Sentencia Administrativo Nº 191/2013, Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 140/2012 de 12 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

T.S.J.LA RIOJA SALA CON/ADLOGROÑOSENTENCIA: 00191/2013

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA RIOJA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Rec. nº: 140/2012

Ilustrísimos señores:

Presidente:

Don Jesús Miguel Escanilla Pallás

Magistrados:

Don Alejandro Valentín Sastre

Don Cristóbal Iribas Genua

SENTENCIA Nº 191/2013

En la ciudad de Logroño a 12 de septiembre de 2013.

Vistos los autos correspondientes al recurso contencioso-administrativo sustanciado en esta Sala y tramitado conforme a las reglas del procedimiento ordinario, sobre ADMINISTRACION TRIBUTARIA, a instancia de Jesús María , representado por la Proc. Sra. Gómez del Río y defendido por letrado, siendo demandado el TRIBUNAL ECONÓMICO- ADMINISTRATIVO REGIONAL DE LA RIOJA, representado y defendido, a su vez, por el Señor Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.Mediante escrito presentado se interpuso ante esta Sala recurso contencioso-administrativo contra la resolución del TEAR de La Rioja de 30 de abril de 2012, desestimatoria de la reclamación nº 756/11, relativa al concepto Impuesto sobre el Valor Añadido 2006 y 2007.

SEGUNDO.Que previos los oportunos trámites, la parte recurrente formalizó su demanda en la que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, terminó suplicando sentencia estimatoria del recurso interpuesto y las declaraciones correspondientes en relación con la actuación administrativa impugnada.

TERCERO.Que asimismo se confirió traslado a la Administración demandada para contestación a la demanda, lo que se verificó, en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, la parte terminó suplicando el mantenimiento de la actuación administrativa recurrida.

CUARTO.Continuando el recurso por sus trámites, se señaló, para votación y fallo del asunto, el día 11 de septiembre de 2013, en que se reunió, al efecto, la Sala.

QUINTO.En la sustanciación del procedimiento se han observado las prescripciones legales.

VISTOS.- Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Señor Don Alejandro Valentín Sastre.

Fundamentos

PRIMERO.Es objeto de impugnación en el presente procedimiento la resolución del TEAR de La Rioja de 30 de abril de 2012, desestimatoria de la reclamación nº 756/11, interpuesta contra acuerdo de 11.04.2011 desestimatorio del recurso de reposición interpuesto en relación con liquidación del Inspector Coordinador de la AEAT de 16.02.2011, resultante de acta de disconformidad A02-71841324 incoada en relación con IVA, trimestres 1º de 2006 a 4º de 2007 y comprensiva de una deuda tributaria total a devolver de 32.130,02 euros.

El demandante, D. Jesús María , pretende: 1- que se declare la nulidad de la resolución administrativa impugnada y se obligue al abono a favor del demandante de las cantidades que en el momento de dictar sentencia ya se hubieran satisfecho por éste, con los intereses legales que tal pago, declarado nulo, hubieran devengado. 2- Subsidiariamente, que se declare la nulidad parcial del acto administrativo impugnado, en lo relativo a la desestimación de la reclamación económico administrativa. 3- Que se impongan las costas causadas a la AEAT o, subsidiariamente, para el supuesto de que la pretensión deducida por el actor fuera desestimada, total o parcialmente, sin imposición de costas.

Alega la parte actora, en fundamentación de la pretensión que deduce, los siguientes motivos: I) no existe simulación tributaria ex artículo 16 de la LGT que considera acreditada la Administración tributaria. II) No se ha acreditado la inexistencia de conflicto en al aplicación de la norma tributaria ( artículo 15 de la LGT ), con lo que la AEAT ha evitado solicitar el informe previo de la Comisión Consultiva, no ha perdido la facultad sancionadora de la conducta objeto de inspección y ha evitado las mayores complejidades de prueba que la aplicación del artículo 15 de la LGT implica.

En la demanda se incluyen determinados preceptos relativos al ejercicio de la potestad sancionadora; pues bien, los mismos, ninguna relevancia tienen en orden a la resolución del asunto, pues la resolución administrativa impugnada no tiene ningún contenido sancionador.

La Administración demandada se ha opuesto a la demanda y ha solicitado la desestimación del recurso contencioso administrativo.

SEGUNDO.Como se ha señalado en el anterior fundamento de derecho, se interpone el presente recurso contencioso administrativo contra una resolución del TEAR de La Rioja, desestimatoria de una reclamación económico-administrativa interpuesta contra un acuerdo desestimatorio de un recurso de reposición interpuesto contra un acto de liquidación en relación con el IVA (trimestres 1º de 2006 a 4º de 2007), comprensiva de una deuda total a devolver, en el que se concluye la existencia de simulación en cuanto una serie de servicios de transporte por carretera no han sido realizados por dos empresas independientes, como pretende el reclamante, sino que existe una sola empresa que es la que ha prestado los servicios.

El TEAR considera acreditada por la Inspección la existencia de simulación y ajustada a derecho la liquidación, teniendo en cuenta: 1- la mercantil Transiregua SL desarrollaba la actividad de transportes de mercancía por carretera, clasificada en el epígrafe 722 del IAE, presentando declaraciones relativas al IVA por cada uno de los trimestres de los ejercicios 2006 y 2007, efectuando el ingreso de las cuotas resultantes, declarando entre las cuotas soportadas las correspondientes a las facturas emitidas por D. Jesús María , socio mayoritario y administrador de la entidad, por servicios de transporte de mercancías que formalmente realizó a la sociedad dicha persona física en el ejercicio de una actividad empresarial de transporte de mercancías a título individual. 2- Existe una única actividad, de tal forma que mediante el alta del socio mayoritario y administrador de Transiregua SL en el régimen de módulos y la división artificiosa de la actividad entre el socio y la sociedad, la persona física tributó en el régimen de módulos al margen de la realidad de la actividad realizada, posibilitando la elusión del pago de los impuestos que realmente correspondían. 3- La ordenación de recursos y dirección inherente a la actividad empresarial era única, actuándose en todo momento 'por cuenta ' de la sociedad, pese a que formalmente existían dos empresas (una individual y otra societaria), pues la actividad de transporte de mercancías por carretera ahora controvertida se desarrolló siempre, frente a terceros, por la sociedad Transiregua SL, utilizando la actividad de quien formalmente ha declarado como empresario persona física (su administrador), como uno más de los recursos materiales y humanos de la sociedad, conclusión que se extrae no sólo del cúmulo de datos expuestos por la Inspección, sino del relato realizado por la reclamante en alegaciones, donde se indica que en un determinado momento, en lugar de contratar con trabajadores autónomos externos, se acordó que el administrador haría esos trabajos 'como si ' efectuara el trabajo un tercero independiente, aunque evidentemente no se trataba de un tercero independiente, sino de la persona que regía los designios de la sociedad, a quien la propia Transiregua SL afianzó inicialmente a la hora de adquirir dos cabezas tractoras el 3.04.03, según consta en la diligencia nº 6 de 3.11.10. 4- En igual sentido, D. Jesús María refiere su operativa como empresario individual en la diligencia nº 6 de 3.11.10 (que transcribe lo dicho previamente en diligencia de 14.10.10) señalando que 'al no disponer de remolques en mi empresa ... mis trabajos consisten en hacer el trabajo yendo 'al enganche ' con remolques de terceras personas', lo cual se repite en alegaciones al apuntar que su actuación consistía en la 'prestación de servicios de alquiler de cabeza tractora con conductor a un tercero propietario de la gabarra (del remolque)'. Sin embargo mal cabe aceptar tal descripción cuando la contratación de los servicios con los remolques no se obtenía de terceros independientes en el mercado, sino que era en su casi totalidad provista por él mismo como administrador de Transiregua SL, por lo cual no existía el tercero al que se alude salvo en el plano puramente formal, y sí había en consecuencia una ordenación global de recursos por parte de la sociedad, en la que su administrador como persona física intervenía sólo aparentemente de forma diferenciada. 5- Por ello, y con independencia de la apariencia o ropaje formal y administrativo, la realidad es que las cuotas de IVA de dicho empresario individual se han de imputar a la sociedad, ya que su administrador único se dio de alta acogiéndose a un régimen tributario basado en índices o módulos (y no en el volumen realmente trabajado) para reducir la tributación fiscal correspondiente a los rendimientos obtenidos por una parte de la actividad económica realmente efectuada, que realmente se realizó por la sociedad y de forma única y global. El recurso a la formalización de una apariencia de empresa individual se entiende por tanto irreal y abusivo, contrario a la realidad jurídica y económica de una sociedad previamente existente dedicada a la misma actividad, que era controlada y dirigida por quien aparece ex novo como empresario individual, lo que implica que al declarar esta actividad empresarial a título individual se incurrió en simulación. 6- Por lo tanto, la titularidad de las operaciones realizadas a nombre del reclamante ha de atribuirse a la sociedad Transiregua SL.

Son datos que pone de relieve la Inspección: 1- mediante escritura pública de fecha 16.06.1997 se constituyó la mercantil Transiregua SL con un capital social de 3.000.000 de pesetas (18.030,36 euros). Sus socios fundadores fueron D. Jesús María (90% de capital) y D. Eleuterio (10% de capital). Fue nombrado administrador único D. Jesús María (estos datos resultan de la misma escritura de constitución -doc. 1 aportado con la demanda-). El objeto de la sociedad es el servicio público de transporte de mercancías por carretera (artículo 2 de los estatutos). 2- Su administrador único D. Jesús María se dio de alta el día 1.04.03 en el mismo epígrafe de actividad que la sociedad, transporte de mercancías, acogiéndose al régimen simplificado del IVA y determinando el rendimiento en el IRPF en régimen de estimación objetiva (módulos) (estos datos resultan: -del certificado del IAE -doc. 4 aportado con la demanda- en el que puede leerse también que anteriormente, D. Jesús María , figuró de alta en el mismo epígrafe con fecha de alta 13.01.1995 y fecha de baja 30.06.1997; -del modelo 37 declaración censal -doc. 5 aportado con la demanda-; -de las declaraciones del IRPF obrantes a los ff. 13 y ss del expediente administrativo). 3- La sociedad dispone de una cabeza tractora y 4 gabarras. Su administrador ha sido titular de 3 cabezas tractoras y no dispone de gabarras, remolques (estos datos resultan de la documentación requerida por la Inspección a la mercantil y al demandante, así como del doc. 8 aportado con la demanda o del mismo escrito suscrito por el demandante que obra al f. 39 v del expediente administrativo). 4- La sociedad es dirigida por su administrador único D. Jesús María y tiene su sede en una vivienda sita en Albelda de Iregua, guardando la documentación en el domicilio de su hermana Dª. Delia , que es la administrativa de la empresa. D. Jesús María ha manifestado que él dirige la mercantil a través del teléfono móvil (-el demandante respondió a preguntas de la Inspección: que la empresa tiene su domicilio fiscal en la C/ Pedro José Trevijano 7 1º B de Albelda de Iregua, que es también la dirección de la sede real de la empresa; que los camiones se guardan en la agencia o donde se trabaja; que la agencia de transportes dispone de locales propios y que alberga a otras empresas de transportes; que la documentación de la empresa la guarda en su casa, donde también tiene equipamiento administrativo, ordenadores, impresora, fax; que no tiene teléfono, ni secretaria, ni despacho, ni material de oficina, ni publicidad, ni logotipo comercial de la actividad; que desarrolla el trabajo en su casa y que él dirige la empresa -f 31v del expediente administrativo-; -también respondió el recurrente a preguntas relacionadas con Transiregua SL: que la mercantil tiene su domicilio en una vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 NUM001 de Albelda de Iregua, que es la sede real de la empresa; los camiones se guardan en la agencia de transportes; la documentación de la mercantil se guarda en la calle Escuelas 14 de Albelda de Iregua, domicilio donde vive su hermana, que es administrativa de la empresa, dispone de equipamiento administrativo, ordenador, impresora, fax y teléfono a cargo de Transiregua SL; que él dirige la mercantil a través del teléfono móvil). 5- La mayor parte de la facturación de Transiregua SL tiene como destinataria la mercantil Lozano Transportes SA (a requerimiento de la Inspección fueron aportadas las facturas emitidas por la empresa individual y por Transiregua SL -así, f. 38 del expediente administrativo entre otros-). Por su parte, la mayor facturación de D. Jesús María es a su propia empresa (-a requerimiento de la Inspección fueron aportadas las facturas emitidas por la empresa individual y por Transiregua SL -así, f. 38 del expediente administrativo entre otros-; -de las facturas aportadas por el recurrente resulta que éste, durante los años 2006 y 2007, facturó servicios a Transiregua SL y a DIRECCION000 CB (ff 53 y ss del expediente administrativo), siendo mucho mayor el importe de los servicios facturados a Transiregua SL que a DIRECCION000 CB). 6- En los periodos objeto de comprobación la sociedad no ha ingresado cuotas por el Impuesto sobre Sociedades al declarar bases imponibles negativas y su administrador ha obtenido la devolución de todas las retenciones y pagos a cuenta en sus declaraciones por el IRPF.

En el anterior párrafo, los datos reseñados entre paréntesis los ha extraído la Sala a partir del examen del expediente administrativo y de los documentos aportados con la demanda.

A lo anterior, se considera oportuno añadir también: -que en la relación de personas físicas autorizadas en las cuentas bancarias de la mercantil aparecen el recurrente y su hermana Dª. Delia . -Los recursos humanos empleados por la mercantil en los ejercicios objeto de comprobación han sido los siguientes: -7 personas/año (6 conductores y 1 administrativa) en el año 2006; -6,2 personas/año (5,2 conductores y 1 administrativa) en el año 2007. -Transiregua SL ha sido fiadora de la operación mercantil para la adquisición por el recurrente de dos cabezas tractoras (otro fiador fue D. Luis María , con domicilio en C/ CALLE000 NUM000 - NUM001 de Albelda de Iregua, que es el domicilio de la mercantil Transiregua SL). -Los recursos humanos empleados por la empresa individual del recurrente en el periodo objeto de comprobación han sido: -2,78 personas/año (1,78 personas asalariadas más el empresario, todos conductores) en el ejercicio 2006; -2,92 personas/año (1,92 personas asalariadas más el empresario, todos conductores) en el ejercicio 2007.

Los anteriores datos se recogen en el informe y en el acta de disconformidad, debiendo recordarse que la Inspección requirió la aportación facturas emitidas y recibidas, movimientos de cuentas bancarias, documentación de los vehículos, justificantes de cotización a la Seguridad Social de personas contratadas durante el periodo 2006-2007 ... que fueron aportados a las actuaciones.

La empresa individual en módulos ha facturado más servicios de transporte que la mercantil en los dos ejercicios comprobados (diligencia nº 4).

Es de interés reseñar también que el recurrente, tanto con el escrito de demanda como al expediente administrativo, ha aportado un escrito firmado por Dª. Lorenza en el que refiere que en recurrente fue cliente de ella durante los años 2006 y 2007, haciendo constar que todo lo concerniente a la gestión contable de su persona física se ha tramitado enteramente en su oficina (de Dª. Lorenza ) con su personal, desde donde se han anotado cada uno de los apuntes contables, confeccionando con ellos los diferentes impuestos y procediendo al archivo de las facturas justificativas de las anotaciones mencionadas.

En la diligencia nº 7 se recoge que el recurrente manifestó que le llevaban todo en la asesoría.

TERCERO.El artículo 16 de la LGT establece: Simulación. 1. En los actos o negocios en los que exista simulación, el hecho imponible gravado será el efectivamente realizado por las partes. 2. La existencia de simulación será declarada por la Administración tributaria en el correspondiente acto de liquidación, sin que dicha calificación produzca otros efectos que los exclusivamente tributarios....

En el presente supuesto se pone de manifiesto: -que el administrador único y socio mayoritario de la mercantil Transiregua SL (90% del capital social), el ahora recurrente, figura, desde el día 1 de abril de 2003, de alta en el mismo epígrafe del IAE que la mercantil Transiregua SL (transporte de mercancía por carretera) como empresario individual. -El recurrente dirige la mercantil (es autorizado en las cuentas de la mercantil, manifestó que la dirigía a través del teléfono móvil) y su empresa individual (manifestó que la dirigía desde su casa). -La mercantil cuenta con una cabeza tractora y cuatro remolques y el empresario individual con tres cabezas tractoras y no cuenta con ningún remolque. -El empresario individual únicamente contrata conductores y la mercantil contrata conductores y un administrativo. -El recurrente no hace publicidad de su actividad empresarial, ni tiene logotipo de la empresa. -El cliente más importante del recurrente es Transiregua SL; cuenta con otro cliente, DIRECCION000 CB, pero las facturas aportadas evidencian que la facturación a este cliente es mucho menor que a la mercantil de la que es administrador y socio mayoritario. -La mercantil Transiregua SL se constituyó en fiadora en una operación para la adquisición por el recurrente de dos cabezas tractoras. -El recurrente no cuenta en su casa con teléfono, ni despacho, ni secretaria, ni material de oficina, aunque manifestó que disponía de ordenador, impresora y fax y que le llevan todo en la asesoría. También manifestó que en su casa guardaba la documentación de la empresa individual. -La empresa individual en módulos ha facturado más servicios de transporte que la mercantil en los dos ejercicios comprobados, no obstante contar con menos trabajadores contratados.

A la vista de los anteriores datos, una primera consideración que ha de hacerse es que, como se ha señalado, el recurrente no hace publicidad de su actividad como empresario individual (no publicita su actividad), ni tiene logotipo comercial de su actividad empresarial. Pues bien, la Sala considera de interés señalar que es difícil entender que pueda desempeñarse una actividad como la del transporte sin una mínima publicidad de la misma. En este mismo sentido cabe citar la STSJ de Galicia de 8 May. 2013 (rec. 15636/2012 ).

En segundo lugar, el hecho de que el recurrente sea socio mayoritario y administrador de la mercantil y además la persona que dirige la actividad de ésta y la de la empresa individual, dedicada al mismo objeto que la mercantil, constituye un indicio más en respaldo de la tesis que sostiene la Administración, esto es, que la actividad del recurrente es pura apariencia o simulación y que no se justifica una actividad individual coincidente con la de la sociedad de la que forma parte en clara concurrencia lo que, desde un punto de vista de política comercial carecería de todo sentido, máxime, cuando el recurrente dirige la actividad de las dos empresas. En este sentido cabe citar la misma sentencia del TSJ de Galicia antes señalada.

A lo anterior, ha de añadirse que el empresario individual, dedicado a la misma actividad que la mercantil, dispone para el ejercicio de la actividad individual de tres cabezas tractoras y no dispone de remolque, contando la mercantil, de la que es socio mayoritario y administrador, de cuatro remolques y una cabeza tractora.

El recurrente manifestó, en un escrito presentado ante la Administración, que no dispone de remolques por ser demasiados los riesgos que asume con la inversión en tres cabezas tractoras y que su trabajo consiste en ir al enganche con remolques de terceras personas y mayormente con la mercantil. Pues bien, como se ha dicho, el recurrente, en el periodo comprobado, factura la mayor parte de su cifra de negocio a la mercantil Transiregua SL, que dispone únicamente de una cabeza tractora, aunque cuenta con cuatro remolques.

Es evidente que Transiregua, sin cabezas tractoras, difícilmente podría desarrollar la actividad de transporte con los cuatro remolques al mismo tiempo, por lo que no deja de llamar la atención que, casualmente, entre la mercantil y el recurrente como empresario individual se reúnan cuatro cabezas tractoras y cuatro remolques, ni deja de llamar la atención que, durante el ejercicio comprobado, la mercantil, disponiendo de una sola cabeza tractora, contratara más conductores que el empresario individual, que dispone de tres cabezas tractoras, o que la empresa individual en módulos haya facturado más servicios de transporte que la mercantil en los dos ejercicios comprobados, no obstante disponer ésta de mas trabajadores contratados, lo que no parece muy lógico.

Así, en la STSJ de Cantabria de 3 de noviembre de 2008 (rec. 633/2007 ) puede leerse: Por otra parte, el hecho relevante de que los camiones adquiridos por el socio privado en su totalidad no podían circular por sí mismos, ya que carecían de remolque, el cual pertenecía a la Sociedad, mientras que el socio privado tan sólo era propietario de las respectivas cabezas tractoras, completa la dependencia en lo que a medios materiales se refiere: adquisición, autorización de transporte y vehículos en sí mismos considerados, resultando difícil de comprender que los camiones adquiridos por el socio privado carecieran de remolque, lo que pone de relieve la ineludible necesidad de emplear siempre el remolque de la Sociedad, con la evidente confusión que ello acarrea en orden a determinar quién es realmente la persona física o jurídica que lleva a cabo los portes....

Todavía ha de añadirse que la mercantil se constituyó en fiadora en una operación para la adquisición por el recurrente de dos cabezas tractoras, dato que también resulta relevante en orden a mantener las conclusiones obtenidas por la Administración. En este sentido cabe citar la misma sentencia del TSJ de Galicia antes señalada.

También es significativo que el cliente más importante del recurrente durante el periodo comprobado es Transiregua SL; cuenta con otro cliente, DIRECCION000 CB, pero las facturas aportadas evidencian que la facturación a este cliente es mucho menor que a la mercantil de la que es administrador y socio mayoritario.

El hecho de que el cliente más importante del recurrente durante el periodo comprobado es Transiregua SL, unido al dato de la ausencia de publicidad de la actividad como empresario individual, constituye otro dato que contribuye a acoger la conclusión de la Administración, pues es evidente que para desarrollar la misma actividad que la mercantil no es preciso una publicidad de la actividad.

Finalmente, tampoco deja de llamar la atención que con mayor facturación que la mercantil, el recurrente no disponga de un equipamiento administrativo propio, del que sí dispone la mercantil y que, como dice, todo se lo lleven en la asesoría, ya que el ejercicio de la actividad, si se atiende a la organización de la mercantil, parece que requiere un cierto equipamiento administrativo y la contratación de algún administrativo, no siendo suficiente la actividad de una asesoría.

Se concluye, a la vista de lo expuesto, que estamos ante un supuesto de simulación previsto en el artículo 16 de la LGT , pues la existencia formal del empresario individual tiene tan sólo la finalidad de encubrir la actividad de transporte que realmente lleva a cabo la sociedad.

No cabe hablar de conflicto en la aplicación de la norma tributaria previsto en el artículo 15 de la LGT , que invoca la parte actora, ya que ello exige como presupuesto que exista una actividad real, lo que no existe en este caso.

Por los motivos expuestos, el recurso contencioso-administrativo ha de ser desestimado, pues es conforme a derecho la resolución administrativa impugnada.

CUARTO.De conformidad con lo previsto en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional , al desestimarse el recurso contencioso-administrativo, no apreciando la Sala que el recurso presente cuestiones de hecho o de derecho, las costas causadas han de imponerse al recurrente.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás generales de pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso contencioso-administrativo, imponiendo las costas causadas al recurrente.

Así por esta nuestra Sentencia, que es firme, -de la que se llevará literal testimonio a los autos- y definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado-Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que como Secretario de la misma, certifico.