Sentencia Administrativo Nº 1901/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1009/2009 de 15 de Octubre de 2009

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 01901/2009

RECURSO DE APELACIÓN 1009/2009

SENTENCIA NÚMERO 1901

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCI0N SEGUNDA

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Ilustrísimos señores:

Presidente.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez.

Magistrados:

Dñª. Elvira Adoración Rodríguez Martí.

D. Miguel Angel García Alonso.

Dña. Sandra González de Lara Mingo.

D. Francisco Javier Canabal Conejos

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En la Villa de Madrid, a quince de octubre de dos mil nueve.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso de apelación número 1009/2009, interpuesto por "DAELLOS, S.A.", representado por la Procuradora Dª. Ana María Araúz de Robles Villalón, contra la Sentencia de fecha 10 de diciembre de 2008, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 17 de los de Madrid, en el recurso de Procedimiento Ordinario nº 52/2008. Ha sido parte apelada el Excmo. Ayuntamiento de Madrid, estando representado por el Letrado Consistorial.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 10 de diciembre de 2008 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 17 de los de esta ciudad, en el Procedimiento Ordinario nº 52/2008, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva dice:"Que desestimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la S.A., Daellos interpone recurso contencioso-administrativo contra la resolución de la Directora General de Coordinación y Dotación de Áreas Urbanas de 2-7-07 por la que se desestima el recurso de reposición formulado frente a la denegación de licencia de publicidad exterior, de 24-5-07. Declaro que la misma es ajustada a Derecho y en consecuencia no procede anularla. No se hace expresa condena en costas".

SEGUNDO.- Por escrito presentado el día 12 de enero de 2009 de la parte actora interpuso recurso de apelación contra el citado auto formulando los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida y terminó solicitando su admisión y estimación.

TERCERO.- Por providencia de fecha 4 de febrero de 2009, se admitió a trámite el recurso y se acordó dar traslado del mismo a la parte demandada, presentándose por la representación de la parte demandada escrito el día 3 de marzo de 2009 por el que se opuso al mismo y solicitó su desestimación y la confirmación de la resolución recurrida.

CUARTO.- Por resolución de fecha 6 de abril de 2009 se elevaron las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Segunda, siendo designado Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. Elvira Adoración Rodríguez Martí señalándose el día 15 de Octubre de 2009 para la deliberación votación y fallo del recurso de apelación en que tuvo lugar.

QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1.998 .

Fundamentos

PRIMERO.- El apelante DAELLOS S.A., representado por la Procuradora Dª. Ana María Araúz de Robles Villalón, impugna la sentencia dictada por el Juez de lo Contencioso-Administrativo nº 17 de Madrid en el P.O. 52/08 , que desestimó el recurso interpuesto contra resolución de la Directora Gral. de Coordinación y Dotación de Áreas Urbanas de fecha 2-Julio-2007 que ratificó la de 24-Mayo-2007 que denegó licencia de publicidad exterior.

En apoyo de su pretensión impugnatoria alega el apelante que la sentencia de instancia no ha tenido en cuenta las características del edificio del que la publicidad exterior formaba parte integrante desde su construcción; la ausencia de incoación de expediente sancionador; y finalmente que la licencia fue adquirida en virtud de silencio positivo, no sólo por haber transcurrido los plazos establecidos en el art. 118 de la Ley de Ordenación del Territorio, Suelo y Urbanismo de Madrid, sino además, porque desde Marzo de 2002 en que se constató que la instalación carecía de licencia, hasta el desmontaje acordado en fecha 7-Marzo- 2007, habían transcurrido más de 5 años, por lo que además se ha conculcado el principio de confianza legítima.

SEGUNDO.- Dispone el art. 103 de la C.E ., que la Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales. Dentro de dicha función se incardina sin lugar a dudas la potestad de otorgamiento de licencias tanto para la realización de obras como para el ejercicio de actividades, la cual tiene un carácter eminentemente reglado sin margen alguno para la arbitrariedad como se desprende inequívocamente de los arts. 21 y 22 RSCL que exigen respectivamente la presentación de un proyecto junto con la solicitud de licencia para verificar si la obra o instalación se adecuan respectivamente a la normativa urbanística y medioambiental y a las condiciones de seguridad y salubridad que debe reunir en general todo uso pretendido del suelo.

Sentado pues el carácter eminentemente reglado del otorgamiento de licencias, la Administración debe limitarse a realizar un juicio técnico ante cada una de las solicitudes que se presenten, de tal manera que si el proyecto es acorde con la legislación aplicable vigente, otorgará la licencia; y en caso contrario la denegará, sin que sea posible adoptar soluciones intermedias (SS. TS 17-10-90, 21-12-93 y 29-3-94 ).

Cobran pues especial relevancia en esta potestad reglada los informes realizados por los técnicos municipales expertos en la aplicación de la normativa urbanística y medioambiental en su caso vigente, que además gozan de la presunción de objetividad, veracidad y certeza establecida en el art. 137 de la Ley 30/1992 de 26 de Noviembre , al tratarse de funcionarios públicos, que prima facie, carecen de toda vinculación o interés respecto de la licencia solicitada. Dicha presunción, al ser "iuris tantum" puede ser destruida mediante prueba en contrario que habrá de ser asimismo de carácter técnico dadas las especiales características de la elaboración de los proyectos de obras e instalaciones en relación con las normas urbanísticas y medioambientales que sean de aplicación.

TERCERO.- La Sala además de hallarse vinculada por la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en Sentencia dictada en Interés de Ley en fecha 28-Enero-2009 en el recurso nº 45/07 , comparte totalmente los razonamientos Jurídicos del Alto Tribunal, cuyos fundamentos de derecho literalmente establecen:

Vaya por delante que el artículo 8.1 b) del Texto Refundido de la Ley de suelo de 2008 ha incorporado lo que disponía el artículo 242.6 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992 con una redacción más general.

Este, declarado expresamente vigente en la Disposición derogatoria única de la Ley 6/1998, de 13 de abril , y no derogado por la Disposición derogatoria única de la Ley 8/2007 , establecía que «en ningún caso se entenderán adquiridas por silencio administrativo licencias en contra de la legislación o del planeamiento urbanístico».

El artículo 8.1 b), último párrafo, del nuevo Texto Refundido de la Ley de suelo, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio , dispone que «en ningún caso podrán entenderse adquiridas por silencio administrativo facultades o derechos que contravengan la ordenación territorial o urbanística».

Uno y otro son preceptos estatales básicos de raigambre en nuestro ordenamiento urbanístico (artículo 178.3 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 ), que rigen en todo el territorio español y que los ordenamientos urbanísticos autonómicos no pueden contradecir (Disposición final primera 1 del Texto Refundido aprobado por el citado Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio ).

También es un precepto estatal básico el contenido en el artículo 43.2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común 30/1992, de 26 de noviembre , modificado por Ley 4/1999, de 13 de enero , según el cual «los interesados podrán entender estimadas por silencio administrativo sus solicitudes en todos los casos, salvo que una norma con rango de Ley o norma de Derecho Comunitario Europeo establezca lo contrario».

Pues bien, la regla general es la del silencio positivo, aunque la propia norma contiene la salvedad de que otra norma con rango de Ley o norma de Derecho Comunitario Europeo establezca lo contrario, y esto es lo que sucedía con la vigencia antes, en todo el territorio español, del precepto contenido en el aludido artículo 242.6 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992 y ahora con lo dispuesto en el artículo 8.1 b), último párrafo, del Texto Refundido de la Ley de suelo de 2008 , y, por consiguiente, conforme a ellos, no pueden entenderse adquiridas por silencio administrativo licencias en contra de la ordenación territorial o urbanística, de manera que la resolución de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia, al declarar lo contrario, es errónea y gravemente dañosa para el interés general porque elimina una garantía encaminada a preservar la legalidad urbanística.

Mantenemos, por tanto, la misma doctrina jurisprudencial que existía con anterioridad a la Ley 4/1999, que modificó el artículo 43.2 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, recogida, entre otras, en nuestras Sentencias de fechas 30 de enero de 2002 (recurso de casación 9239/97), 15 de octubre de 2002 (recurso de casación 11.763/98), 17 de noviembre de 2003 (recurso de casación 11768/98), 26 de marzo de 2004 (recurso de casación 4021/01), 3 de diciembre de 2005 (recurso de casación 6660/02), 31 de octubre de 2006 (recurso de casación 3289/03), 17 de octubre de 2007 (recurso de casación 9828/03) y 17 de octubre de 2007 (recurso de casación 9397/03 ).

CUARTO.- El plazo de caducidad de 4 años para el ejercicio de la acción de Restauración del Ordenamiento Jurídico Urbanístico sólo es aplicable en materia de obras pero no de instalaciones. En efecto, la actividad de colocación de carteles y vallas publicitarias, tiene una naturaleza híbrida pues no es una obra propiamente dicha, a pesar de que en ocasiones se requiera el uso de materiales de construcción para la instalación, y a pesar de que el desmontaje de la misma, sea equiparable en ciertos aspectos a la demolición de lo construido. Tampoco es una mera instalación que se agote en un solo acto. Se trata de una instalación de carácter permanente y por tanto, se han de aplicar a la misma, las normas relativas al funcionamiento permanente de la actividad, que implica una relación de tracto continuo entre la instalación y el control que ha de ejercer la Administración constantemente de la misma, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 22 del RSCL , al tratarse de un uso del suelo, que está sujeto a la obtención de la preceptiva licencia previa. Como ha reiterado la Jurisprudencia del T.S., seguida de forma constante por ésta Sección 2ª del TSJM, al tratarse de una actividad de tracto continuado, no prescribe jamás, cualquiera que sea el momento en que se haya llevado a cabo la instalación, estando sometida permanentemente a las Ordenanzas Municipales, incluso aunque no se hallaran vigentes en el momento de la instalación o colocación. Por tanto, el transcurso del tiempo no puede legalizar una instalación carente de la preceptiva licencia previa, ya que la potestad de la Administración para la restauración del Ordenamiento Jurídico infringido es de carácter permanente mientras permanezca la instalación, sin que sea aplicable a la misma el referido plazo de caducidad de 4 años. Ello implica que el titular de la instalación, habrá de solicitar la preceptiva licencia previa cuando sea requerido al efecto, y si no lo hiciera, o la licencia le fuere denegada por motivos medioambientales, procederá acordar el desmontaje; sin que sea obstáculo para ello, la Disposición Transitoria Única de la Ordenanza de Protección del Paisaje Urbano de 31-Mayo-2001 .

Por todo ello, procede la confirmación de la sentencia de instancia con desestimación del presente recurso.

VISTOS.- Los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso interpuesto por DAELLOS S.A., contra la sentencia dictada por el Juez de lo Contencioso-Administrativo nº 17 de Madrid en el P.O. 52/08 , debemos confirmarla y la confirmamos por ajustarse a derecho y con expresa imposición de las costas procesales a la parte apelante.

Así por ésta nuestra sentencia contra la que no cabe recurso alguno, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.