Sentencia Administrativo Nº 191/2010, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 127/2010 de 28 de Junio de 2010

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA CON/AD

CACERES

SENTENCIA: 00191/2010

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, integrada por los Iltmos. Sres.

Magistrados del margen, en nombre de S. M. el Rey ha dictado la siguiente:

SENTENCIA Nº 191

PRESIDENTE : DON WENCESLAO OLEA GODOY

MAGISTRADOS

DOÑA ELENA MÉNDEZ CANSECO

DON MERCENARIO VILLALBA LAVA

DON RAIMUNDO PRADO BERNABEU

DON DANIEL RUIZ BALLESTEROS/

En Cáceres a VEINTIOCHO de JUNIO de DOS MIL DIEZ.

Visto el recurso de apelación nº 127 de 2010, interpuesto por el LETRADO DEL GABINETE JURÍDICO DE LA JUNTA DE EXTREMADURA en nombre y representación del apelante JUNTA DE EXTREMADURA, contra la sentencia nº 26/10 de fecha 03.02.10 dictada en el recurso contencioso-administrativo nº 290/09, tramitado en el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de CÁCERES, a instancias de DOÑA Brigida contra LA JUNTA DE EXTREMADURA, sobre: FUNCIÓN PÚBLICA. Se fijó la cuantía del proceso en indeterminada.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de CÁCERES se remitió a esta Sala recurso contencioso- administrativo nº 290/09 seguido a instancias de DOÑA Brigida sobre función pública. Procedimiento que concluyó por Sentencia del Juzgado nº 26/10 de fecha 03.02.10 .

SEGUNDO.- Notificada la anterior resolución a las partes intervinientes se interpuso recurso de apelación por JUNTA DE EXTREMADURA, dando traslado a DOÑA Brigida , aduciendo los motivos y fundamentos que tuvo por conveniente.

TERCERO.- Elevadas las actuaciones a la Sala se formó el presente rollo de apelación en el que se acordó admitir a trámite el presente recurso de apelación, que se declara concluso para sentencia, con citación de las partes.

CUARTO.- En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.-

Siendo Ponente para este trámite el Iltmo. Sr. Magistrado D. WENCESLAO OLEA GODOY, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación por la Junta de Extremadura, contra la sentencia 26/2.010, de 3 de febrero, del Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 2 de los de Cáceres , en el procedimiento abreviado 290/2.009, promovido a instancia de Doña Brigida , a la sazón funcionaria de la mencionada Administración, en súplica de ejecución de acto firme o, subsidiariamente, en impugnación de la resolución de la Consejería de Fomento de la Junta de Extremadura, de 16 de junio de 2.009, en súplica de que se anule dicha resolución y se le reconozca el derecho a la reducción de su jornada en un tercio por razón de guarda legal de un menor en el horario propuesto, o a la reducción de dicha jornada. La sentencia de instancia, estimando el recurso, reconoce el derecho de la recurrente a la reducción de la jornada en un tercio, conforme a lo solicitado por la interesada. Se suplica en ésta alzada por la Administración apelante que se revoque la sentencia y, desestimando el recurso, se confirme la resolución originariamente impugnada. Se opone a tales peticiones la antes mencionada recurrente en la instancia, que suplica la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- Para un adecuado tratamiento de las cuestiones que se suscitan en este recurso es necesario que la Sala recuerde los antecedentes que sirven de presupuesto a la resolución administrativa que se revisa; que se inician, a tenor de lo que consta en el expediente remitido, a una primera petición que hace la ahora apelada, en su condición de auxiliar administrativo, presentada en fecha 26 de marzo de 2.008, en la que exponía que estando destinada en la ITV Regional, se le obligaba a realizar largos desplazamientos a las distintas ITV de la Región, desplazamientos desaconsejables a su estado de salud, ya embarazada; por lo que solicitaba que fuese destinada a la Inspección de Cáceres. No consta que se diera respuesta a dicha petición. Ya en fecha 17 de marzo de 2.009 se presenta por la recurrente un nuevo escrito en el que se aduce que ya ha dado a luz y, dada su reincorporación tras el parto, dice reiterar el cambio de turno a jornada de mañana por lactancia, en cuanto su esposo, funcionario del Ayuntamiento de Cáceres como policía local, le es más difícil obtener el cambio de turno para atender al menor. En concreto, es importante destacarlo, solicita la recurrente el "cambio de turno a la mañana". Existe un tercer escrito de la interesada, éste de fecha 13 de abril del mismo año 2.009, en el que ya decididamente solicita la "reducción de jornada en un tercio por guarda legal por tener a mi cuidado un menor de seis años, el HORARIO DE TRABAJO ELEGIDO DE LUNES A VIERNES ES (:) HORA DE ENTRADA 8 HORAS Y 30 MINUTOS, HORA DE SALIDA LAS 13 HORAS Y 10 MINUTOS, ES DECIR 4 HORAS Y 40 MINUTOS DIARIOS DE TRABAJO CORRESPONDIENTE A LA REDUCCIÓN DE 1/3 DE LA JORANDA". Pues bien, lo que se decide por la Administración en la resolución de 5 de mayo, que es la que se revisa, es acceder a la reducción de la jornada "cuando le corresponda realizar el turno de mañana" y en el horario interesado por la funcionaria. De los fundamentos de la resolución e implícitamente de la parte dispositiva, se concluye que se deniega el cambio de turno a mañana, en todo caso, por estar el puesto que desempeña sometido al horario especial por turnicidad. Y contra esa decisión es contra la que se alza la recurrente en solicitud, entre otras peticiones ya irrelevantes, de que previa anulación de la mencionada resolución "se autorice una reducción de mi jornada en 1/3 por razón de la guarda legal de un menor en un horario de lunes a viernes entre 8,30 horas y las 13,10 horas, y SUBSIDIARIAMENTE se declare nula, o en su caso anulable, la resolución impugnada, DECLARANDO MI DERECHO A LA REDUCCIÓN DE LA JORNADA SOLICITADA", si bien se añade en el suplico de la demanda : "subsidiariamente se declare nula, o en su caso anulable, la resolución impugnada, declarando mi derecho a la reducción de jornada solicitada". Y ante esa petición, lo que resulte la Magistrada "a quo" es reconocer el derecho de la recurrente aprestar sus servicios en la jornada de mañana, exclusivamente, y en el mencionado horario, es decir, conforme se había solicitado en el escrito de abril antes mencionado.

TERCERO.- La contradicción que se reprocha por la defensa autonómica a la sentencia no es apreciable por la Sala, en cuanto la referencia que se hace a la imposibilidad de afectar la turnicidad a que está sujeta la recurrente en su puestos de trabajo se utiliza en el fundamento segundo de la sentencia para rechazar el silencio positivo pretendido por la recurrente; pero es manifiesta la decisión que se adopta por la Magistrada "a quo", conforme se razona en el fundamento tercero, en especial en sus dos últimos párrafos, en los cuales se concluye que existe el derecho de la recurrente a la reducción de jornada y que, como quiera que la Administración no ha aducido nada en contra de dicha reducción, ni es posible conciliar la vida familiar con reducción de jornada por el esposo y padre del menor que justifica la reducción; se accede a lo solicitado por la recurrente en su petición que es, de manera implícita, limitar su jornada al turno de mañana y concretamente a los horarios fijados por la solicitante. Es decir, la sentencia de instancia concede lo que denegó la Administración, la eliminación de la turnicidad, en cuanto la recurrente habría de desempeñar su trabajo exclusivamente en el turno de mañana y en ese horario ya mencionado.

CUARTO.- No le falta razón a la defensa de la Administración cuando pone de manifiesto que con la decisión adoptada en la instancia se alteran las condiciones básicas del puesto desempeñado por la recurrente, porque dicho puesto esta catalogado como con complemento de turnicidad, al amparo de los establecido en el Decreto del Consejo de Gobierno de la Junta de Extremadura 185/2.006, de 31 de octubre , por el que se regulan las jornadas especiales de trabajo de los funcionarios de la Administración de la Comunidad Autónoma de Extremadura, se fijan los componentes del complemento específico correspondiente y se modifican las relaciones de puestos de trabajo de varias consejerías de la Junta de Extremadura; en concreto en su artículo 3, párrafo tercero , conforme al cual: "3. Turnicidad: Se asignará a aquellos puestos de trabajo que requieran que sus funciones se realicen en turnos rotativos, en semanas consecutivas, entendiéndose por tal una rotación de, como mínimo, el 25% de la jornada en el periodo considerado en cada caso. Las modalidades de turnicidad y los tipos de componente del complemento específico correspondientes, serán, atendiendo a las características de aquélla, los siguientes: a) T.: Se asignará a aquellos puestos de trabajo que requieran que sus funciones se realicen en turnos rotativos de mañana y tarde..." Dicha jornada especial, de acuerdo con lo establecido en el artículo 1 del Decreto , constituye una modalidad de "jornadas de trabajo especiales que podrán ser asignadas a los puestos de trabajo de personal funcionario a través de la correspondiente relación de puestos de trabajo, así como el componente del complemento específico que corresponda a cada una de las referidas jornadas de trabajo especiales." Conforme a esas previsiones, el puesto de trabajo desempeñado por la recurrente estaba catalogado en la Relación de Puesto de Trabajo con esa turnicidad, a desempeñar en jornadas de mañana y tarde. Consecuencia de ello es que mediante la decisión adoptada se modifica esa condición esencial del puesto que en el razonamiento de la sentencia que se revisa, se funda en el derecho a la conciliación familiar que la recurrente solicita y, de otra parte, en que no afecta al funcionamiento del servicio porque en supuestos de suspensión de la actividad profesional de la recurrente en periodos anteriores, ha sido fácilmente suplida.

QUINTO.- No se niega por la Administración que la recurrente tiene derecho, con base en la conciliación de la vida familiar, a un permiso específico por el nacimiento de su hijo; derecho reconocido a nivel de Legislación Básica, en el artículo 48.1º.h), de la Ley 7/2.007, de 12 de abril , por la que se aprueba el Estatuto Básico del Empleado Público. A nivel de Legislación Autonómica, dicho derecho estaba reconocido en el artículo 50 del Texto Refundido de la Ley de la Función Pública de Extremadura , aprobado por Decreto Legislativo 1/1.990, de 26 de julio, precepto que fue derogado por la Disposición Adicional 11.1º de la Ley de la Asamblea de Extremadura 5/2.005, de 27 de diciembre, de Presupuestos de la Comunidad Autónoma para 2.006. Esa derogación estaba motivada en que los derechos reconocidos en el precepto se regulasen conforme al "Acuerdo de fecha 8 de julio de 2005 suscrito entre la Administración y las Organizaciones Sindicales para la mejora de las condiciones de trabajo y de la prestación de los servicios públicos en el ámbito de la Administración General de la Junta de Extremadura." Dicho acuerdo fue publicado en el Diario Oficial de Extremadura número 85, de 23 de julio de ese mismo año de 2.005, por resolución de 13 de julio de 2005, de la Consejera de Presidencia. Pues bien, es el apartado sexto del Pacto el que regula, entre "mejora de las condiciones de trabajo", las "medidas para la conciliación de la vida familiar y la laboral" (apartado segundo), reconociendo expresamente en el parágrafo f): "Reducción de jornada. Los funcionarios que por razón de guarda legal tengan a su cargo directo algún menor de 6 años... tendrán derecho a una reducción de la jornada de trabajo, con la disminución de la retribución, en un tercio o en la mitad, percibiendo el 75% o el 60% de sus retribuciones íntegras, respectivamente".

SEXTO.- Ya se dijo que no se niega por la Administración el derecho a que se ha hecho referencia y el debate que se suscita es si ese derecho comporta, como se pretende por la recurrente en la instancia y reconoce la Juzgadora "a quo", la eliminación de la turnicidad que tiene asignado el puesto que ocupa. Y a la vista de esa normativa no puede concluirse que así sea porque el derecho es, exclusivamente, de la jornada laboral, sin mayores especialidades en cuanto a la jornada y, menos aun, a las condiciones de la misma cuando, como aquí ocurre -ya se dijo-, está catalogada con una especialidad en la misma relación de puestos de trabajo. De ello cabe concluir que, en efecto, como se sostiene por la Administración, no puede reconocerse el derecho en la forma en que se pretende en la demanda y se admite en la sentencia apelada, porque ello supondría desconocer esa condición básica del puesto; y ello con independencia de que fuese más o menos fácil sustituir la vacancia del puesto.

SÉPTIMO.- Pese a lo concluido en el anterior fundamento, es lo cierto que no escapa a la crítica la decisión adoptada por la Administración. Bien es verdad, ya se puso de manifiesto, como las actuaciones en vía administrativa no dejan de ofrecer cierta confusión en cuanto a las peticiones de la recurrente. Pero si algo había claro de los escritos presentados, es que se solicitaba la reducción de jornada por nacimiento de un hijo. Sin embargo, la resolución que se impugna, haciendo una extremada interpretación literal de la petición de la recurrente, estima que solicita "sólo" la reducción en el caso de jornada de mañana y, como deniega poder eximirse de los periodos de jornadas por la tarde, excluye de esa reducción tales jornadas vespertinas. Es decir, reconoce el derecho a medias cuando lo procedente es que, si el derecho a la reducción existe, esa reducción deberá ser efectiva tanto en una jornada como en otra. En suma, a la recurrente se le podrá negar excluir la jornada de tarde cuando, conforme a la organización del servicio, sea procedente; pero lo que no se le podrá negar es que en tales casos se haga efectivo ese derecho que se reconoce y, por tanto, solicitar la reducción de la jornada, en igual proporción, en la misma. Esa habría sido la solución coherente a lo que se entendió solicitaba la actora y decidió ya la Administración. Y esa es la solución que se acomoda mejor, a juicio de la Sala, a la legalidad de la actuación administrativa que se revisa, acogiendo para ello, la petición subsidiaria que se contiene en la demanda inicial del proceso de que se declare "el derecho a la reducción de jornada solicitada"; petición subsidiaria que ha de entenderse referida a la reducción en abstracto, porque el concreto horario de mañana se articula como pretensión principal. Así pues, debe revocarse la sentencia de instancia y estimar en parte el recuro de la recurrente, anular parcialmente la resolución impugnada y reconocer el derecho a la reducción de jornada, en cuanto a la de mañana, en la forma solicitada ya reconocida, y en cuanto a la jornada de tarde, en la misma proporción y conforme resulte procedente en cuanto al concreto horario.

OCTAVO.- Dada la estimación parcial del recurso, no procede hacer especial condena en costas, conforme a lo establecido en el artículo 139 de la vigente Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso -administrativa.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Por la potestad que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

Primero.- Estimar el recurso de apelación interpuesto por el GABINETE JURÍDICO DE LA JUNTA DE EXTREMADURA contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo número dos de los de Cáceres mencionada en el primer fundamento.

Segundo.- Revocar la mencionada sentencia.

Tercera.- Estimar en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto en su propio nombre por Doña Brigida , contra la resolución de la Consejería de Fomento de la Junta de Extremadura, ya mencionada anteriormente, que se anula parcialmente por no estar plenamente ajustada al Ordenamiento Jurídico.

Cuarto.- Reconocer el derecho de la recurrente a la reducción de la jornada solicitada, en cuanto a la de mañana, en la forma ya reconocida y en relación con la de tarde, en la misma proporción conforme resulte procedente.

Quinto.- No hacer expresa declaración sobre las costas.

Y para que esta sentencia se lleve a puro y debido efecto, remítase testimonio, junto con las actuaciones, al Juzgado de su procedencia para su cumplimiento, dejándose constancia de lo actuado en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.