurrir en la fragmentación o escisión a que antes nos referimos; prescindiendo, por lo tanto, de una interpretación sistemática o combinada de sus respectivas cláusulas o previsiones (art. 1.285 del Código Civil) ; ni pueden tacharse de oscuras unas y/u otras, por el hecho de que separadamente contempladas no ofrezcan una solución univoca o sencilla, sino que requieran un juicio técnico complejo.
Además, tratándose de un contrato oneroso ( administrativo, en lo que hace al caso) las dudas deben resolverse en favor de la mayor reciprocidad de intereses ( artículo 1.289 del Código Civil) y no, indefectiblemente, a favor de quien afirmando la oscuridad, no tiene ninguna duda sobre la claridad de unas cláusulas ( las del PPTP) con deprecio de las previsiones del proyecto y sus planos, so pretexto no de su oscuridad, si no de su contradicción o problemática integración.
B) Precios contradictorios
La razón de esta reclamación es la ejecución de unidades ( trabajos de cimentación y estructura) y aportación de materiales no previstas en el Proyecto y, por lo tanto, no valoradas en su Presupuesto ( artículo 158 R.D. 1.098/2001).
El informe pericial desglosa en dos apartados el análisis sobre este concepto: discrepancias de medición o precio, respecto a los contradictorios reconocidos (folios 109-134) y precios contradictorios no aprobados (folios 134-170).
La demandada no ha contradicho con amparo en los informes de la Dirección Facultativa u otros, que la contratista hubiera ejecutado las unidades y suministrado los materiales, no previstos en el Proyecto, en que se funda su reclamación de precios contradictorios o la inadecuación de los reclamados a los costes fijados en la descomposición de los precios unitarios integrados en el contrato; tampoco ha aportado la demandada la descomposición de los precios contradictorios, solicitada por la recurrente con referencia a los recogidos en el informe de 18-02-2019 ( folios 66-145 del segundo complemento del expediente).
En defecto de dicha contradicción respecto a la medición y precio de las unidades de obra y materiales no previstos en el Proyecto hay que estimar la reclamación de la suma de 177.039, 76 € ( folio 171 del informe pericial).
C) Resarcimiento de los costes de reparación de los daños causados por las inundaciones.
La recurrente considera que las tres inundaciones producidas el 29 de mayo, 15 de julio y 9 de septiembre de 2018 produjeron el desbordamiento de los pesebrones del edificio debido a un error de previsión en las dimensiones de las bajantes y canalizaciones; según el informe anexo nº 12 al recurso de alzada.
Así, y además de la incidencia de las reparaciones en la mayor duración de la obra, la contratista reclama la retribución de los costes desglosados en el informe presentado con la demanda; en total, 84.928, 91 € (folios 172-179), más el importe de las facturas correspondientes a los estudios o proyectos ( 4.316, 81 €).
La demandada, en cambio, considera que no han sido errores del Proyecto de obra (cálculos de bajantes y red de saneamiento) sino los defectos y tardía ejecución de las instalaciones de evacuación de pluviales las causas de los trabajos de limpieza y reposición cuyo coste demanda la recurrente.
No es que la contratista tenga que correr con las reparaciones de los deterioros causados por las inundaciones por no haber ejecutado dentro del plazo previsto las instalaciones (aliviaderos, bajantes, perfiles quitanieves, etc.), sin perjuicio de la penalización por el incumplimiento de dicho plazo, que son objeto de otro procedimiento, sino que malamente puede atribuirse aquellos a imprevisiones o defectos del proyecto respecto a las dimensiones de bajantes y aliviaderos si esas instalaciones o al menos una parte de ellas aun no estaban realizadas cuando se produjeron las fuertes lluvias.
Así, excluido el supuesto de fuerza mayor , ni tan siquiera planteado por la recurrente, era la contratista la que por su riesgo y ventura debía soportar los mayores costes de ejecución causados por las inundaciones ( artículo 98 TRLCSP). Cuestión distinta es que durante la ejecución de obra se produjeran, a solicitud de la contratista, ajustes en las previsiones iniciales de aliviaderos, cálculos sobre medidas de las bajantes, o para incrementar la capacidad de los desagües, y que por esa razón se demorase la ejecución completa de esas instalaciones; pues tales vicisitudes no acreditan la relación de causalidad, alegada por la recurrente, entre las inundaciones y los desperfectos producidos por las mismas y los también discutidos errores de proyecto; precisamente por la imprevisibilidad de aquel evento, y en términos de causalidad adecuada y no de la teoría de equivalencia de las condiciones.
Así, la tardía ejecución de las instalaciones de evacuación de aguas, fuera imputable a la contratista o a la contratante, no puede tomarse como un factor relevante sobre la relación causal en cuestión, lo que traslada al contratista, por virtud del mencionado principio contractual, las consecuencias perjudiciales de las inundaciones.
D) Marcas comerciales
La recurrente sostiene esta reclamación en la opción que los Pliegos concedían a la contratista de sustituir el material o producto previsto en el Proyecto por otro similar o equivalente; y la discrepancia en ese concepto se contrae al revestimiento de chapa en fachada.
Pero tal propuesta del contratista estaba supeditada a la aprobación de la Dirección Facultativa y a la certificación de laboratorio homologado sobre la similitud real entre el material alternativo y el descripto en el proyecto ( Nota 7 del Presupuesto).
Y no puede estimarse que la decisión negativa de la D.F. hubiere excedido de la discrecionalidad que le otorgaba la cláusula a la que se acaba de aludir, teniendo en cuenta las diferentes características, en particular, el peso, de la chapa especificada en el Proyecto y de la propuesta por la UTE, opuestas por la demandada.
E) Costes indirectos
El Presupuesto base de licitación no incluyó, desglosados, los costes indirectos, salvo los de algunas partidas (aproximadamente 80, del total de 900).
La recurrente considera que tal omisión no puede perjudicar al contratista, so pena de enriquecimiento injustificado de la Administración demandada.
Las 'Instrucciones para la redacción del proyecto' del propio Departamento de Educación, a que alude la recurrente, disponen, en efecto, la descomposición de los precios de cada unidad de obra o partida, como concepto integrante del precio unitario de las distintas unidades proyectadas y, por lo tanto, del presupuesto de ejecución material ( artículos 130.3 y 131.1 del RD 1.098/2001.
Pero tal defecto formal no puede acarrear las consecuencias materiales (incremento del precio unitario de las unidades ejecutadas) pretendidas por la contratista, ya que ajustó su oferta, sin discrepancia o consulta al órgano de contratación, al Presupuesto de licitación, lo que comporta su conformidad con ese documento y, por ende, la vinculación a sus previsiones.
Además, la inclusión de los costes indirectos, de forma desglosada, respecto a unas partidas y su no inclusión en la misma forma, respecto a otras, no puede ser interpretada como la exclusión de aquellos respecto a las segundas, sino como su inclusión implícita en ellas, no en vano, en ambos casos, se trata de precios unitarios de cada unidad o partida de obra, lo que no se compadece con la adición postulada por la recurrente.
No puede aceptarse, en fin, el incremento de los precios unitarios que constituyeron la base del presupuesto de la licitación y oferta del contratista con los costes indirectos no desglosados en ese mismo documento, sin apartarse de tales bases y, por lo tanto, de sus efectos vinculantes 'inter partes'.
F) Revisión de precios
El apartado 7 del PCAP dispone sobre la revisión de precios la aplicación del TRLCSP y, a su vez, remite a la fórmula reseñada en el apartado 4.4 de la Carátula que taxativamente ('No') excluye tal revisión.
No hay contradicción ( u oscuridad) en la cláusula que se acaba de citar sino la previsión clara, inequívoca, de exclusión de la revisión de precios.
La remisión a la Carátula integra la cláusula. Así, no puede descomponerse esta en dos partes; una, dentro del PCAP, y la otra en su Carátula. Y tampoco, en caso de contradicción, podría prevalecer el PCAP respecto a la Carátula pues, además de que el apartado 2 de ese Pliego no establece un orden de prelación entre esos documentos ( u otros), según hemos dicho más arriba, la Carátula especifica las prescripciones del PCAP, como parte integrante del mismo, conforme al apartado 3.2 del mismo.
Ahora bien, la exclusión de la revisión de precios dispuesta en la cláusula de referencia no puede estimarse válida por adolecer de la motivación requerida por la doctrina legal invocada por la recurrente..
Por consiguiente, ha de aplicarse la revisión solicitada por esa parte a la obra final certificada por la D.F., y aprobada por la Resolución recurrida, más a la tributaria de los precios contradictorios a que nos hemos referido en el apartado 'B' de este fundamento.
G) Indemnización de los daños y perjuicios causados por la mayor duración de la obra.
La recurrente reclama el pago de los costes indirectos, gastos generales y beneficio industrial que considera debidos por el exceso producido en el plazo de ejecución de la obra, que esa parte imputa.
A resultas de la modificación del Proyecto de obras aprobada el 19-01-2018, el plazo de ejecución de las contratas se prorrogó hasta el 18-04-2018, pero el acta de recepción formal no se extendió hasta el 4-10-2018. Antes, entre el 7 y el 10 de septiembre de 2.018 las obras fueron destinadas al uso previsto por la demandada.
Así, la recurrente estima el retraso en 109 días, descontando de los transcurridos entre las dos fechas señaladas en el anterior, los días ( 38) que el informe pericial estima imputables al incremento del volumen de obra ejecutada ( folios 37, 181 y 182).
Las causas de tal demora, según la misma parte son:
a) Errores del Proyecto en la fijación de las cuotas, trasladado al estudio geotécnico, con el consiguiente incremento del volumen de obra (excavación y cimentación) y la ralentización de esos trabajos.
b) Demora en las decisiones de la Dirección Facultativa sobre distintos elementos e instalaciones.
c) Demora en la tramitación del expediente de modificación del Proyecto.
La demandada, por el contrario, sostiene que la UTE no tomó las medidas ni dispuso los medios, requeridos por la Dirección Facultativa, que hubiesen permitido la conclusión de los trabajos en la fecha ( 16-04-2018) a que se comprometió la contratista en el mes de enero de 2018.
Hay, evidentemente, una relación entre el mayor volumen de trabajo, generado por la modificación del Proyecto ( lo que motivó la ampliación en dos meses del plazo de finalización inicialmente previsto) y otras variaciones surgidas durante la ejecución de la obra, empezando por los trabajos de excavación y cimentación, y el exceso producido respecto a la fecha (16-0-2018) en que se había previsto la finalización de la obra.
Pero es tal la complejidad y número de incidencias surgidas durante la ejecución de la obra, y también su valoración, que no puede determinarse con suficiente certeza en qué medida incidieron unas u otras en la mayor duración de la obra, o si fueron más relevantes las debidas a defectos del Proyecto o decisiones tardías de la Dirección Facultativa o causas relacionadas con la actividad o medios de la contratista; sino una concurrencia de múltiples factores que por su interdependencia y problemática, si no imposible, graduación, impiden establecer el nexo de causalidad en que se sustenta la pretensión indemnizatoria examinada en este capítulo.
Y esa incertidumbre o indeterminación, por relativa que sea, ha de resolverse en contra del contratista por aplicación del principio de 'riesgo y ventura' ( artículo 98 TRLCSP), lo cual no significa que la demora en cuestión sea imputable a esa parte, lo que se decidirá en el recurso interpuesto contra las penalizaciones, o por culpa compensable de ambas.
Tampoco estamos en un supuesto de retraso en la formalización del acta de replanteo o de inicio de los trabajos, o de suspensión de estos por causas imputables a la Administración, a los que se refieren las sentencias del Tribunal Supremo y otras invocadas por la recurrente; en los que puede determinarse con certeza el periodo de inejecución de obra imputable a la contratante, con el consiguiente incremento de los costes indirectos y gastos generales de la contratista y el menor rendimiento (beneficio industrial de esta) indemnizables por dicha causa; aparte los ajustes - de gestión presupuestaria- a que se refiere el artículo 96 del RD 1098-2001.
1.- De las certificaciones mensuales de obra.
Se devengan 'ex lege' ( artículo 216.4 TRLCSP) y, por lo tanto, la disconformidad de la contratista con las certificaciones expedidas por la D.F. o la posterior litigiosidad sobre la medición o valoración de la obra ejecutada no puede ser óbice al pago de los devengados por el transcurso- no discutido- del plazo de un mes en que debió abonarse cada una de las mensuales.
A los mismos efectos, hay que incrementar el importe de las certificaciones mensuales con la revisión de precios reclamada por la recurrente, contraída a la obra valorada en dichos documentos.
Como fecha inicial del devengo hay que tomar la fecha de aprobación de cada certificación mensual, excluyendo de la base de cálculo el IVA.
2.- De la certificación final.
Con amparo en el mismo precepto legal, hay que reconocer el derecho de la contratista a cobrar los intereses de demora devengados por los conceptos que, según el fundamento anterior, debieron incluirse en la certificación final, esto es, revisión de precios que no pudo hacerse en las certificaciones mensuales ( art. 94 TRLCSP), y precios contradictorios.
Y como fecha inicial de ese devengo, la de los treinta días siguientes a la fecha (15-02-2019) de aprobación de esa certificación.
1.- Precios contradictorios: 177.039, 76 €.
2.- Revisión de precios : la reclamada por la recurrente, con referencia a la obra certificada por la D.F., aprobada por la Resolución recurrida, y unidades o partidas acreedoras de los precios contradictorios reclamados por la misma parte.
3.- Intereses de demora: los ya devengados, conforme a lo señalado en el fundamento anterior y los que, en su caso, se devenguen hasta la fecha de pago de los principales (revisiones de precios y precios contradictorios) pendientes de abono.
Fallo
Que estimando parcialmente el recurso contencioso-administrativo presentado por D.ª AMAYA LAURA MARTÍNEZ SANCHEZ en representación de UTE IES ZABALGANA contra contra la desestimación presunta del recurso de alzada interpuesto por UTE IES ZABALGANA ( ACCIONA INFRAESTRUCTURAS S.A Y LUGOIEN SA.) contra la certificación final de obras aprobada en el expediente A-007/09-739 ( Nuevo Centro IES Zabalgana BHI), debemos anular y anulamos el acto recurrido, condenando a la demandada a pagar a la recurrente los conceptos señalados en el fundamento séptimo; sin imposición de costas.
Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer
Quien pretenda preparar el recurso de casación deberá previamente consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con n.º 4697 0000 93 0577 19, un
Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15.ª LOPJ).
Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.