Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 190/2021, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 918/2019 de 12 de Mayo de 2021

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN N.º 918/2019

SENTENCIA NÚMERO 190/2021

ILMOS/A. SRES/A.

PRESIDENTE:

DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL

MAGISTRADOS:

DON ÁNGEL RUIZ RUIZ

DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA

En la Villa de Bilbao, a doce de mayo de dos mil veintiuno.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso de apelación, contra la sentencia nº 108/2019 de 10 de julio de 2019, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Donostia / San Sebastián, que desestimó el recurso 363/2018, seguido por los trámites del procedimiento abreviado contra resolución de 4 de abril de 2018 del Subdelegado del Gobierno en Gipuzkoa, que impuso sanción de expulsión por infracción grave del art. 53.1 a) de la Ley Orgánica de Extranjería, por estancia irregular, con prohibición de entrada por 3 años.

Son parte:

- Apelante: Saturnino, representado por el procurador Dª Isabel Quintana Cantero y dirigido por el Letrado D. Pedro Manuel Pélaz Pérez.

- Apelado: Administración General del Estado [-Subdelegación del Gobierno en Gipuzkoa-], representada y dirigida por el Abogado del Estado.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Ángel Ruiz Ruiz.

Antecedentes

PRIMERO. -Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por la representación procesal de D. Saturnino recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia por el que, estimando el mismo, revoque y deje sin efecto la sentencia recurrida y dicte otra por la que se proceda a revocar la resolución de 4 de abril de 2018 de la Subdelegación del Gobierno en Gipuzkoa, recurrida en este procedimiento y se proceda a considerar la misma como nula o anulable, por lo cual quede revocada la sanción impuesta al apelante de expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada al mismo por tiempo de tres años, con expresa imposición en costas a la Administración demandada.

SEGUNDO. -El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación.

Por el Abogado del Estado, en la representación y defensa que por su cargo ostenta de la Administración General del Estado, se presentó escrito de oposición al recurso de apelación, suplicando se dictase sentencia desestimando el recurso interpuesto y confirmando la sentencia recurrida por ser ajustada a derecho.

TERCERO. -Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 11/05/2021, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

CUARTO. -Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO. - Objeto del recurso de apelación.

Saturnino, nacional de Nicaragua, recurre en apelación la sentencia nº 108/2019 de 10 de julio de 2019, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Donostia / San Sebastián, que desestimó el recurso 363/2018, seguido por los trámites del procedimiento abreviado contra resolución de 4 de abril de 2018 del Subdelegado del Gobierno en Gipuzkoa, que impuso sanción de expulsión por infracción grave del art. 53.1 a) de la Ley Orgánica de Extranjería, por estancia irregular, con prohibición de entrada por 3 años.

La resolución de la Administración que impuso la sanción de expulsión dejó constancia de que el interesado había realizado la entrada en el espacio Schengen ilegalmente, sin pasaporte, permanecido de manera irregular, careciendo de cualquier tipo de autorización o permiso que le habilitara para permanecer legalmente en España, habiendo sido detenido por la Guardia Municipal de San Sebastián por violencia de género.

A los efectos de concretar la sanción de expulsión dejó constancia e insistió en la ausencia de pasaporte, por ello carecer del documento de identificación personal valido internacionalmente, ignorándose cómo y por dónde realizo la entrada, dejando constancia que la simple copia no había sido cotejada con el original, careciendo de eficacia jurídica alguna, añadiendo la carencia de arraigo personal y social, con remisión nuevamente a la detención por la Guardia Municipal de San Sebastián y cita de sentencia de esta Sala de 13 de febrero de 2008, todo ello para considerar finalmente procedente la imposición de la expulsión.

SEGUNDO. - La sentencia apelada.

Razonó la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución que impuso la sanción de expulsión, con lo que expuso en su FJ 2º, del tener que sigue:

< < Resultando del expediente administrativo debidamente acreditado que el recurrente carecía de título que amparare la estancia en España, incurriéndose en la infracción a la Ley Orgánica 4.2000 prevista en el artículo 53.a), se centra el debate en la litis en la proporcionalidad de la sanción de expulsión impuesta.

En cuanto a la tramitación procedimental, del e.a se desprenden las circunstancias de interceptación: diligencias policiales por un presunto delito de malos tratos físicos en el ámbito familiar. En todo caso, no hay indefensión alguna para el recurrente, con activa intervención tanto en vía administrativa como judicial.

A propósito de la cuestión que nos ocupa, proporcionalidad o no de la sanción impuesta, conviene traer a colación que era consolidada la doctrina del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco que se enuncia entre otras en Sentencia de 21 de julio de 2010 en la que se dispone a modo de conclusión que:

'(...) A) Tratándose de supuestos en que la causa de expulsión es, pura y simplemente, la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que la permanencia ilegal, en principio, como veíamos, se sanciona con multa.

B) Pero en los supuestos en que en el expediente administrativo consten, además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos sean de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifiquen la expulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no se haga mención de ellos en la propia resolución sancionadora.»'

Apareciendo como tales datos negativos, a título ejemplificativo: la existencia de una previa orden de salida obligatoria incumplida ( STS 22-2-2007), el hallarse además indocumentado e ignorarse por donde y cuando entró ( STS 23-10-2007), el disponer de documentación falsa ( STS 25-10-2007), constar una previa prohibición de entrada ( STS 4-10-2007), invocar una falsa nacionalidad ( STS 8-11-2007), carecer de domicilio y arraigo familiar y estar además indocumentado ( STS 28-2- 2007), etc.

A su vez, en Sentencia de fecha 30.11.2009, en el Recurso 540-2008, Sentencia 759-2009, la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ País Vasco, Sección 1ª, tras exponer la anterior doctrina y en un supuesto en la que el extranjero no estaba indocumentado indica: 'en el presente caso, en efecto, la situación reflejada en el conjunto de las actuaciones permite vislumbrar esa total falta de arraigo familiar económico y social que hace inconsistente y huera de sentido la imposición de una leve sanción pecuniaria legitimando la permanencia ilegal en quien no desvirtúa racionalmente haber entrado en España al margen del régimen legal de autorización de entrada que incluso según el expediente podría haber dado ya lugar a una orden de devolución de 14-11-06 folios 6,7 y 9 y estar documentado con un pasaporte sin sellos de entrada. Ello se dice cuando al margen de una copia de contrato de arrendamiento aportado sin dato fehaciente alguno no puede darse por acreditado ni garantizado que cuente con un domicilio conocido y estable ni con empadronamiento ni con medios de vida o actividad laboral alguna.

La Sentencia de instancia no se detiene particularmente en tales aspectos ya puestos de relieve en vía administrativa y en la instancia y se centra en la exclusiva faceta de contar el interesado con un documento formal de identificación, lo que no contempla la totalidad de la situación que para dar lugar a la expulsión no tiene por qué ser reveladora de negativos antecedentes o actitudes culpabilizadoras de la conducta social y si tan solo de una voluntad de permanencia contraria a la ley acompañada de rasgos particulares en cuanto al modo de acceso y de la permanencia en los aspectos de la perspectiva personal familiar y social del interesado que la hagan especialmente antijurídica.

Por ello, de conformidad con el criterio interpretativo jurisprudencial señalado en cuanto a la determinación de la afección a la finalidad perseguida por el régimen sancionador en materia de extranjería y por la regulación de los flujos migratorios, las circunstancias expuestas determinan que el tipo infractor previsto en el artículo 53 a de la LO 4.2000 en relación con el artículo 57.1 de la misma LO posibilite la medida sancionadora de expulsión'.

A mayor abundamiento, debe significarse también el reciente pronunciamiento del Tribunal Supremo Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 5ª, Sentencia 980/2018 de 12 Jun. 2018, Rec. 2958/2017, que establece, con carácter de interés casacional y sobre la cuestión sustancial suscitada en determinar si la expulsión del territorio español es la única sanción que cabe imponer a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el artículo 53.1.a LO 4/2000, o si, por el contrario, la sanción preferente para dichas conductas es la multa, siempre que no concurran circunstancias agravantes adicionales que justifiquen la sustitución de la multa por la expulsión del territorio nacional. El TS declara que, ante un supuesto de estancia irregular, lo procedente es decretar la expulsión del extranjero, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución. Interpretación de los arts. 53.1.a), 55.1.b) y 57 LOEX. Con referencia a la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015, asunto C-38/2011.

En el presente caso no se ha acreditado oportunamente la concurrencia de alguna de las circunstancias de excepción previstas en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva, ni tampoco las del artículo 5 pues la parte recurrente no acredita con la debida precisión la concurrencia de alguna circunstancia que tenga encaje en las referidas excepciones. Recuérdese la cualidad dinámica del arraigo y como es necesaria la prueba objetiva del mismo por la parte recurrente dada la facilidad y disponibilidad probatoria al respecto.

Sobre la referencia al arraigo personal o familiar, no existe acreditación del mismo siendo que se trata de carga de la actora, con plena disponibilidad al respecto. Téngase en cuenta la identificación del actor en el marco de diligencias policiales por un presunto delito de malos tratos en el ámbito familiar; lo cual aparece ya como incompatible en sí mismo con la posible apreciación de ese tipo de arraigo personal. A su vez, sobre los familiares en España, la acreditación es simple manifestación subjetiva, desconociéndose incluso si se mantiene el mismo domicilio familiar ya que en la documental adjuntada en el acto del juicio el empadronamiento lo es solo del Sr. Saturnino -no hay referencia a unidad convivencial.

A mayor abundamiento ya, se desconocen propiamente los medios de vida en España o las actividades desarrolladas durante todo el tiempo de estancia en España; sin que pueda tener efecto la aportación de oferta de trabajo ya que nos encontramos en un procedimiento de expulsión precisamente por estancia irregular. Finalmente, en el expediente administrativo únicamente consta una fotocopia de una cara del pasaporte, véase el folio 30 del e.a.

Por todo ello, procede entender que la sanción de expulsión es acorde a ese conjunto de elementos conforme al principio general que se desprende de la doctrina jurisprudencial indicada que pretende alcanzar una migración ordenada y que no es sino manifestación del necesario cumplimiento por España de los compromisos internacionales asumidos derivados de su integración en el denominado Espacio Schengen > > .

TERCERO. - El recurso de apelación.

Interesa de la Sala que lo desestime, para revocar la sentencia apelada y la resolución de la Administración que impuso la sanción de expulsión, con prohibición de entrada por tiempo de 3 años, interesando subsidiariamente que se revoque la resolución de la Administración, para sustituir la sanción de expulsión y prohibición de entrada por la sanción de multa en cuantía de 501 euros.

1.- En la alegación primera se razona sobre el error en la apreciación de la prueba, en el que había incurrido la sentencia apelada.

Destaca que no se ha tenido en consideración el hecho acreditado, desde el inicio en el expediente, que se está ante una persona documentada, porque, tanto en el expediente como en el procedimiento abreviado en el que recayó la sentencia apelada, quedó acreditado que el apelante era portador del pasaporte que refiere, señalando está perfectamente identificado, llevando tiempo viviendo en España, residiendo con su madre en San Sebastián, circunstancias no valoradas.

Añade:

(i) Que no se tiene en cuenta, a los efectos de valorar, que no existe un plus de antijuridicidad, que se está ante la mera estancia irregular, en la jurisprudencia aplicable.

(ii) Que no se han valorado de forma ajustada a derecho las circunstancias familiares del apelante, insistiendo en que reside desde hace años junto a su madre, como se acreditó con la documentación aportada, en la ciudad de San Sebastián, quien es residente en territorio español de forma legal, con autorización de residencia legal, estando empadronada, como se acreditó, documentación no impugnada por la Administración remitida por el Juzgado, en cuanto a lo que recoge la sentencia apelada.

(iii) En cuanto a que se desconocen los medios de vida en España del apelante, responde que quedó acreditado que convivía con la madre, que tenía trabajo estable, y disponía de medios económicos suficientes, remitiéndose a lo que se aportó en el acto de la vista, a propuesta de trabajo realizada el apelante por la mercantil Gure Elikagai S.L., para entrar en vigor a partir de la consecución del permiso de residencia y trabajo.

(iv) En cuanto a la referencia que hace la sentencia apelada en las diligencias policiales por presunto delito de malos tratos, destaca que se acreditó que por auto del Juzgado de Violencia sobre la mujer en Donostia-San Sebastián, de 13 de febrero de 2018, que consta en las actuaciones se acordó el sobreseimiento provisional de las Diligencias Urgentes 97/2018-N, incoadas tras el atestado presentado por la policía local.

Con ello ratifica el error en la apreciación de la prueba efectuado por la Sentencia apelada, enlazando con las consecuencias que se derivan de ello, en relación con la aplicación del principio y criterio de proporcionalidad.

2.- La alegación segunda defiende la vulneración de la jurisprudencia aplicablea la cuestión en debate, vulneración del principio de proporcionalidaddel art. 131 de la Ley de Procedimiento Común y vulneración de los artículos 55.1 y 3 en relación con el 57.1 de la Ley Orgánica de Extranjería.

En este ámbito trae a colación la Doctrina jurisprudencial que se plasma, entre otras, en las SSTS de 14 de diciembre de 2005, 22 de diciembre de 2005, 32 de abril de 2006 y 30 de junio de 2006, para enlazar con STS de 28 de febrero de 2007, defendiendo que se está ante una situación, la del apelante, similar a la que se describe en los pronunciamientos del Tribunal Supremo que refiere, trasladando sus razonamientos al respecto.

Destaca que en el expediente administrativo y en acto administrativo no aparecen datos negativos sobre la conducta del apelante, porque solo consta la permanencia ilegal, insistiendo en la necesidad de motivarse expresamente la justificación de la sanción de expulsión, ello con cita, en este ámbito, de la sentencia de la Sala 871/2011 de 2 de noviembre, recurso de apelación 1282/2008.

Ratifica que estamos ante un ciudadano de Nicaragua, documentado, plenamente identificado, con remisión al pasaporte del país de origen, a las pautas del principio de proporcionalidad, incidiendo en la prohibición de entrada por periodo de 3 años.

Con todo ello ratifica que se ha vulnerado la jurisprudencia aplicable al caso y al principio de proporcionalidad, interesando por ello en aplicación que la misma, la estimación del recurso de apelación con las pretensiones que dejábamos recogidas.

CUARTO. - Oposición de la Administración General del Estado.

Interesa la desestimación del recurso y confirmación de la sentencia apelada.

Se remite a los antecedentes relevantes, retoma razonamientos recogidos en la STJUE de 23 de abril de 2015, trasladando los apartados 29 a 41, así como su parte dispositiva, tras lo que enlaza con el principio de primacía del derecho comunitario, con la STS de 12 de junio de 2018, casación 2958/2017, en relación con la doctrina que en ella se estableció, al considerar que rechaza la interpretación que se propone por el apelante, añadiendo que en este caso no concurre ninguno de los supuestos de excepción previstos en el apartado 2 a 5 del art. 6 de la Directiva 2008/115/c, ni tampoco se dan los supuestos del art. 5 de dicha directiva, en relación con el interés superior del niño vida familiar y estado de salud que propicien la aplicación del principio de no evolución.

En este ámbito se detiene en la convivencia que refiere el apelante, con su madre en territorio español, sobre lo que (i) no se ha acreditado fehacientemente el vínculo de parentesco por parte del apelante, con la que dice ser su madre, que hubiera exigido la aportación de documentación pública expedida por las autoridades de Nicaragua; añade que (ii) tampoco se ha acreditado que la madre se encuentre en situación legal en territorio nacional, lo que se considera importante, porque el arraigo familiar solo puede apreciarse en relación con familiares que se encuentren en situación legal en España y en tercer lugar, (iii) que el hecho de tener un familiar en territorio nacional no es equiparable al supuesto del art. 5 de la directiva antes referida, resaltando que no se ha acreditado la convivencia efectiva con la que el apelante dice ser su madre.

Tras ello se retoman razonamientos de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, sentencia 36/2018 de 22 de enero, apelación 463/2017.

QUINTO. - El artículo 55.1 b) LOEX sanciona con multa de 501 a 10.000 euros la infracción grave del artículo 53.1 a) por estancia irregular, previendo el artículo 57.1 la sanción de expulsión en atención al principio de proporcionalidad; evolución de la interpretación jurisprudencial.

Como la Sala viene trasladando, entre otras, en la sentencia 147/2021, de 20 de abril, apelación 1115/19, en la doctrina jurisprudencial relativa a la imposición de sanciones por infracción grave del artículo 53.1 a), por estancia irregular, cabe distinguir cuatro etapas sucesivas.

A )Hasta la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015 (Asunto C-38/14).

Si bien inicialmente la doctrina jurisprudencial vino a dispensar la ausencia de una expresa motivación en la resolución recurrida sobre las circunstancias adicionales que, unidas a la estancia irregular, justificaban la imposición de la sanción más grave de expulsión, considerando que a tales efectos era suficiente que constaran en el expediente administrativo, y así lo apreciaran los Jueces y Tribunales, la reforma del art. 57.1LOEX operada por la LO 2/2009 de 11 diciembre 2009, reconduce dicha excepcional situación a los principios constitucionales que rigen el ejercicio del ius puniendi del Estado, y exige que la propia resolución sancionadora motive y valore los hechos que configuran la infracción; exigencia que se reitera en el art. 245RLOEX.

B) Desde la sentencia TJUE de 23 de abril de 2015 (Asunto C-38/14) hasta la STS de 12 de junio de 2018 (Recurso 2958/2017).

En dicho periodo hubo tribunales que concluyeron que a partir de la sentencia TJUE de 23 de abril de 2015 no cabía sancionar con multa la infracción de estancia irregular por resultar contraria a la decisión de retorno que exige el artículo 6.1 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

Esta Sección, por el contrario, concluyó y reiteró en numerosas sentencias que, si bien la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015 establece que la transposición de la Directiva 2008/115/CE, de retorno, efectuada por España no se ajusta a la misma, en cuanto que, a los nacionales de Estados terceros en situación irregular, no les impone una decisión de retorno de ejecución voluntaria, seguida de la expulsión en caso de incumplimiento, no alteraba el marco de enjuiciamiento que proporciona el ordenamiento español a la luz de la doctrina jurisprudencial en la medida en que no cabe atribuirle a la directiva de retorno efecto directo respecto de los particulares agravando su situación, máxime en materia sancionadora. De dicho criterio es exponente la sentencia nº 308/2017, de 14 de julio de 2017, dictada en el recurso de apelación número 775/2016.

C) Desde la STS de 12 de junio de 2018 (recurso 2958/2017) hasta la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 2020 (asunto C-568/19).

En dicho período la doctrina jurisprudencial iniciada por la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de junio de 2018, reiterada, entre otras muchas, por las SSTS de, 4 de diciembre de 2018 (Recurso 5819/2017) y 19 de diciembre de 2018 ( Recurso 5248/2017), de 18 de julio de 2019 ( Rec.4952/2018) y de idéntica fecha 18/07/2019 (Rec. 3501/2018), establece que tras la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015 (Asunto C-38/14), 'lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución.'

D) A partir de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 2020 (Asunto C-568/19).

El TSJ de Castilla-La Mancha por auto de 11 de julio de 2019 planteó al TJUE la siguiente cuestión prejudicial:

'Si es compatible con la doctrina de ese Tribunal de Justicia de la Unión Europea relativa a los límites del efecto directo de las Directivas, la interpretación de su sentencia de 23 de abril de 2015 (asunto C-38/14, Zaizoune) en el sentido de que la Administración y los Tribunales españoles pueden hacer una aplicación directa de la Directiva 2008/115/CE en perjuicio del nacional del tercer Estado, con omisión e inaplicación de disposiciones internas más beneficiosas en materia sancionadora, con agravamiento de su responsabilidad sancionadora y posible omisión del principio de legalidad penal; y si la solución a la inadecuación de la normativa española a la Directiva no debe hacerse por esa vía, sino por la de una reforma legal, o por las vías previstas en el Derecho comunitario para imponer a un Estado la debida transposición de las Directivas.'

La respuesta que a dicha cuestión da la sentencia es que:

'La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, debe interpretarse en el sentido de que, cuando la normativa nacional, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, teniendo en cuenta que la segunda medida solo puede adoptarse si existen circunstancias agravantes en la persona de dichos nacionales, adicionales a su situación irregular, la autoridad nacional competente no podrá basarse directamente en lo dispuesto en la Directiva para adoptar una decisión de retorno y hacer cumplir dicha decisión aun cuando no existan circunstancias agravantes.'

A partir de dicha sentencia, esta Sección concluyó que el marco de enjuiciamiento de las resoluciones sancionadoras por estancia irregular volvía a ser el que proporciona la LOEX de acuerdo con la doctrina jurisprudencial establecida por las SSTS de 14 de diciembre de 2005 ( Rec. 4464/2003), de 22 de diciembre de 2005 ( rec.444/2003), de 22 de diciembre de 2005 ( Recurso: 6096/2003), de 28 de febrero de 2007 ( Rec.10263/2003), 27 de abril de 2007 ( Rec. 9812/2003), 19 de julio de 2007 ( Rec. 1932/2004), 19 de julio de 2007 ( Rec. 1815/2003), 9 de enero de 2008 ( Rec.5.245/2004), S 27 de mayo de 2008, ( Rec. 5853/2004), y 28 de noviembre de 2008, ( Rec. 9581/2003), esto es, que la sanción ordinaria es la multa prevista por el artículo 55.1.b) LOEX y que únicamente procede la sanción de expulsión que prevé el artículo 57.1 cuando concurran elementos negativos adicionales.

E) A partir de la STS de 17 de marzo de 2021 (recurso 2870/2020).

La STS de 17 de marzo de 2021 dictada en el recurso núm. 2870/2020, tras el análisis de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 2020 (Asunto C-568/19) tras calificar de farragoso el régimen jurídico establecido por la LOEX en materia de expulsión de extranjeros en situación irregular, que origina una intensa problemática en su aplicación no sólo por la Administración sino también a nivel jurisprudencial, con riesgo de incurrir en un incumplimiento del Derecho comunitario de transcendencia, establece la siguiente doctrina:

< < Primero, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la decisión de expulsión y no cabe la posibilidad de sustitución por una sanción de multa.

Segundo, que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria.

Tercero, que por tales circunstancias de agravación han de considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación > >

A los efectos de las circunstancias agravantes, señala en su fundamento jurídico tercero:

(1) Las apreciadas en previas sentencias del propio Tribunal Supremo:

< < En cuanto a las concretas circunstancias que para este Tribunal Supremo tenían virtualidad suficiente para justificar la expulsión, del examen de esa jurisprudencia se llega a la conclusión de que, en la mayoría de los supuestos, se consideró suficiente el encontrarse el extranjero en situación irregular pero sin documentación alguna por la que pudiera ser identificado ( sentencia de 27 de mayo de 2008; ECLI:ES:TS:2008:2379), o incluso con el añadido de ignorar, por esa ausencia de documentación, no solo los datos personales, sino la forma de entrada en territorio nacional sentencias de 26 de diciembre de 2007; ECLI:ES:TS:2007:8567 ; 14 de junio de 2007; ECLI:ES:TS:2007:4157 y de 5 de junio de 2007; ECLI:ES:TS:2007:4767. Y del examen de esa jurisprudencia y siempre a título ejemplificativo, se constata que también se ha considerado como causa justificativa de la expulsión, no haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria, adoptada conforme a lo establecido en el artículo 28 de la LOEX, a que antes se hizo referencia sentencia de 22 de febrero de 2007; ECLI:ES:TS:2007:1235. O la constatación de que la residencia autorizada fue obtenido de manera fraudulenta, basada en hechos posteriormente declarados falsos y revocada dicha residencia sentencia de 8 de noviembre de 2007; ECLI:ES:TS:2007:7390 > > .

(2) Las circunstancias que el art. 63.1LOEX considera relevantes para seguir el trámite del procedimiento preferente:

< < En esa misma línea, han de servir de criterio de interpretación, los supuestos a que se hace referencia en el artículo 63. 1º, párrafo segundo. El mencionado precepto fue modificado con ocasión de la Ley de 2009, que pretendió la adaptación de nuestra Ley a la Directiva y su redacción pone de manifiesto que su contenido está vinculado a los mandatos de la norma comunitaria. En dicho precepto, al regular el denominado procedimiento de expulsión preferente, se acoge lo establecido en el artículo 7. 4º de la Directiva, referido a los supuestos en que la decisión de retorno puede ejecutarse sin conceder los plazos establecidos con carácter general en el párrafo primero del mismo artículo. Debe destacarse que nuestro precepto recoge unas circunstancias que tienen una mayor amplitud que las establecidas en la Directiva, acogiendo el criterio potestativo que la misma impone. Pues bien, deberá concluirse que esas circunstancias, que en el régimen de la Directiva no solo sirven para adoptar la decisión de retorno, sino que la misma pueda realizarse de manera inminente, deben ser tomadas en consideración a la hora de establecer los supuestos en que debe imponerse la orden de expulsión de los extranjeros irregulares. En este sentido deben ser tomadas en consideración el hecho de que el extranjero en estancia irregular constituya «un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional»; conceptos jurídicos indeterminados que permiten, mediante una valoración individualizada y plenamente contrastada, en un procedimiento con plenas garantías, la necesidad de adoptar una orden de expulsión. Otro tanto cabe decir de la previsibilidad de que el extranjero en situación irregular, por las peculiaridades que se acrediten, trate de evitar o dificultar la expulsión, incluido el riesgo de incomparecencia, a que se refiere el precepto de Derecho interno.> >

(3) Las establecidas en la Instrucción 11/2020, de 23 de octubre de 2020 de la Comisaría General de Extranjería y Fronteras de la Dirección General de la Policía del Ministerio del Interior:

< < No está de más añadir, con la finalidad de establecer criterios orientativos de las circunstancias que pueden servir para motivar una orden de expulsión que la Comisaría General de Extranjería y Fronteras, de la Dirección General de la Policía, del Ministerio del Interior, ha dictado la Instrucción 11/2020, de 23 de octubre de 2020, precisamente para la aplicación de las mencionadas sentencias del TJUE 2015/260 y 2020/807. En la misma, se consideran como circunstancias «que puedan motivar dicha» propuesta de expulsión, al amparo de lo establecido en el artículo 57.1º a) de la LOEX, las siguientes, a título meramente ejemplificativos,: «Haber sido detenido el extranjero en el marco de la comisión de un delito o que al mismo le consten antecedentes penales. Que el extranjero invoque una falsa nacionalidad. La existencia de una prohibición de entrada anterior. Carencia de domicilio y documentación. El incumplimiento de una salida obligatoria. Imposibilidad de comprobar cómo y cuándo entró en territorio español determinada por la indocumentación del extranjero, o la ausencia de sello de entrada en el documento de viaje.» > > .

(4) Otras circunstancias análogas:

< < Es manifiesto --la misma Instrucción reseñada parte de dicha premisa--, que los descritos no pueden agotar los supuestos en los que, las circunstancias concurrentes desde el punto de vista objetivo o subjetivo de la estancia pueden justificar un factor añadido a la mera estancia que justifiquen la orden de expulsión, como se viene sosteniendo; pero si constituyen un elemento de interpretación de la naturaleza de dichas circunstancias, en el bien entendido de que esas circunstancias, ha de insistirse, deben ser valoradas de manera individualizada, tras seguirse un procedimiento con plenas garantías para los afectados y en el que se dicte una resolución suficientemente motivada en hechos y valoraciones plenamente acreditadas, que justifiquen la procedencia de la orden de expulsión > > .

Tras esa exposición de la evolución jurisprudencial, en relación con lo que se debate, debemos destacar que hay que resolver teniendo presente la doctrina jurisprudencial plasmada en la STS de 17 de marzo de 2021, casación 2870/2020, con los pronunciamientos que dejábamos recogido, ya superando la justificación que dio la sentencia apelada en relación con previos pronunciamientos de esta Sala, en los que se hicieron matizaciones sobre las exigencias añadidas a la mera estancia irregular o permanencia ilegal de un ciudadano extranjero, desde el punto de vista de la proporcionalidad, a lo que la sentencia apelada añadió la doctrina jurisprudencial que arrancó con la STS 980/2018, de 12 de junio de 2018, casación 2958/2017, que es la etapa C) que hemos referido.

Ratificamos, en aplicación de la doctrina jurisprudencial que la Sala debe tener presente, que debemos confirmar el pronunciamiento desestimatorio al que llegó la sentencia apelada, porque, en este caso, junto a la estancia irregular, que no está en cuestión, esto es, no está en cuestión el supuesto típico del art. 53.1.a) de la Ley Orgánica de Extranjería, la permanencia irregular del apelante como ciudadano extranjero, existe un elemento que la jurisprudencia ha considerado cualificado y relevante para justificar la sanción de expulsión, nos referimos al dato del que parte el expediente, de que el apelante entró en el espacio Schengen sin pasaporte, ausencia de pasaporte que justificó que se ignorase cuándo, cómo y por dónde entró.

Reiteramos la irrelevancia, como esta Sala ha ratificado, de la simple copia, sin cotejo con el original por los funcionarios policiales competentes para acreditar la validez del documento internacional, del pasaporte.

Ello al margen de que también se deje constancia de la detención por la Guardia municipal de San Sebastián por violencia de género, que debemos ponerlo en relación con lo que refiere el apelante, haberse acordado el sobreseimiento provisional de las diligencias urgentes 97/2018.

El dato objetivo del que partió el expediente administrativo, justifica la imposición de la sanción de expulsión, de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal Supremo hoy aplicable, rechazando que concurra vulneración del principio de proporcionalidad, sin necesidad de entrar en consideraciones sobre los vínculos que refiere el apelante con su madre, lo que hace innecesario entrar en los reparos que traslada la Administración, en concreto no haberse acreditado, fehacientemente, el vínculo de parentesco con ella, por no haberse aportado la documentación pública expedida por las autoridades de Nicaragua, así como por no haberse acreditado que la madre se encontrara en situación legal en territorio español y que, asimismo, el hecho de tener un familiar en territorio nacional no es equiparable al supuesto del art. 100.5 de la Directiva 2008/115/CE.

Por todo ello, en conclusión, ratificamos el pronunciamiento desestimatorio al que llegó la sentencia apelada.

SAEXTO. -Costas.

Estando a los criterios en cuanto a costas del art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción, a pesar de desestimarse el recurso de apelación, por la Razón de decidir en esta sentencia, soportado en la jurisprudencia del Tribunal Supremo plasmada en la sentencia de 17 de marzo de 2021, casación 2870/2020, enlazando con la evolución jurisprudencial a la que hemos hecho referencia en esta sentencia, considera la Sala que justifica no hacer un expreso pronunciamiento.

Es por los anteriores fundamentos, por los que este Tribunal pronuncia el siguiente

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación 918/2019,interpuesto por Saturnino, nacional de Nicaragua, contra la sentencia nº 108/2019 de 10 de julio de 2019, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Donostia / San Sebastián, que desestimó el recurso 363/2018, seguido por los trámites del procedimiento abreviado contra resolución de 4 de abril de 2018 del Subdelegado del Gobierno en Gipuzkoa, que impuso sanción de expulsión por infracción grave del art. 53.1 a) de la Ley Orgánica de Extranjería, por estancia irregular, con prohibición de entrada por 3 años, y debemos:

1º.- Confirmar el pronunciamiento desestimatorio de la sentencia apelada y rechazar las pretensiones ejercitadas por el apelante.

2º.- No hacer expreso pronunciamiento en cuanto a las costas.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días ( Artículo 89.1 de la LRJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162 de 6 de julio de 2016, y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 01 0918 19, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

RECURSO: Recurso apelación 918/2019