Sentencia Administrativo Nº 1911/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 48/2012 de 04 de Julio de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO -ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

RECURSO NÚM: 48/2012

SENTENCIA NÚM. 1911 DE 2016

Ilmo. Sr. Presidente:

D. José Antonio Santandreu Montero

Ilmos. Sres. Magistrados

D. Federico Lázaro Guil

Dª. María Torres Donaire

D. Luis Gollonet Teruel

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En la ciudad de Granada, a cuatro de julio de dos mil dieciséis. Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, se ha tramitado el recurso número48/2012seguido a instancia de la entidad mercantil BARAMBRA, S. L, que comparece representada por la Procuradora Sra. Rojas Torres, siendo parte demandadael Tribunal Económico Administrativo Regional de Andalucía (Sala de Granada), en cuya representación y defensa interviene el Abogado del Estado. La cuantía del recurso es de 5.023,33 euros.

Antecedentes

PRIMERO.-Se interpuso el presente recurso contra las resoluciones del Tribunal Económico Administrativo Regional de Andalucía (Sala de Granada) que se identifican líneas más abajo. Se admitió a trámite y se acordó reclamar el expedien¬te administrativo, siendo remitido por la Administración demandada.

SEGUNDO.-En su escrito de demanda, la parte actora expuso cuantos hechos y fundamentos de derecho consideró de aplicación y terminó por solicitar se dictase sentencia estimando el recurso y anulando las resoluciones que se impugnan por no ser ajustadas a derecho.

TERCERO.-En su escrito de contestación a la demanda, la Administra¬ción demandada se opuso a las pretensiones de la parte actora, y, tras exponer cuantos hechos y fundamentos de derecho consideró de aplicación, solicitó que sea dictada sentencia confirmando en sus términos las resoluciones impugnadas por ser conformes a derecho.

CUARTO.-Practicadas las pruebas propuestas y admitidas por la Sala, al no solicitarse la celebración de vista pública, ni el trámite de conclu¬siones escritas, quedaron las actuaciones pendientes del dictado de la resolución procedente.

QUINTO.-Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día y hora señalado en autos, en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripcio¬nes legales en la tramitación del mismo y actuando como Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María Torres Donaire.

Fundamentos

PRIMERO.-El objeto del presente recurso contencioso-administrativo lo constituye la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Andalucía (Sala de Granada) de fecha 23 de septiembre de 20110, recaída en los expedientes números 18/339/2011, 18/340/2011 y 18/341/2011, que desestimó las reclamaciones 18/339/11 y 18/340/2011, interpuestas por el recurrente frente a acuerdos de la Dependencia de Gestión de la Delegación de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria en Granada, que declaró extemporáneos los recursos de reposición interpuesto contra liquidación y sanción giradas en relación con el Impuesto sobre Sociedades del ejercicio 2007, y declara inadmisible la reclamación económico administrativa 18/341/2011, interpuesta contra Acuerdo dictado exigiendo la reducción previamente practicada en Acuerdo sancionador .

El TEARA confirmó los acuerdos que declararon la extemporaneidad de los recursos de reposición, por haberse interpuesto después del transcurso del plazo de un mes (concretamente el día 26 de junio de 2009, respecto de la liquidación y 12 de septiembre de 2009, el acuerdo sancionador) computado desde la fecha de notificación de la liquidación y de la sanción (5 de ,mayo de 2010); y declara inadmisible la reclamación efectuada contra el acuerdo exigiendo la reducción practicada en la sanción, ya que se notifica el 28 de septiembre de 2010, interponiendo reclamación económico administrativa el 12 de enero de 2011, fuera del plazo de un mes conforme al artículo 235, 1 de al LGT .

El recurrente aduce la inadecuación a derecho de los actos impugnados, centrándose en las notificaciones practicadas por edictos en los procedimientos correspondientes, alegando que se han dado por validas la notificaciones realizadas en el domicilio del i9nteresado en las que los agentes de correos declaran el domicilio como desconocido, a pesar de que en otros procedimientos se había practicado en el mismo domicilio la notificación, y ello sin investigación sobre la existencia de tales entregas correctamente, por lo que tanto la liquidación tiene una base defectuosa determinada por la notificación desde el inicio del procedimiento, causando indefensión al limitar el derecho de defensa por ausencia del contribuyente en el desarrollo del procedimiento de comprobación, ya que incluso se ha notificado en este domicilio la compensación de devolución solicitada por el Impuesto de Sociedades de 2007, o la exigencia de reducción de la sanción impuesta como consecuencia de al liquidación objeto de este recurso .

SEGUNDO.-Consta en el expediente administrativo que: 1.- la resolución de liquidación provisional con expediente sancionador fue objeto de dos intentos de notificación a la demandante, los días 11 y 15 de mayo de 2009, por correo certificado en el domicilio sito en, Granada, Calle Paseillo, y devuelta por el Servicio de Correos después de intentada su entrega por resultar desconocida la interesada en dicho domicilio, procediéndose a su notificación a través de edicto publicado en el Boletín Oficial de la Provincia de 12 de junio de 2009 .

2.- la resolución sancionadora fue objeto de dos intentos de notificación a la demandante, los días 22 y 24 de septiembre de 2009, por correo certificado en el domicilio sito en, Granada, Calle Paseillo, y devuelta por el Servicio de Correos después de intentada su entrega por resultar desconocida la interesada en dicho domicilio, procediéndose a su notificación a través de edicto publicado en el Boletín Oficial de la Provincia de 27 de octubre de 2009

TERCERO.-Sostiene la demanda, combatiendo la Resolución del TEARA, que se le causó indefensión en la vía administrativa , al no haberse realizado las notificaciones correctamente ya que no consta que el destinatario fuese desconocido en el domicilio de la notificación, cuando en otros procedimientos si se ha practicado correctamente en este domicilio la notificación, de todo ello, y concluye la demanda que las notificaciones no se practicaron en debida forma, sin investigación sobre la practica en dicho domicilio de notificaciones anteriores por otros agentes de correos, y pide la anulación del procedimiento de comprobación al haberse privado al sujeto pasivo de la posibilidad de defensa. En relación con la cuestión planteada, procede señalar cuál es la normativa aplicable y determinar el grado de cumplimiento con el que se han realizado las notificaciones de la liquidación y sanción tributaria objeto de este recurso .

Tratándose de una notificaciones realizadas a través del servicio de correos, el marco normativo que, ratione temporis , debe dar cobertura al acto viene conformado por lo previsto en el art. 59 de la LRJyPAC ; y los arts. 41 y 42 del Real Decreto 1829/1999 , por el que se aprueba el Reglamento por el que se regula la prestación de los servicios postales.

El citado art. 59 de la LRJyPAC establece lo siguiente:«1. Las notificaciones se practicarán por cualquier medio que permita tener constancia de la recepción por el interesado o su representante, así como de la fecha, la identidad y el contenido del acto notificado.

La acreditación de la notificación efectuada se incorporará al expediente.

2. En los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, la notificación se practicará en el lugar que éste haya señalado a tal efecto en la solicitud. Cuando ello no fuera posible, en cualquier lugar adecuado a tal fin, y por cualquier medio conforme a lo dispuesto en el apartado 1 de este artículo.

Cuando la notificación se practique en el domicilio del interesado, de no hallarse presente éste en el momento de entregarse la notificación podrá hacerse cargo de la misma cualquier persona que se encuentre en el domicilio y haga constar su identidad. Si nadie pudiera hacerse cargo de la notificación, se hará constar esta circunstancia en el expediente, junto con el día y la hora en que se intentó la notificación, intento que se repetirá por una sola vez y en una hora distinta dentro de los tres días siguientes ».

El Real Decreto 1829/1999 , que aprueba el Reglamento por el que se regula la prestación de los servicios postales recoge en el art. 41 las disposiciones generales sobre la entrega de notificaciones con el siguiente tenor literal:

« 1. Los requisitos de la entrega de notificaciones, en cuanto a plazo y forma, deberán adaptarse a las exigencias de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en la redacción dada por la Ley 4/1999, de 13 de enero , de modificación de aquélla sin perjuicio de lo establecido en los artículos siguientes.

2. Cuando se practique la notificación en el domicilio del interesado y no se halle presente éste en el momento de entregarse dicha notificación, podrá hacerse cargo de la misma cualquier persona que se encuentre en el domicilio y haga constar su identidad.

3. Deberá constar la fecha, identidad, número del documento nacional de identidad o del documento que lo sustituya y firma del interesado o persona que pueda hacerse cargo de la notificación en los términos previstos en el párrafo anterior, en la documentación del empleado del operador postal y, en su caso, aviso de recibo que acompañe dicha notificación, aviso en el que el empleado del operador postal deberá hacer constar su firma y número de identificación ».

Por su parte el art. 42 del mismo Real Decreto previene:

1. Si intentada la notificación en el domicilio del interesado, nadie pudiera hacerse cargo de la misma, se hará constar este extremo en la documentación del empleado del operador postal y, en su caso, en el aviso de recibo que acompañe a la notificación, junto con el día y la hora en que se intentó la misma, intento que se repetirá por una sola vez y en una hora distinta dentro de los tres días siguientes.

2. Si practicado el segundo intento, éste resultase infructuoso por la misma causa consignada en el párrafo anterior o bien por el conocimiento sobrevenido de alguna de las previstas en el artículo siguiente, se consignará dicho extremo en la oportuna documentación del empleado del operador postal y, en su caso, en el aviso de recibo que acompañe a la notificación, junto con el día y la hora en que se realizó el segundo intento.

3.Una vez realizados los dos intentos sin éxito, el operador al que se ha encomendado la prestación del servicio postal universal deberá depositar en lista las notificaciones, durante el plazo máximo de un mes, a cuyo fin se procederá a dejar al destinatario aviso de llegada en el correspondiente casillero domiciliario, debiendo constar en el mismo, además de la dependencia y plazo de permanencia en lista de la notificación, las circunstancias expresadas relativas al segundo intento de entrega. Dicho aviso tendrá carácter ordinario.'

Así pues, no solo es esencial la demostración del intento de entrega por dos veces de las cartas certificadas, sino también laprueba de la entrega del 'aviso de llegada' mediante su introducción en el buzón o casillero correspondiente, o por otro medio,pues del cumplimiento de ese requisito depende que el destinatario tenga conocimiento del intento de notificación y pueda acudir en plazo a la Oficina de Correos correspondiente a recoger el envío, trámite indispensable para que, en caso de no efectuarse tal recogida, el Servicio de Correos pueda devolver el certificado al remitente como correspondencia caducada.

La constancia de tales extremos es una condición inexcusable para entender que concurren los requisitos para la práctica de la notificación edictal, como forma subsidiaria de la personal.Al respecto ha de entenderse que la regulación de la Ley 30/1992 debe integrarse con las precisiones exigidas por la reglamentación en que se regulan tales formas de notificación, en este caso la postal. La acreditación de los intentos de notificación fallidos debe, por lo tanto, efectuarse conforme a los requisitos exigidos en el citado artículo 42.2 y 42.3 Real Decreto 1829/1999 , pues la regulación de la Ley 30/1992 no es agotadora, sino que ha de entenderse completada por las normas reguladoras de los concretos servicios que efectúan la notificación, y en tal sentido hemos de aplicar las normas del operador postal universal, en cuanto a la práctica de las notificaciones de las resoluciones administrativas.

En tal sentido ha de partirse de la consideración, como expresaba la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 1997 , de que la notificación edictal es una ficción legal, pues la realidad nos enseña que raramente tienen los contribuyentes conocimiento de las liquidaciones tributarias notificadas por este procedimiento; al contrario, cuando se enteran es cuando ya se ha iniciado el procedimiento sin que, por tanto, les quepa la posibilidad de impugnar la liquidación por muchos y graves que sean los errores jurídicos en que pudiera haber incurrido la Administración. Por ello,han de extremarse las garantías sobre acreditación de la forma en que se han producido los intentos de notificación fallidos y de la constancia del aviso de llegada y de la permanencia de la resolución en 'lista de notificaciones', para permitir al destinatario tener conocimiento de tal intento de notificación, y la posibilidad de recepción de la misma por su comparencia personal en la oficina postal.

Si bien es cierto, que la notificación a través de edictos es posible, ya se trate de interesados en procedimientos administrativos que resulten desconocidos, ya de supuestos en los que, intentada la notificación no se hubiera podido practicar, así como en aquellos otros supuestos en que se desconozca el domicilio de la persona a quien se dirige la notificación, de forma que el hecho de que en el domicilio en que se practicaron los dos intentos de notificación por el Servicio de Correos y por el funcionario que los llevó a cabo, dejara constancia en el justificante correspondiente que la demandante era desconocida en aquel domicilio, no desvirtuaría el hecho de que fuera imposible practicar aquella notificación después de dos intentos por realizarla.

Ahora bien, en el presente caso, del contenido de las copias del acuse de recibo cumplimentado por el Servicio de Correos, obrante en los expedientes administrativos remitidos a la Sala, se deduce que las notificaciones se dirigieron al domicilio sito en Calle Paseillo nº 1, que es el que reconoce y acredita como propio el recurrente, intentándose las notificación y consignando el empleado de Correos el intento en dos ocasiones aunque hace constar 'desconocido', de forma que aunque pueda entenderse como un error, ya que en realidad se practicaron dos intentos como si de ausencia del interesado se tratara, pero este error no puede entenderse como subsanado, ya que no consta las circunstancias de haber dejado aviso de llegada en el buzón, lo cual supone un defecto en el modo de proceder seguido por el Servicio de Correos a la hora de los intentos de notificación personal de la liquidación y sanción , y en consecuencia, estos defectos no daban cobertura a la posibilidad de acudir a la notificación edictal. Por ello procede anular los Acuerdos de liquidación provisional practicados por el Impuesto de Sociedades del ejercicio 2007, asi como el Acuerdo de Imposición de Sanción dimanante de esta liquidación, anulando la Resolución del TEARA correspondiente a las reclamaciones 18/339/11 y 18/340/11, y confirmando la Resolución de inadmisibilidad recaída en la Reclamación 18/341/11.

CUARTO.-De conformidad con el artículo 139 de la LJCA , modificado por la Ley 37/2011, que entró en vigor el 1 de noviembre de 2011, «1. En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho, y en los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones cada parte abonará las costas causadas asu instancia y las comunes por mitad, salvo que el órgano jurisdiccional razonándolo debidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido su acción o interpuesto el recurso de mala fe o temeridad, por lo que en este caso no procede hacer pronunciamiento sobre las costas procesales .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Estimamos en parte el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantilBARAMBRA, S. Lcontra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Andalucía, Sala de Granada, de fecha 23 de septiembre de 20110, recaída en los expedientes números 18/339/2011, 18/340/2011 y 18/341/2011, anulando la Resolución recaída en las reclamaciones 18/339/11 y 18/340/2011, y en consecuencia, se anulan los acuerdos que declararon extemporáneos los recursos de reposición interpuesto contra liquidación y sanción giradas en relación con el Impuesto sobre Sociedades del ejercicio 2007; Se confirma la Resolución del TEARA que declara inadmisible la reclamación económico administrativa 18/341/2011 . Sin hacer pronunciamiento sobre las costas causadas.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase y una vez firme remítase testimonio de la misma junto con el expediente administrativo al lugar de procedencia de este.

Así por esta nuestra sentencia que se notificará a las partes haciéndoles saber, con las demás prevenciones del art. 248, 4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que la sentencia pues contra la misma no cabe interponer recurso alguno, definitivamente juzgando lo pronunciamos mandamos y firmamos.