Sentencia Administrativo Nº 1904/2013, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 617/2010 de 08 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON CON/AD

VALLADOLID

SENTENCIA: 01904/2013

Sección Tercera

55820

Número de Identificación Único: 47186 33 3 2010 0100784

PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000617 /2010

Sobre RESPONS. PATRIMONIAL DE LA ADMON.

De D. Carlos

Representante: D.ª MARIA HENAR MONSALVE RODRIGUEZ

Contra CONSEJERIA DE SANIDAD, ZURICH

Representante: LETRADO DE LA COMUNIDAD, D.ª MARIA ROSARIO ALONSO ZAMORANO

Ilmos. Sres. Magistrados:

Don AGUSTÍN PICÓN PALACIO

Doña MARÍA ANTONIA DE LALLANA DUPLÁ

Don FRANCISCO JAVIER PARDO MUÑOZ

Don FRANCISCO JAVIER ZATARAÍN Y VALDEMORO

En Valladolid, a ocho de noviembre de dos mil trece.

La Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Valladolid, integrada por los Magistrados expresados al margen, ha pronunciado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 1904/13

En el recurso contencioso-administrativo núm. 617/10interpuesto por don Carlos , representado por la Procuradora Sra. Monsalve Rodríguez y defendido por el Letrado Sr. Arroyo Esgueva, contra la desestimación presunta de la reclamación presentada en fecha 5 de febrero de 2009 ante la Consejería de Sanidad de la Junta de Castilla y León, siendo parte demandada la Administración de la Comunidad Autónoma de Castilla y León, representada y defendida por el Letrado de sus Servicios Jurídicos, con intervención de la sociedad Zurich España, Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A.,representada por la Procuradora Sra. Alonso Zamorano y defendida por el Letrado Sr. Moreno Alemán, sobre responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria.

Ha sido ponenteel Magistrado don FRANCISCO JAVIER PARDO MUÑOZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Mediante escrito de fecha 4 de enero de 2010 don Carlos interpuso ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, recurso contencioso-administrativo contra la desestimación presunta de la reclamación por importe de 35.000 € presentada en fecha 5 de febrero de 2009 ante la Gerencia de Salud del Área de Burgos, por responsabilidad patrimonial en la muerte de su madre doña Lorena derivada de la deficiente asistencia sanitaria recibida el día 3 de febrero de 2008 en el hospital 'Santos Reyes' de Aranda de Duero (Burgos), perteneciente a la Consejería de Sanidad de la Junta de Castilla y León (SACYL).

Por auto de 12 de febrero de 2010, una vez oídas las partes y el Ministerio Fiscal, dicha Sala declaró su falta de competencia para el conocimiento del recurso por estimar correspondía a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo, con sede en Valladolid, con remisión de las actuaciones y emplazamiento de las partes.

SEGUNDO.-Por interpuesto y admitido el presente recurso y recibido el expediente administrativo, la parte actora dedujo ante esta Sala en fecha 12 de julio de 2010 la correspondiente demanda en la que solicitaba se declare la responsabilidad patrimonial de la Consejería de Sanidad de la Junta de Castilla y León por la deficiente asistencia prestada a doña Lorena , madre del recurrente, el día 3 de febrero de 2008 en el hospital 'Santos Reyes' de Aranda de Duero (Burgos) y, en consecuencia, se condene a la Administración demandada a indemnizarle, como único perjudicado por el fallecimiento de su madre, en la cantidad de 35.000 €, con más los intereses legales correspondientes devengados desde la fecha de la presentación de la reclamación administrativa y hasta el completo y efectivo abono de la indemnización concedida, condenando asimismo a la parte demandada el pago de las costas del recurso, con todo lo demás que proceda en Derecho.

TERCERO.-Una vez se tuvo por deducida la demanda, confiriéndose traslado de la misma a la parte demandada para que contestara en el término de veinte días, mediante escrito de fecha 28 de septiembre de 2010 la Administración de la Comunidad Autónoma de Castilla y León se opuso a las pretensiones actoras solicitando su íntegra desestimación, con imposición a la parte recurrente de las costas causadas.

Mediante escrito de 3 de diciembre de 2010 la sociedad Zurich España, Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A., solicitó la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución impugnada por ser conforme a Derecho.

CUARTO.-Contestada la demanda se fijó la cuantía del recurso en 35.000 €, recibiéndose el proceso a prueba, practicándose la que fue admitida con el resultado que obra en autos, presentando las partes sus respectivos escritos de conclusiones, y quedando las actuaciones en fecha 18 de septiembre de 2010 pendientes de señalamiento para votación y fallo, lo que se efectuó el día 7 de noviembre de 2013.

QUINTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites marcados por la Ley, aunque no los plazos en ella fijados dado el volumen de trabajo y la pendencia que existe en la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Resolución impugnada y posiciones de las partes.

Al amparo de los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , don Carlos formula contra la Administración sanitaria autonómica demanda de responsabilidad patrimonial por importe de 35.000 € por la deficiente asistencia prestada a su madre doña Lorena el día 3 de febrero de 2008 en el hospital 'Santos Reyes' de Aranda de Duero (Burgos), alegando que a las 22,38 horas del día 2 de febrero de 2008 su madre, con antecedentes de dilatación de aorta ascendente, anulectasia con insuficiencia aórtica ligera y fibrilación auricular diagnosticada en 2006, acudió al Servicio de Urgencias del Hospital Santos Reyes de Aranda de Duero, aquejada de dificultad para respirar de varios días de evolución; que en el momento de su ingreso sus constantes eran: tensión arterial 168/95, frecuencia cardiaca 60 lpm, temperatura 36,8 y Saturación O2 93%; que tras su primera evaluación el diagnóstico de sospecha fue de insuficiencia cardiaca, realizándose como pruebas una analítica de sangre, una Rx de tórax que evidenció cardiomegalia y dilatación aneurismática de aorta ascendente, y un E.C.G. que mostró una fibrilación auricular y bloqueo de rama derecha crónico, siendo diagnosticada de insuficiencia cardiaca; que, sin embargo, y a pesar de este grave diagnóstico, el Dr. Santos que atendió de urgencia a su madre, en vez de ingresarla para controlar y tratar su dolencia - observación, vigilancia y práctica de nuevas pruebas- decidió únicamente administrarle un diurético y darle el alta sobre las 2,00 horas del día 3 de febrero de 2008, prescribiéndole como tratamiento un comprimido de Seguril en días alternos y seguir con la medicación que tenía antes de su ingreso, e indicándole control por el facultativo de Medicina Interna; que dicha asistencia fue claramente deficiente, traducida en una falta de medios o falta de vigilancia y funcionamiento anormal de la prestación sanitaria, siendo buena prueba de ello que su madre falleció mientras dormía a las pocas horas de ser dada de alta, resultando de la autopsia practicada por el Médico Forense que la causa fundamental de la muerte fue insuficiencia cardiaca y la causa inmediata fue la descompensación de la insuficiencia cardiaca, pudiendo corresponder la data de la muerte a las 10 horas del día 3 de febrero de 2008.

La Administración de la Comunidad Autónoma de Castilla y León se opone a la demanda alegando que de los informes de la Inspección Médica y facultativo interviniente puede deducirse sin dificultad que las pruebas practicadas fueron suficientes a la vista de los síntomas referidos por la madre del actor y de la exploración efectuada por el facultativo, sin que existiera motivo alguno para acordar el ingreso hospitalario, no pudiendo juzgarse la asistencia sanitaria desde la perspectiva del posterior fallecimiento de la madre del ahora demandante, siendo la asistencia prestada a doña Lorena conforme a la lex artis ad hoc y sin que sea admisible la conclusión que se extrae de contrario -basada únicamente en el hecho del fallecimiento horas después del alta- de que debía haber sido ingresada, ya que lo cierto es que, lamentablemente, el fallecimiento se hubiera producido igualmente con o sin ingreso hospitalario, sin que las afirmaciones de la parte actora pasen de ser una apreciación puramente subjetiva y carente de cualquier apoyo técnico; y que la cuantía reclamada es elevada, insistiendo en que el fallecimiento se hubiera producido igualmente con independencia de su ingreso hospitalario, el cual no estaba indicado a la vista de las pruebas y de los análisis realizados en el hospital.

La aseguradora Zurich también se opone a la demanda alegando que faltan los requisitos que determinan la aparición de la responsabilidad patrimonial de la Administración; que el daño sufrido por la paciente carece de la nota de antijuridicidad ya que la actuación del servicio sanitario se ajustó plenamente a las exigencias de la lex artis ad hoc, no existiendo indicio alguno de nexo de causalidad entre la asistencia dispensada a la paciente y el daño reclamado; que con los resultados obtenidos en las pruebas realizadas -analítica, Rx de tórax y ECG- no existía indicación que justificara un ingreso hospitalario, siendo dichos resultados los que indicaron la idoneidad de conceder el alta a la enferma tras comprobar que los mismos se encontraban dentro de los parámetros de la normalidad en una paciente con los antecedentes que presentaba doña Lorena -antecedentes coronarios crónicos-, ya que las únicas alteraciones referidas en las pruebas fueron precisamente las preexistentes, no describiéndose en ningún caso alteración de gravedad o empeoramiento de las mismas; que la indicación de suministrar un diurético en el contexto del tratamiento cardiaco y derivar a su domicilio fue absolutamente correcta y ajustada a los protocolos de actuación, sin que conste indicio alguno que hiciera previsible que la enferma pudiera fallecer horas después por sus antecedentes clínicos (insuficiencia cardiaca) ya que, insiste la aseguradora, ninguna prueba reveló signo de gravedad o empeoramiento de las afecciones coronarias previas que llevaba padeciendo desde 1996; y que es excesiva la cantidad reclamada pues no tiene en consideración los baremos que jurisprudencialmente se aplican.

SEGUNDO.-Sobre la responsabilidad patrimonial de la Administración. En especial, en el ámbito de la Administración sanitaria: pérdida de oportunidad.

Con carácter general es necesario tener en cuenta (por todas, STS de 15 de enero de 2008 ) que ' la responsabilidad de las Administraciones públicas en nuestro ordenamiento jurídico tiene su base no solo en el principio genérico de la tutela efectiva que en el ejercicio de los derechos e intereses legítimos reconoce el art. 24 de la Constitución , sino también, de modo específico, en el art. 106.2 de la propia Constitución al disponer que los particulares en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo los casos de fuerza mayor, siempre que sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos; en el artículo 139, apartados 1 y 2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , y en los artículos 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa , que determinan el derecho de los particulares a ser indemnizados por el Estado de toda lesión que sufran siempre que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, y el daño sea efectivo, evaluable económicamente e individualizado, habiéndose precisado en reiteradísima jurisprudencia que para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración son precisos los siguientes requisitos: a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas. b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal -es indiferente la calificación- de los servicios públicos en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal. c) Ausencia de fuerza mayor. d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño cabalmente causado por su propia conducta. Tampoco cabe olvidar que en relación con dicha responsabilidad patrimonial es doctrina jurisprudencial consolidada la que entiende que la misma es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión aunque, como hemos declarado igualmente en reiteradísimas ocasiones es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido'.

Ello no obstante, la STS de 17 de abril de 2007 señala que ' Sobre la existencia de nexo causal con el funcionamiento del servicio, la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir... la prestación por la Administración de un determinado servicio público y la titularidad por parte de aquella de la infraestructura material para su prestación no implica que el vigente sistema de responsabilidad patrimonial objetiva de las Administraciones Públicas, convierta a éstas en aseguradoras universales de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, porque de lo contrario, como pretende el recurrente, se transformaría aquél en un sistema providencialista no contemplado en nuestro Ordenamiento Jurídico... Aun cuando la responsabilidad de la Administración ha sido calificada por la Jurisprudencia de esta Sala, como un supuesto de responsabilidad objetiva, no lo es menos que ello no convierte a la Administración en un responsable de todos los resultados lesivos que puedan producirse por el simple uso de instalaciones públicas, sino que, como antes señalamos, es necesario que esos daños sean consecuencia directa e inmediata del funcionamiento normal o anormal de aquélla'.

Más específicamente, cuando se trata de reclamaciones derivadas de la actuación medica o sanitaria, la jurisprudencia viene declarando ( SSTS Sala 3ª, de 25 de abril , 3 y 13 de julio , 30 de octubre de 2007 , 9 de diciembre de 2008 , ó 29 de junio de 2010 ) ' que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva mas allá de los limites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la Lex Artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente.

Es igualmente constante jurisprudencia ( Ss. 3-10-2000 , 21-12-2001 , 10-5-2005 y 16-5-2005 , entre otras muchas) que la actividad médica y la obligación del profesional es de medios y no de resultados, de prestación de la debida asistencia medica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo, de manera que los facultativos no están obligados a prestar servicios que aseguren la salud de los enfermos, sino a procurar por todos los medios su restablecimiento, por no ser la salud humana algo de que se pueda disponer y otorgar, no se trata de un deber que se asume de obtener un resultado exacto, sino más bien de una obligación de medios, que se aportan de la forma más ilimitada posible.

La adopción de los medios al alcance del servicio, en cuanto supone la acomodación de la prestación sanitaria al estado del saber en cada momento y su aplicación al caso concreto atendiendo a las circunstancias del mismo, trasladan el deber de soportar el riesgo al afectado y determinan que el resultado dañoso que pueda producirse no sea antijurídico.

Así, la sentencia de 14 de octubre de 2002 , por referencia a la de 22 de diciembre de 2001 , señala que 'en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración el elemento de la culpabilidad del agente desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir, de modo que, aun aceptando que las secuelas padecidas tuvieran su causa en la intervención quirúrgica, si ésta se realizó correctamente y de acuerdo con el estado del saber, siendo también correctamente resuelta la incidencia postoperatoria, se está ante una lesión que no constituye un daño antijurídico conforme a la propia definición legal de éste, hoy recogida en el citado artículo 141.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , redactado por Ley 4/1999, de 13 de enero, que no vino sino a consagrar legislativamente la doctrina jurisprudencial tradicional, cuyo alcance ha quedado aquilatado en este precepto'. Son los denominados riesgos del progreso como causa de justificación del daño, el cual ya la jurisprudencia anterior venía considerando como no antijurídico cuando se había hecho un correcto empleo de la lex artis, entendiendo por tal el estado de los conocimientos científicos o técnicos en el nivel más avanzado de las investigaciones, que comprende todos los datos presentes en el circuito informativo de la comunidad científica o técnica en su conjunto, teniendo en cuenta las posibilidades concretas de circulación de la información.

La STS de 10 de julio de 2012 reproduce dicha doctrina señalando que ' Frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, ha de recordarse, como hace esta Sala en sentencias de 20 de junio de 2007 y 11 de julio del mismo año , el criterio que sostiene este Tribunal de que la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, mas en ningún caso garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; pero de ello en modo alguno puede deducirse la existencia de una responsabilidad de toda actuación médica, siempre que ésta se haya acomodado a la lex artis, y de la que resultaría la obligación de la Administración de obtener un resultado curativo, ya que la responsabilidad de la Administración en el servicio sanitario no se deriva tanto del resultado como de la prestación de los medios razonablemente exigibles', señalando la STS de 25 de febrero de 2009 que ' Y si ello conduce a que solamente cabe considerar antijurídica en la existencia sanitaria la lesión en que se haya producido una auténtica infracción de lex artis, ha de considerarse asimismo que la disposición de medios, que, por su propia naturaleza, resulta limitada, no es exigible con un carácter ilimitado a la Administración que, lógicamente y por la propia naturaleza de las cosas, tiene un presupuesto determinado y, en definitiva, solamente podrá exigirse responsabilidad cuando se hubiere acreditado, bien que ha incumplido la ley, no manteniendo en el centro sanitario un servicio exigido por ésta, o bien cuando se acredite por parte de la actora que existe una arbitraria disposición de los elementos con que cuenta el servicio sanitario en la prestación del servicio. Porque aceptar otra cosa supondría que cada centro hospitalario habría de estar dotado de todos los servicios asistenciales que pudieran exigirse al mejor abastecido de los mismos en toda la red hospitalaria, lo que resulta contrario a la razón y, en definitiva, a la limitación de medios disponibles propia de cualquier actividad humana; otra cosa sería si no existiese un centro de referencia dentro de un área que permita la asistencia en un tiempo razonable', o que '... ante la idoneidad y corrección de las técnicas médicas recibidas, el presente daño no es calificable de lesión antijurídica, sino como lamentable realización de un riesgo conocido e inherente a la propia dolencia previa que la demandante tiene obligación de soportar' ( STS de 24 de mayo de 2011 ).

La STS de 21 de diciembre de 2012 vuelve a recordar que ' Conforme a reiterada jurisprudencia sobradamente conocida, sustentada ya en su inicio en la inevitable limitación de la ciencia médica para detectar, conocer con precisión y sanar todos los procesos patológicos que puedan afectar al ser humano, y, también, en la actualidad, en la previsión normativa del art. 141.1 de la Ley 30/1992 , en el que se dispone que 'no serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos', la imputación de responsabilidad patrimonial a la Administración por los daños originados en o por las actuaciones del Sistema Sanitario, exige la apreciación de que la lesión resarcible fue debida a la no observancia de la llamada 'lex artis'. O lo que es igual, que tales actuaciones no se ajustaron a las que según el estado de los conocimientos o de la técnica eran las científicamente correctas, en general o en una situación concreta. Hay ahí, por tanto, o no deja de haber, la constatación de la inidoneidad del sistema objetivo de responsabilidad patrimonial en el ámbito sanitario, sino atendiendo al parámetro de la 'lex artis ad hoc'... Debiéndose precisar, como es notoriamente conocido, que, cuando se trata de reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria, la jurisprudencia viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva mas allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cual es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente. Así, si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de la lex artis, no cabe apreciar la infracción que se articula por muy triste que sea el resultado producido. La ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justificada de los resultados, y para ello el artículo 141.1 de la Ley 30/1992 preveyó la formula de exoneración de responsabilidad en esos supuestos'.

Estamos pues ante un criterio de normalidad de los profesionales sanitarios que permite valorar la corrección de los actos médicos y que impone al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida; criterio que es fundamental pues permite delimitar los supuestos en los que verdaderamente puede haber lugar a responsabilidad exigiendo que no sólo exista el elemento de la lesión sino también la infracción del repetido criterio; prescindir del mismo conllevaría una excesiva objetivización de la responsabilidad que podría declararse con la única exigencia de existir una lesión efectiva, sin necesidad de demostración de la infracción del criterio de normalidad.

En lo que respecta a la llamada doctrina de la pérdida de oportunidad, la misma ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo en las Sentencias de 13 de julio y 7 de septiembre de 2005 , así como en las de 4 y 12 de julio de 2007 , y más recientemente en las SSTS de 23 de enero , 3 de julio , 20 y 27 de noviembre , ó 3 de diciembre de 2012 , configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio. Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable.

Sobre esta cuestión la STS de 12 de julio de 2007 , tras declarar que ' hubo un error de diagnóstico al no valorarse adecuadamente que el paciente sufría un infarto, error que se produjo por una evidente mala praxis médica, al no tener en cuenta padecimientos de aquel, que hubieran debido ser necesariamente considerados por su gravedad, en función de los síntomas con los que aquel acude a la consulta médica', añade que ' Al no diagnosticarse en forma, por esa mala praxis médica, la crisis que sufría el marido de la recurrente, remitiéndole a su domicilio sin un tratamiento adecuado, con independencia de cuáles hubiesen sido los resultados finales de ese tratamiento, se le generó la pérdida de la oportunidad de recibir una terapia acorde a su verdadera dolencia y por tanto se ocasionó un daño indemnizable, que no es el fallecimiento que finalmente se produjo y respecto al cual es imposible médicamente saber como dice el informe de la médico forense, si hubiese podido evitarse, sino esa pérdida de la oportunidad de recibir el tratamiento médico adecuado', entendiendo la STS de 12 de marzo de 2007 que, en estos casos, es a la Administración a la que incumbe probar que, en su caso y con independencia del tratamiento seguido, se hubiese producido el daño finalmente ocasionado por ser de todo punto inevitable.

La SSTS de 16 de enero de 2012 y 16 de febrero de 2011 recuerdan, con cita de la STS de 23 de setiembre de 2010 que la ' privación de expectativas, denominada por nuestra jurisprudencia de 'pérdida de oportunidad' - sentencias de siete de septiembre de dos mil cinco , veintiséis de junio de dos mil ocho y veinticinco de junio de dos mil diez - se concreta en que basta con cierta probabilidad de que la actuación médica pudiera evitar el daño, aunque no quepa afirmarlo con certeza para que proceda la indemnización por la totalidad del daño sufrido, pero sí para reconocerla en una cifra que estimativamente tenga en cuenta la pérdida de posibilidades de curación que el paciente sufrió como consecuencia de ese diagnóstico tardío de su enfermedad, pues, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación) los ciudadanos deben contar frente a sus servicios públicos de la salud con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica posee a disposición de las administraciones sanitarias', insistiendo, con cita de la STS de 7 de julio de 2008 , en que ' acreditado que un tratamiento no se ha manejado de forma idónea o, que lo ha sido con retraso, no puede exigirse al perjudicado la prueba de que, de actuarse correctamente, no se habría llegado al desenlace que motiva su reclamación. Con tal forma de razonar se desconocen las especialidades de la responsabilidad pública médica y se traslada al afectado la carga de un hecho de demostración imposible... Probada la irregularidad, corresponde a la Administración justificar que, en realidad, actuó como le era exigible. Así lo demanda el principio de la «facilidad de la prueba», aplicado por esta Sala en el ámbito de la responsabilidad de los servicios sanitarios de las administraciones públicas'.

Las SSTS de 22 de mayo , 11 de junio , 9 de octubre y 21 de diciembre de 2012 recuerdan que la 'pérdida de oportunidad', como señala la STS de 19 de octubre de 2011 , « se caracteriza por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo».

Así pues ( STS de 3 de diciembre de 2012 ), en la fijación de la indemnización a conceder, en su caso, la doctrina de la pérdida de oportunidad parte de que sea posible afirmar que la actuación médica privó de determinadas expectativas de curación o de supervivencia, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente. La STS de 27 de Noviembre del 2012 , con cita de la de 19 de junio de 2012 , reitera dicha doctrina sobre que la información acerca de las posibilidades reales de curación constituye un elemento sustancial en la doctrina denominada 'pérdida de oportunidad' por lo que, en su caso, la suma indemnizatoria debe atemperarse a su existencia o no.

TERCERO.-Hechos e informes relevantes.

Del expediente administrativo, historia clínica y pruebas practicadas en el proceso se desprenden los siguientes elementos fácticos e informes facultativos y periciales relevantes:

a)Doña Lorena , de 81 años de edad, tenía antecedentes de Hipertensión arterial, apendiceptomía, fibrilación auricular revertida espontáneamente, cardiopatía isquémica clase funcional II/III (año 2006: angina inestable grado funcional IV), isquemia subepicárdica infero-lateral, anulectasia con insuficiencia aórtica ligera, dilatación aneurismática de aorta ascendente. F.V.l. normal, arterias coronarias sin lesiones significativas. (Coronariografía octubre 2006).

b)A las 22,38 horas del día 2 de febrero de 2008 acude al Servicio de Urgencias del Hospital 'Santos Reyes' de Aranda de Duero (Burgos) por dificultad respiratoria de varios días de evolución, estando en tratamiento por sus antecedentes cardiológicos expuestos con anticoagulación, inhibidores de la IEKA y protectores gástricos. Exploración física: buena coloración cutáneo-mucosa. Edemas maleolares. T.A. 168/95. Frecuencia cardiaca: 60. Saturación de oxígeno: 90% (hoja de enfermería, f.20) y temperatura 36,8. Exploración complementaria: E.C.G.: fibrilación auricular con bloqueo completo de rama derecha crónico. RX tórax: cardiomegalia (aumento del índice cardiotorácico) y dilatación aneurismática de aorta ascendente. Analítica: no se objetivan datos importantes de gravedad.

Con el diagnóstico de insuficiencia cardiaca se administran dos ampollas de diurético vía intravenosa y no considerando el Dr. Santos su ingreso hospitalario basándose en la clínica y pruebas realizadas, fue dada de alta a su domicilio pautándose al tratamiento que ya realizaba, un diurético en comprimidos a días alternos y control ambulatorio por Servicio de Medicina Interna.

c)El día 3 de febrero de 2008 hacia las 10:00 horas y según el informe aportado por el Juzgado de Instrucción nº 1 y habiendo sido efectuada la autopsia, Dña. Lorena falleció en su domicilio mientras dormía por muerte natural, siendo la causa fundamental insuficiencia cardiaca y la causa inmediata de la muerte descompensación de la insuficiencia cardiaca.

Además, obran los siguientes informes médicos y periciales:

a)Informe de la Inspección Médica emitido en el seno del expediente administrativo, con las siguientes consideraciones: 'Estamos ante una paciente con antecedentes cardiológicos que ingresa en el Servicio de Urgencias por un cuadro de disnea de varios días de evolución. Que tras la realización de una exploración física adecuada y pertinente se llega a la impresión diagnóstica de insuficiencia cardiaca. Que a la vista de dicho diagnóstico se amplía la exploración complementaria con perfil analítico de insuficiencia cardiaca, RX tórax y ECG (electrocardiograma). Que basándose en el resultado de las pruebas realizadas y los síntomas de la paciente se le administró un diurético, pautándose el mismo en comprimidos al alta y revisión por Servicio de Medicina Interna', obteniendo como conclusión que 'No se detecta actuación clínica incorrecta en la asistencia sanitaria prestada a Dña Lorena en el Hospital 'Santos Reyes' de Aranda de Duero'.

b)Informe del facultativo don Santos que atendió a la paciente: 'El día 02/02/2008, fue vista Dª. Lorena , de 81 años por una dificultad respiratoria de varios días de evolución. Como antecedentes presentaba una dilatación de aorta ascendente, anulectasia con insuficiencia aortica ligera, fibrilación aórtica de reciente comienzo, el tratamiento que seguía era Sintrón según pauta, Enalapril 10mgs, Omeprazol. Presentaba una buena coloración cutáneo mucosa y edemas maleolares, una tensión arterial de 168/95, una frecuencia cardiaca de 60 por minuto, una saturación de oxigeno en torno a los 90% y una temperatura de 36,8 ºC. Se realizó un ECG el cual mostraba una fibrilación auricular y bloqueo de rama derecha crónico. Rx de tórax: se observó una cardiomegalia (ya existente) y una imagen compatible con dilatación aneurismática de aorta ascendente (ya existente). En la analítica, no se objetivaron datos importantes de gravedad. Se administraron dos ampollas de Seguril.

Ante la ausencia de criterios de observación o ingreso decidí darla de alta con el diagnóstico de insuficiencia cardiaca y como tratamiento pauté Seguril un comprimido días alternos. Le indiqué control por medicina interna'.

c)Informe emitido por el Gerente del Hospital en el que, tras hacer referencia a la asistencia y pruebas realizadas, señala que 'El padecer una patología crónica no implica que el paciente deba permanecer en observación o ingresar. En este caso, el médico que le atendió no consideró, basándose en las pruebas realizadas y los síntomas del paciente, la necesidad de ingreso'.

d)Informe emitido por el especialista en cardiología Dr. Indalecio , designado judicialmente a instancia del actor, en el que se significa que aunque no se realizó ecocardiograma y BNP en la analítica, el diagnóstico de insuficiencia cardiaca (IC) fue correcto con las pruebas realizadas; que si bien no se describe como IC descompensada entiende que sí lo era, pareciendo -al no describirse episodios anteriores similares- que era la primera entrada en IC descompensada en una paciente que presentaba signos de IC crónica que iba tolerando hasta que ha presentado signos iniciales de descompensación, llegando hasta tal punto los síntomas que ha precisado acudir a Urgencias; que era un caso, como mínimo, de observación a más largo plazo o de ingreso hasta compensar la IC con medidas y tratamiento vista la evolución marcados para la IC aguda; que el tratamiento fue insuficiente en cuanto a la medicación a la salida de Urgencias pues era más lógico dosis más altas de diurético e introducir de forma paulatina betabloqueantes, a pesar del bloqueo de rama, ya que no presentaba antecedentes que lo contraindicasen, hasta conseguir reversión de la reagudización para, posteriormente, de forma extrahospitalaria mantener esta medicación de forma continuada hasta control por cardiología o medicina interna y diuréticos, según síntomas; que es lógico pensar que con medidas de observación, control, tratamiento, etc, las posibilidades de reagudizaciones hubieran sido menores, aunque no totales, y en caso de cuadros agudos haber podido ser mejor controladas dentro de régimen hospitalario; que el ingreso por cuadro de descompensación en IC es necesario salvo que los síntomas sean muy ligeros y se consiga compensar en horas (muy raro), saliendo estos enfermos de los hospitales con medicación completa salvo contraindicaciones, siendo muy escasos los datos aportados en el informe de urgencias pues marcan bien el diagnóstico y marcan tratamiento de urgencia, pero no recoge la evolución de si a la enferma se le quitaron los síntomas, si la saturación había mejorado, etc, y si el alta fue por mejoría -hay que suponer que sí-, concluyendo que las medidas adoptadas fueron deficientes e insuficientes los tratamientos. Y

e)Informe colegiado de cinco especialistas en Medicina Interna -entre ellos el Dr. Samuel - aportado por la aseguradora Zurich con su escrito de proposición de prueba, que concluye, tras el análisis de la documentación, que la atención médica por descompensación cardiaca se ajustó a la lex artis; que la paciente falleció como consecuencia de una muerte súbita -durante el periodo de sueño- en relación con una insuficiencia cardiaca aguda, siendo la causa más probable del proceso un episodio de disfunción ventricular brusca (alteración de la contractilidad miocárdica) en el contexto de la cardiopatía isquémica que la paciente ya sufría de forma crónica; que las enfermedades crónicas que padecía la paciente generaron la arterioesclerosis generalizada que sufría y que fue determinante en su fallecimiento; y que con los datos disponibles afirman que la paciente no cumplía criterios de ingreso hospitalario -la presentación clínica y las pruebas complementarias definían una situación de insuficiencia cardiaca leva, se encontraba en situación estable y podía manejarse de forma ambulatoria, tensión arterial levemente elevada, frecuencia cardiaca adecuada, sin taquicardia ni bradicardia, y su saturación de oxígeno era normal-, siendo dada de alta de forma correcta, con un tratamiento diurético intravenoso -a dosis bajas, por tratarse de una insuficiencia cardiaca leve- y unas directrices adecuadas.

A la práctica contradictoria de la prueba pericial comparecieron tanto el especialista en Cardiología Don. Indalecio como el especialista en Medicina Interna y de Urgencias Don. Samuel , quienes se ratificaron en sus respectivos informes.

CUARTO.-Aplicación de la anterior doctrina al presente caso. Mínima pérdida de oportunidad. Estimación parcial.

Como hemos visto, la parte actora centra su reproche asistencial en la insuficiencia del tratamiento prescrito a su madre y en el hecho de no haberla sometido a ingreso hospitalario u observación hasta compensar la insuficiencia cardiaca que padecía, falleciendo pocas horas después.

Así las cosas, la valoración conjunta de la prueba practicada nos lleva a las siguientes conclusiones:

a)Sobra la falta de pruebas complementarias -ecocardiograma y BNP en la analítica- en orden a la determinación de si existía o no insuficiencia cardiaca, el propio Dr. Indalecio entendió que su no realización no fue relevante ya que el facultativo alcanzó correctamente el diagnóstico de IC, por lo que en este caso no era necesaria la práctica de esas otras pruebas.

b)En cuanto al reproche sobre la falta de ingreso/observación ante una IC descompensada, y aún admitiendo que se trataba de una IC leve, inicial o pequeña -puesto que en la Rx de tórax sólo se apreció cardiomegalia (corazón grande) y elongación aórtica, pero no signos de IC, diagnosticada por la clínica del paciente- esta Sala acepta la tesis del especialista en Cardiología de que la IC descompensada precisa de un cierto periodo de observación porque su evolución es impredecible en las horas más inmediatas, manejo que hubiera propiciado una mayor alerta ante cualquier variación, exigiendo el alta hospitalaria comprobar que la paciente quedaba compensada, lo que, en efecto, en modo alguno consta -ni la causa, ni la hora; tampoco consta si mejoró la saturación desde el 90% con que llegó al hospital- por más que haya que presumirlo ante la no oposición de la familia que, ello no obstante, no tiene por qué conocer estos extremos.

c)Por otro lado y en cuanto a la insuficiencia del tratamiento, también se considera de mayor convicción la apreciación del especialista en Cardiología acerca de la pertinencia no sólo de mayores dosis de diurético -se le prescribió 1 comprimido a días alternos- sino también de dosis bajas de betabloqueantes -al no existir contraindicación-, lo que no se hizo.

En atención a lo expuesto, podemos concluir que hubo una relativa pérdida de oportunidad en la mejora de pronóstico de la paciente. Ahora bien, insistiendo en que en los supuestos de pérdida de oportunidad el daño indemnizable no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera, pérdida de una alternativa de tratamiento que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable, debemos tener presente: 1) que, en todo caso, la IC era leve o inicial, por lo que el alta del paciente no se nos muestra como una infracción manifiesta ni grave de la lex artis, ya que la labor del facultativo no puede enjuiciarse retrospectivamente una vez conocido el resultado sino, en todo caso, en las concretas circunstancias en que se desenvolvió; 2) que esta Sala alberga una duda vehemente acerca de la causa exacta de la muerte -sobre la que se debatió en el acto del juicio- pues aunque no se pudo cuestionar eficazmente la conclusión del médico forense que practicó la autopsia -no se tenían a la vista sus hallazgos- en el sentido de que la causa fue una IC descompensada, el hecho de que la paciente falleciera en la cama durante el periodo de sueño -sin tiempo ni posibilidad de reacción- en modo alguno descarta una posible muerte súbita en el contexto de una arritmia cardiaca en relación con la falta de riego coronario a que aludió el especialista en Medicina Interna; y 3) que, desde luego, aunque podemos admitir que las posibilidades de supervivencia de la paciente habrían mejorado a corto plazo, ninguno de los informantes negó que con la patología que padecía previamente ya no sólo a largo sino también y, señaladamente, a medio plazo, hubiera fallecido igualmente, todo lo cual nos lleva a fijar una indemnización ponderada y actualizada de 10.500 €.

QUINTO.-Costas procesales.

No se aprecia la concurrencia de ninguna de las circunstancias reguladas por el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa para la condena en costas, lo que nos lleva a no efectuar especial pronunciamiento sobre costas procesales.

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMAR PARCIALMENTEel recurso contencioso-administrativo interpuesto don Carlos contra la desestimación presunta de la reclamación presentada en fecha 5 de febrero de 2009 ante la Consejería de Sanidad de la Junta de Castilla y León, que se anula por su disconformidad con el ordenamiento jurídico, condenando a la Administración demandada a que abone al actor la cantidad de 10.500 €, sin efectuar especial pronunciamiento en cuanto a costas procesales.

Llévese testimonio de esta resolución a los autos principales, dejando el original en el libro correspondiente.

Así por esta nuestra sentencia, que es firme, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Publicada ha sido la anterior sentencia en el día de su fecha, de lo que doy fe.