Sentencia Administrativo Nº 1910/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 663/2007 de 27 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 01910/2007

Recurso de apelación 663/07

SENTENCIA NÚMERO 1910

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

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Ilustrísimos señores:

Presidente.

D. Miguel Ángel García Alonso

Magistrados:

D. Francisco Javier Canabal Conejos.

D. Marcial Viñoly Palop

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En la Villa de Madrid, a veintisiete de noviembre de dos mil siete.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso de apelación número 663/07, dimanante del Procedimiento ordinario número 32 de 2.006 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 21 de los de Madrid, interpuesto por el Ayuntamiento de Pozuelo de Alarcón, representado por el Letrado don José Luís Moreno López, contra la Sentencia dictada en el mismo. Han sido parte la apelante y como apelado don Cesar , representado por el Letrado don Augusto Blanco Sancha.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 31 de enero de 2.007 el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 21 de los de esta ciudad, en el procedimiento ordinario número 32 de 2.006, dictó Sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal: Que estimando el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Letrado D. Augusto Blanco Sancha, en nombre y representación de D. Cesar , contra resolución del Concejal Delegado del Área de Urbanismo, Medio Ambiente, Vivienda, Obras, Contratación y Patrimonio, del Ayuntamiento de Pozuelo de Alarcón, de 29 de noviembre de 2005, que acordó imponer al actor una sanción de multa de 30.001 euros por la comisión de una infracción urbanística consistente en obras de elevación del terreno del jardín mediante un forjado, para obtener una terraza al nivel de la vivienda, que se estaban realizando careciendo de licencia para ello, en la finca sita en la calle DIRECCION000 n° NUM000 , debo anular y anulo dicha resolución en lo referente a la calificación de la infracción, que se califica como leve y a la sanción impuesta, que se fija 600 euros; todo ello sin hacer expresa condena al pago de las costas causadas.

SEGUNDO.- Por escrito presentado el día 28 de marzo de 2.007 la representación del Ayuntamiento interpuso recurso de apelación contra la citada sentencia formulando los motivos de impugnación frente a la demanda y terminó solicitando que en su día y previos los trámites legales se dictara Sentencia por la que dicte otra en la que se declarara ser la recurrida ajustada a derecho.

TERCERO.- Por providencia de fecha 29 de marzo de 2.007 se admitió a trámite el recurso y se acordó dar traslado del mismo a la parte apelada, presentándose escrito el 4 de mayo de 2007 oponiéndose a la apelación.

CUARTO.- Por providencia de 11 de mayo de 2.007 se elevaron las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta sección segunda, siendo designado Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. Don Francisco Javier Canabal Conejos, señalándose el día 27 de noviembre de 2.007 para la deliberación votación y fallo del recurso de apelación, día y hora en que tuvo lugar.

QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1.998 .

Fundamentos

PRIMERO.- El acto administrativo objeto de recurso, está constituido por la resolución de 29 de noviembre de 2005, que acordó imponer al actor una sanción de multa de 30.001 euros por la comisión de una infracción urbanística consistente en obras de elevación del terreno del jardín mediante un forjado, para obtener una terraza al nivel de la vivienda, que se estaban realizando careciendo de licencia para ello, en la finca sita en la calle DIRECCION000 n° NUM000 .

Expresa el Ayuntamiento, como motivos de apelación a la Sentencia, que concurre infracción de los artículos 2 y 3 de la Ley 38/1999 dado que se trata de obras que precisan proyecto técnico al tratarse de obras de nueva planta en uso residencial; también, expresa que el interés público afectado es el respeto a la ordenación urbanística por lo que no cabe apreciar atenuante alguna. El recurrente, por su parte, se opone a la apelación determinando que no se han llegado a desvirtuar las razones esgrimidas en la sentencia para la aplicación de la atenuante máxime cuando no ha existido intencionalidad alguna, legalmente no necesita de proyecto técnico alguno y con escasa repercusión en el ambiente urbano, rural o natural.

La sentencia expresa que el recurrente, así, sin negar que la obra realizada carece de licencia, se opone a carácter de obra mayor atribuido a la misma. El expediente sancionador se inicia con un informe emitido por el arquitecto técnico municipal haciendo constar que las obras consistían en un forjado de 55 metros cuadrados aproximadamente sobre el jardín, elevando un metro aproximadamente la rasante de terreno natural, estimando su valor en 6.000 euros. La Administración demandada invoca el artículo 2.2 de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , que dispone que "2. Tendrán la consideración de edificación a los efectos de lo dispuesto en esta Ley, y requerirán un proyecto según lo establecido en el art. 4 , las siguientes obras:... b) Obras de ampliación, modificación, reforma o rehabilitación que alteren la configuración arquitectónica de los edificios, entendiendo por tales las que tengan carácter de intervención total o las parciales que produzcan una variación esencial de la composición general exterior, la volumetría, o el conjunto del sistema estructural, o tengan por objeto cambiar los usos característicos del edificio". No consta en el expediente administrativo que la obra comprobada por los Servicios Técnicos en fecha 2 de agosto de 2005, consistente en un forjado de 55 metros cuadrados sobre el jardín, elevando un metro la rasante del terreno natural precisara de proyecto técnico, no pudiendo concluirse tampoco, a la vista de dicho informe y de las fotografías obrantes en el expediente administrativo, únicos datos con que cuenta esta Juzgadora para determinar el alcance de las obras denunciadas, que las mismas produjeran una variación esencial de la composición general exterior, la volumetría, o el conjunto del sistema estructural, o tuvieran por objeto cambiar los usos característicos del edificio, lo que, por otra parte, correspondía acreditar a la Administración actuante. Por todo ello, hemos de concluir que nos hallamos ante una obra menor, cuya realización sin licencia constituye una infracción leve prevista en el antedicho artículo 204.3 a) de la ley del Suelo de la Comunidad de Madrid , las que, conforme a lo establecido en el artículo 207 del mismo texto legal, son sancionables con multa de 600 a 30.000 euros, estimándose proporcionada a la infracción cometida la sanción mínima de 600 euros, al no haberse acreditado la existencia de intención de causar un daño tan grave a los intereses públicos o privados afectados, concurriendo la circunstancia atenuante prevista en el artículo 206.2 a) de la citada ley .

SEGUNDO.- Con carácter previo, debemos partir de la base de que el recurso de apelación es un "novum iudicium" (Sentencia del TC 1998101, de 18 de mayo [RTC 1998101 ]), que permite la revisión "ex novo" de los hechos y de las pruebas practicadas y, por consiguiente, valorar aquellos y éstas en conciencia, pudiendo llegar a un pronunciamiento contrario al efectuado en la instancia (Auto del TC 1998122, de 1 de junio [RTC 1998122 AUTO] y las varias sentencias del propio TC que allí se citan). Como sostiene el Tribunal Supremo, el recurso de apelación transmite al Tribunal "ad quem" la plenitud de competencia para resolver y decidir todas las cuestiones planteadas en la primera instancia, lo que significa un examen crítico de la sentencia apelada, para llegar a la conclusión de si se aprecia o no en ella la errónea aplicación de una norma, la incongruencia, "... la indebida o defectuosa apreciación de la prueba..." o cualesquiera otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la sentencia apelada (STS de 17 de enero de 2000 [RJ 2000264 ]), por lo que a la vista del contenido del recurso de apelación procede entrar a resolver sobre el mismo.

TERCERO.- El primero de los motivos de apelación no puede ser atendido pues con arreglo a reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo una obra menor es una obra que no afecta a la estructura o a los elementos sustentadores de un inmueble, tales como obras de cerramiento y vallado de fincas, cubrimiento de terrazas, anuncios luminosos, etc. y, que, además son de técnica sencilla y escasa entidad constructiva sin que por ello precisen de proyecto firmado por profesionales titulados (S.T.S. de 19 de julio de 1994 y las en ella citadas). Pues bien, y conforme a la doctrina jurisprudencial citada, de los datos obrantes en autos debe afirmarse, como correctamente se expresó la Juzgadora de instancia en una valoración correcta de los medios de prueba aportados al procedimiento, en el caso concreto que nos ocupa, que las obras realizadas sin licencia son «obras menores» que no necesitan de proyecto técnico pues tan sólo se trata de la elevación de un forjado sobre el jardín, se desconoce el destino del mismo y de las fotografías aportadas no se deduce que tuviera como finalidad ser habitado con aumento de la edificabilidad. Así, la falta de rigor en el informe técnico municipal lleva a considerar la obra como una mera elevación sobre el terreno libre de parcela y por ello constitutivo de obra menor en los términos de los artículos 2 y 3 de la Ley 38/1999 .

CUARTO.- Aún manifestado lo anterior, si debe acogerse el segundo de los motivos de la apelación, toda vez que si bien es cierto que el artículo 206.2 a) de la ley 9/2001 expresa como circunstancia cuya concurrencia atenúa la responsabilidad sancionadora: a) la ausencia de intención de causar un daño tan grave a los intereses públicos o privados afectados, no es menos cierto que no concurre ni el elemento subjetivo ni el dado que la elevación, al ser obra menor, no puede producir un grave daño a los intereses públicos, ni consta que los privados estén afectados, no hay prueba al respecto, por lo que tampoco puede hablarse de ausencia de intencionalidad. La consecuencia de ello es que conforme al artículo 208 de la citada Ley al no concurrir circunstancia modificativa de la responsabilidad alguna la cuantía de la sanción habrá de imponerse en su grado medio y por ello la cuantía correcta será la de 10.401 euros.

QUINTO.- De conformidad con el artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa en segunda instancia se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso por lo que al estimarse parcialmente no procede su imposición.

Vistas las disposiciones legales citadas

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-administrativo (Sección 2ª) en el recurso de apelación formulado por el Ayuntamiento de Pozuelo de Alarcón, representado por el Letrado don José Luís Moreno López, contra la sentencia de fecha 31 de enero de 2.007 el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 21 de los de esta ciudad, en el procedimiento ordinario número 32 de 2.006, ha decidido:

Primero.- Estimar parcialmente dicho recurso de apelación.

Segundo.- Revocar la Sentencia de 31 de enero de 2.007 el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 21 de los de esta ciudad, en el procedimiento ordinario número 32 de 2.006 y manteniendo la calificación de la infracción como leve fijar que la sanción correcta alcanza la suma de 10.401 euros.

Tercero.- No efectuar condenar en costas en esta instancia.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.