Sentencia Administrativo Nº 1912/2007, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 2179/2002 de 19 de Octubre de 2007

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON CON/AD

VALLADOLID

SENTENCIA: 01912/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CASTILLA Y LEÓN

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección : 003

VALLADOLID

65586

C/ ANGUSTIAS S/N

Número de Identificación Único: 47186 33 3 2005 0101677

Procedimiento:

PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0002179 /2002

Sobre RESPONS. PATRIMONIAL DE LA ADMON.

De D/ña. Constanza

Representante: MARIA GLORIA HIDALGO GONZALEZ

Contra D/ña. MINISTERIO DE SANIDAD, ZURICH ESPAÑA CIA DE SEGUROS Y REASEGUROS

ZURICH ESPAÑA CIA DE SEGUROS Y REASEGUROS , CONSEJERIA DE SANIDAD DE LA

JUNTA DE CASTILLA Y LEON

Representante: ABOGADO DEL ESTADO, FEDERICO MONTALVO JAASKELAINEN , LETRADO

COMUNIDAD

Ilmos. Sres. Magistrados:

Don AGUSTÍN PICÓN PALACIO

Doña MARÍA ANTONIA DE LALLANA DUPLÁ

Don FRANCISCO JAVIER PARDO MUÑOZ

Don FRANCISCO JAVIER ZATARAÍN Y VALDEMORO

En Valladolid, a diecinueve de octubre de dos mil siete.

La Sección 3ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Valladolid, integrada por los Magistrados expresados al margen, ha pronunciado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 1912/07

En el recurso núm. 2179/02 interpuesto por doña Constanza , representada por el Procurador Sr. Stampa Santiago y defendida por la Letrada Sra. Hidalgo González, contra desestimación presunta por silencio administrativo de la reclamación de fecha 10 de enero de 2002 y contra la Orden de 8 de octubre de 2003 de la Consejería de Sanidad de la Junta de Castilla y León, siendo parte demandada la Administración de la Comunidad Autónoma de Castilla y León, representada y defendida por el Letrado de sus Servicios Jurídicos, habiendo intervenido la Administración General del Estado (Instituto Nacional de la Salud), representada y defendida por la Abogacía del Estado, y la mercantil Zurich España, Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A., representada por el Procurador Sr. Alonso Delgado y defendida por el Letrado Sr. Federico de Montalvo, sobre responsabilidad patrimonial.

Ha sido ponente el Magistrado don FRANCISCO JAVIER PARDO MUÑOZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Mediante escrito de fecha 18 de septiembre de 2002 doña Constanza interpuso recurso contencioso-administrativo contra la desestimación presunta por silencio administrativo de la reclamación presentada en fecha 10 de enero de 2002 ante la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Salud en León, por importe de 120.202,42 € por los daños y perjuicios físicos y morales sufridos como consecuencia de un defectuoso funcionamiento el día 24 de octubre de 2000 de los servicios sanitarios del Hospital del Bierzo de Ponferrada (León), en la actualidad dependiente de la Consejería de Sanidad de la Junta de Castilla y León, recurso luego ampliado a la Orden de 8 de octubre de 2003 de la Consejería de Sanidad de la Junta de Castilla y León, por la que se desestimaba expresamente dicha reclamación.

SEGUNDO.- Tras declararse la competencia de esta Sala por auto de 5 de febrero de 2003, mediante Providencia de fecha 14 de marzo de 2003 se tuvo por interpuesto el presente recurso y, una vez recibido el expediente administrativo, la parte actora dedujo en fecha 24 de junio de 2003 la correspondiente demanda en la que solicitaba la declaración de nulidad, por contraria a Derecho, de la resolución presunta impugnada, luego ampliada por escrito de 16 de mayo de 2005 a la resolución expresa desestimatoria de 8 de octubre de 2003, así como la condena a la Consejería de Sanidad de la Junta de Castilla y León a que le abone la suma de 120.203 €, más la actualización de dicha cantidad, desde el 10 de enero de 2002 hasta que se le satisfaga, con arreglo al índice de precios al consumo fijados por el Instituto Nacional de Estadística, y los intereses que procedan por la demora en el pago de la totalidad de la indemnización, de acuerdo con lo establecido en la Ley General Presupuestaria, desde el 10 de enero de 2002 hasta la fecha en que se satisfaga la citada totalidad de la indemnización.

TERCERO.- Por Diligencia de Ordenación de 9 de julio de 2003 se tuvo por deducida la demanda, y por Diligencia de Ordenación de 23 de mayo de 2005 por ampliada, confiriéndose traslado de la misma a la parte demandada para que contestara en el término de veinte días, y mediante escrito de fecha 9 de marzo de 2006 la Administración de la Comunidad Autónoma de Castilla y León se opuso a las pretensiones actoras solicitando la íntegra desestimación de la demanda, con expresa imposición a la parte recurrente de las costas causadas.

Mediante escritos de fechas 27 de febrero de 2004 y 4 de noviembre de 2005 la Administración General del Estado también se opuso a la demanda solicitando la desestimación del recurso y la imposición de las costas a la parte actora.

Mediante escrito de 21 de junio de 2006 la mercantil Zurich España, Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A., en su invocada condición de aseguradora de la Gerencia Regional de Salud de Castilla y León (SACYL), solicitó igualmente la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución impugnada por ser conforme a Derecho.

CUARTO.- Por auto de 21 de julio de 2006 se tuvo por contestada la demanda, fijándose la cuantía en 120.203 €, recibiéndose el proceso a prueba, practicándose la que fue admitida con el resultado que obra en autos, presentando las partes sus respectivos escritos de conclusiones en fechas 26 de enero, 1 y 7 de marzo y 3 de septiembre de 2007, y señalándose para votación y fallo el día 18 de octubre de 2007.

QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites marcados por la Ley, aunque no los plazos en ella fijados dado el volumen de trabajo y la pendencia que existe en la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Al amparo de los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y con cita de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, doña Constanza , de 63 años de edad, formula contra la Administración de la Comunidad Autónoma de Castilla y León demanda de responsabilidad patrimonial en reclamación de la suma de 120.203 €, en concepto de indemnización de los daños y perjuicios físicos y morales sufridos como consecuencia de un defectuoso funcionamiento de los servicios sanitarios del Hospital del Bierzo de Ponferrada (León), alegando que el 17 de agosto de 2000 se le practicó una endoscopia digestiva y en fecha 23 de octubre de 2000 ingresó en el referido hospital para ser operada de Hallux valgus bilateral (juanetes), operación realizada por el Servicio de Traumatología al día siguiente, siendo dada de alta hospitalaria el día 27 de octubre; que transcurrido más de un mes, y por encontrarse cada vez más deprimida y cansada, con pérdida de apetito y fuertes dolores en las articulaciones y calambres en las piernas, a principios de diciembre de 2000 acudió a su médico, prescribiéndole una analítica completa que, practicada por el Servicio de Hematología del mismo hospital, a fecha 26 de diciembre arrojó una grave alteración de las transaminasas (GOT 480 UI/L y GPT 1083 UI/L, sobre valores normales de 32 y 31 UI/L, respectivamente), indicativa de una infección de hepatitis aguda que posteriormente resultó ser del tipo C, obteniéndose el 2 de febrero de 2001 resultados de ARN viral (PCR) positivo; que con anterioridad a dichas manipulaciones médico-sanitarias, los análisis de sangre que se le realizaron con motivo de otras consultas (11 de enero, 27 y 28 de julio y 2 de agosto de 2000) dieron unos valores del GOT y del GPT completamente normales, y los estudios ecográficos de 28 de julio y 4 de octubre de 2000 señalaron que no se apreciaban lesiones focales hepáticas y que el hígado era de características normales, no habiéndose detectado en su esposo, de 64 años de edad, ningún tipo de infección ni alteración de los valores hepáticos, lo que unido a que nunca se le ha transfundido sangre, que no es diabética ni tiene hábitos tóxicos, que por su edad y profesión (ama de casa y modesta agricultora) y con domicilio en un pequeño pueblo, no es verosímil que utilice máquinas de tatuaje, cuchillas de afeitar o instrumentos de manicura productores de heridas sangrantes, es decir, que no forma parte de ninguno de los grupos de riesgo para el padecimiento de la hepatitis, y que la infección apareció en el análisis realizado dos meses después de la operación, es incuestionable, en enlace preciso y directo acreditativo del nexo causal, que el citado virus le fue contagiado entre la endoscopia digestiva y la operación de juanetes, bien en el quirófano, mediante el instrumental médico utilizado, o bien en el postoperatorio, durante el tiempo en que permaneció ingresada en el hospital, o incluso en las siguientes curas y revisiones externas (30 de octubre y 13 de noviembre); que como consecuencia de todo ello padece una infección crónica por virus de la hepatitis C, junto con un trastorno de ansiedad debido a dicha enfermedad hepática, lo que provoca una incapacidad para sus ocupaciones habituales, así como limitaciones para las actividades de esfuerzo y para la vida diaria, imposibilitando seguir el tratamiento de las enfermedades que ya padecía, pudiendo dar lugar a otras complicaciones y acortando considerablemente su esperanza de vida; que con independencia de lo anterior, también concurre una notoria falta de consentimiento informado, pues el Hospital del Bierzo no le proporcionó la necesaria, comprensible y completa información sobre los posibles riesgos de contagio de la hepatitis C, dado que la advertencias que constan en la declaración de consentimiento de 22 de octubre de 2000, sobre "infección de la herida operatoria" o sobre "infección ósea profunda", en modo alguno pueden considerarse como informaciones del riesgo de resultar contagiada con una gravísima e incurable enfermedad infecciosa cuya desproporción con la utilidad que supone la sencilla intervención de juanetes -sin transfusiones sanguíneas- es tan grande que la sola posibilidad de contagio hubiera hecho desaconsejable someterse a tal intervención; y que el contagio, que ella no tiene el deber jurídico de soportar, fue evitable por la Administración sanitaria si hubiera seguido las prescripciones de la asepsia, lo que evidencia el incumplimiento de elementales normas de precaución o cautela -deficiente o inadecuada desinfección y/o esterilización del quirófano o de los instrumentos utilizados para la práctica quirúrgica- requeridas por las circunstancias del caso, no bastando el mero cumplimiento de los protocolos o reglamentos sanitarios para descartar la responsabilidad de la Administración demandada.

La Administración de la Comunidad Autónoma de Castilla y León se opone a la demanda alegando que el criterio básico sobre el que gira la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria es el de la lex artis, como criterio de normalidad de los profesionales que permite valorar la corrección de los actos médicos y que le impone el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida, sobre la base de que la obligación del profesional de la medicina es de medios y no de resultados, es decir, de prestar la debida asistencia médica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo, pues de exigirse únicamente la existencia de la lesión efectiva, sin la demostración de la infracción del criterio de normalidad referido, se incurriría en una excesiva objetivación de la responsabilidad; que según el informe elaborado por la Inspección Médica, y en relación con las dos actuaciones médicas realizadas sobre la recurrente durante el periodo presumible de contagio en las que se utilizó instrumental sanitario no desechable, de un lado, el material quirúrgico empleado en la intervención de juanetes fue esterilizado previamente sin que se hubiesen detectado fallos en los controles de la esterilización habituales, no realizándose en su transcurso transfusiones sanguíneas ni derivados, ni produciéndose accidente alguno que pudiese haber puesto en contacto sangre de algún miembro del equipo quirúrgico con sangre de la paciente, por lo que es prácticamente imposible que la intervención fuese la causa de contagio de la hepatitis C y, de otro, la desinfección con un desinfectante alto nivel, aclarado y secado -al no poder ser sometido a un proceso de esterilización- del instrumental de endoscopia utilizado en el estudio de gastroscopia, está normada y protocolizada por el Servicio de Medicina Preventiva, incluyendo el protocolo tanto la limpieza exterior como interior, por lo que también resulta improbable la endoscopia realizada como vía de contagio, habida cuenta la labilidad del virus que, para contagios por contacto hemático sin trasfusión, se necesita una gran carga viral, siendo pequeño aún en estos casos el porcentaje de contagios; que la prueba del nexo causal y del daño corresponde a la parte actora, que no ha aportado ningún elemento probatorio, lo que pone de manifiesto el Dictamen emitido por el Consejo de Estado, que tras considerar que no puede afirmarse que el contagio de la hepatitis C sea imputable al servicio público sanitario, destaca que "la reclamante no aporta, sin embargo, pruebas concluyentes de que el contagio se produjera con ocasión de la asistencia sanitaria recibida en el Hospital Comarcal del Bierzo, como tampoco pueden deducirse tales pruebas del examen de la historia clínica y de los diversos informes médico incorporados al expediente"; y que en cuanto a la cuantía de la indemnización reclamada, la misma no pasa de realizarse desde una apreciación puramente subjetiva, sin incluir en la demanda parámetro alguno que justifique la elevada cantidad fijada por la parte actora, que, en caso de prosperar, deberá verse notablemente reducida.

La Abogacía del Estado, en la representación y defensa que ostenta del Ministerio de Sanidad y Consumo (Instituto Nacional de la Salud), alega su falta de legitimación pasiva, por entender que dada la fecha de la reclamación administrativa (10 de enero de 2002), ya había operado la transferencia competencial desde el día 1 de enero de 2002 a favor de la Comunidad Autónoma de Castilla y León contemplada en el Real Decreto 1480/2001, de 27 de diciembre , sobre traspaso de funciones y servicios del Instituto Nacional de la Salud y, subsidiariamente y en cuanto al fondo del asunto, se opone a la demanda por la falta de nexo causal entre la prestación del servicio sanitario (operación de Hallux valgus) y el daño sufrido por la recurrente (hepatitis C y ansiedad asociada), ya que, de un lado, el sometimiento de la actora a pruebas médicas en búsqueda de problemas hepáticos previamente a la intervención quirúrgica, revela que antes de la operación sufría ya trastornos en el hígado y, de otro, el día 1 de julio de 2000 ya se le había diagnosticado de depresión y ansiedad, por lo que tales problemas psicológicos ya los sufría con anterioridad, aparte de que no hubo incidencia alguna en las intervenciones practicadas (necesidad de transfusión...), habiéndose seguido el protocolo de desinfección y renovación del material utilizado, por lo que en términos prácticos es imposible el contagio a través de tales intervenciones.

Finalmente, la mercantil Zurich España, Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A., también se opone a la demanda alegando que no concurre la necesaria relación de causalidad entre la actuación clínica imputable a la Administración y el contagio VHC alegado como daño, no habiendo aportado la actora ninguna prueba o indicio sobre este extremo, a salvo de un informe pericial emitido por un especialista en Medicina del Trabajo, y no en Infecciones, concluyendo el informe de la Inspección Médica que puede tratarse de un supuesto que se conoce como casos esporádicos, de frecuencia relativamente elevada, en los que no se encuentra la causa del posible contagio de la hepatitis por virus C; que además la actuación de los facultativos intervinientes a lo largo del proceso asistencial se adecuó a los requisitos de la lex artis ad hoc y conforme a los protocolos, sin que se omitiese ninguna práctica sobre prevención de infecciones, ni en relación al quirófano, ni en el material quirúrgico empleado, encontrándonos en todo caso en presencia de los conocidos riesgos del desarrollo respecto de los que no cabe declarar responsabilidad patrimonial alguna, por lo que no concurre tampoco el requisito de la antijuridicidad del daño; y que la cuantía reclamada es excesiva, claramente caprichosa e injustificada, debiendo tenerse en consideración los baremos que jurisprudencialmente se aplican partiendo de la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, de Ordenación y Supervisión del Seguro Privado.

SEGUNDO.- La excepción de falta de legitimación pasiva que la Administración General del Estado invoca por entender que, dada la fecha de la reclamación administrativa (10 de enero de 2002), ya había operado la transferencia competencial desde el día 1 de enero de 2002 a favor de la Comunidad Autónoma de Castilla y León contemplada en el Real Decreto 1480/2001, de 27 de diciembre , sobre traspaso de funciones y servicios del Instituto Nacional de la Salud, no puede sino correr suerte totalmente estimatoria ya que es a la Administración de la Comunidad Autónoma de Castilla y León, con los servicios sanitarios transferidos desde el día 1 de enero de 2002, a la que debe imputarse tanto la inicial desestimación presunta de la reclamación de la actora por silencio administrativo como la posterior desestimación expresa mediante Orden de la Consejería de Sanidad de 8 de octubre de 2003, Administración ésta sobre la que, además, la actora proyecta en exclusiva su pretensión de condena indemnizatoria.

Por lo que se refiere a la falta de legitimación pasiva como codemandada de la aseguradora Zurich España invocada por la propia recurrente en el escrito de conclusiones -en base a que dicha compañía no ha aportado a los autos la póliza acreditativa de su condición de aseguradora de la Administración autonómica-, y su pretendida consecuencia de "inadmitir en el proceso la totalidad de sus alegaciones y pruebas", cabe señalar:

a) Que el apartado c) del artículo 21.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en su redacción dada por la Disposición Adicional 14ª cuatro de la L.O. 19/2003, de 23 diciembre, establece que "1 . Se considera parte demandada:... c) Las aseguradoras de las Administraciones públicas, que siempre serán parte codemandada junto con la Administración a quien aseguren".

b) Que esta previsión ha de ser interpretada como una especificación de la contemplada en el apartado b), en cuya virtud, se considera parte demandada: "b) Las personas o entidades cuyos derechos o intereses legítimos pudieran quedar afectados por la estimación de las pretensiones del demandante". Es decir, por ministerio de la ley y sin necesidad de ulteriores averiguaciones o disquisiciones, las aseguradoras de las Administraciones Públicas ostentan en todo caso, por el hecho de serlo, el interés legítimo que justificaría su intervención como demandada, lo que obliga a la Administración remitente del expediente a efectuar su emplazamiento "para que puedan personarse como demandados en el plazo de nueve días" ex artículo 49.1, como así hizo la Administración autonómica según comunicación de la Gerencia Regional de Salud (Sacyl) de fecha 28 de marzo de 2005, en la que se hace constar que "se remite aviso de recibo de notificación del emplazamiento efectuado a la Compañía Aseguradora Zurich", emplazamiento que recibido por ésta el 18 de marzo de 2005 explica su invocada personación en fecha 23 de marzo en calidad de aseguradora de la Gerencia Regional de Salud de Castilla y León en virtud de póliza de responsabilidad civil número 7190879 que, se dice, "cubre el riesgo derivado de los daños ocasionados en el desarrollo de la actividad que le es propia, encontrándose explícitamente cubierta la responsabilidad que le sea exigida al SACYL, cuando la reclamación del perjudicado se encauce por la vía de la responsabilidad patrimonial de la Administración, según lo establecido en la Ley 30/1992 y 4/1999 ". Y

c) Que aunque es cierto que al tiempo de su personación la aseguradora no aportó la póliza en cuestión, respecto de la que también manifestó haber entrado en vigor "el pasado día 1 de marzo de 2003", es decir, después de acaecidos los hechos y de presentarse la reclamación administrativa y la inicial demanda contra su desestimación presunta, sin embargo, la Diligencia de Ordenación de 18 de abril de 2005 tuvo por personada y parte a dicha aseguradora "en calidad de codemandada", acordando entender con la misma todas las actuaciones del procedimiento, lo que así se hizo sin recurso, protesta o reserva alguna por parte de la recurrente, hasta el citado escrito de conclusiones.

Así las cosas, bien se comprende:

a) Que la condición de parte demandada de las aseguradoras a que se refiere el artículo 21.1 .c) con la expresión "siempre serán parte codemandada junto con la Administración a quien aseguren", no puede entenderse como una suerte de litisconsorcio pasivo necesario que obligue al recurrente, bajo sanción de nulidad de actuaciones por defectuosa constitución de la relación jurídico procesal, a demandar en todo caso a la aseguradora, es decir, a incorporar en el suplico de su demanda contra la misma una pretensión declarativa, de condena o cautelar.

b) Que el interés legítimo de la aseguradora como parte demandada, que -como hemos dicho- se presume por ministerio de la ley, queda garantizado con su mero emplazamiento al proceso, y ello al margen de que se persone o no, y con independencia de que la parte actora efectivamente le demande o no.

c) Que, lógicamente y por razones de congruencia, el fallo de la sentencia no podrá incluir ningún pronunciamiento referido a la aseguradora -personada o no- que no haya sido solicitado en la demanda. Ello no significa que dicha sentencia no pueda afectarla pues, al menos y por mor de su emplazamiento, sí queda vinculada por las declaraciones fácticas y jurídicas determinantes de las declaraciones sobre la existencia y cuantía de la responsabilidad de su asegurada, a la que, caso de que ésta pretenda efectúe el pago secuente a su condena, no podrá oponerla excepciones relativas a su obligación de aseguramiento fundadas sobre extremos debatidos en el proceso. Y

d) Que aunque es evidente que no ha quedado acreditada de modo concluyente la condición de aseguradora de la compañía Zurich -quien tampoco formuló alegación alguna en su escrito de conclusiones-, condición que, de no concurrir, es extraordinariamente anómalo sea voluntariamente asumida por una compañía de seguros, en el presente caso la cuestión planteada por la recurrente carece de efectiva relevancia, lo que justifica que no se adopte pronunciamiento alguno más allá de estas consideraciones, pues sobre la base de que ninguna pretensión se ha ejercitado en la demanda contra la aseguradora personada, lo que impide su consideración como demandada en sentido técnico, así como cualquier pronunciamiento de absolución o condena, no podemos olvidar, de un lado, que dado que la Administración autonómica ha articulado su defensa y prueba en la confianza de la presencia como codemandada, en virtud de resolución no recurrida por nadie, de quien ambas afirman ser la aseguradora, el extemporáneo alegato de la actora, por contrario a la previsión del artículo 65.1 de la L.J.C.A ., sobre prohibición de plantear cuestiones no suscitadas en los escritos iniciales, y además una vez conocido el resultado de las pruebas, ha de estimarse como contrario a las reglas de la buena fe procesal que las partes han de respetar en todo tipo de procedimientos ex artículo 11.1 de la LOPJ y, de otro, que el potencial pronunciamiento de, por así decirlo, deslegitimación en sentencia de un codemandado hasta ese momento personado, haciendo decaer sus pretensiones -de ordinario, limitadas a la solicitud de desestimación de la demanda- en modo alguno conllevaría la consecuencia realmente perseguida por la actora, que no es otra que la inadmisión de las pruebas propuestas por la aseguradora deslegitimada, y es que, con independencia de su trascendencia en el caso que nos ocupa, una vez admitidas y practicadas con las exigencias de oralidad, inmediación y contradicción, las pruebas ya no son de la titularidad de las partes, sino que son del proceso, quedando todas ellas interconectadas entre sí -como lo revela la crítica recíproca y simultánea por sus autores de los informes periciales-, pruebas que sólo podrían ser anuladas por ilicitud en su obtención o práctica, aquí no denunciada, de suerte que su resultado podrá ser valorado por el juzgador si sirvieran al esclarecimiento de la verdad material en orden al examen de cualquiera de los alegatos exculpatorios de los codemandados no deslegitimados. En todo caso, la nulidad de las pruebas únicamente podría enmarcarse dentro de una nulidad de actuaciones que, lógicamente, conllevaría su retroacción al momento en que se cometió la infracción, es decir, a un momento anterior a la fase de proposición de prueba, con la posibilidad de que la Administración articulara nuevas pruebas inicialmente no propuestas.

Versión anterior

Vigente desde 14 de diciembre de 1998 hasta 14 de enero de 2004

Artículo 21

1. Se considera parte demandada:

a) Las Administraciones públicas o cualesquiera de los órganos mencionados en el art. 1.3 contra cuya actividad se dirija el recurso.

b) Las personas o entidades cuyos derechos o intereses legítimos pudieran quedar afectados por la estimación de las pretensiones del demandante.

2. A efectos de lo dispuesto en el párrafo a) del apartado anterior, cuando se trate de Organismos o Corporaciones públicos sujetos a fiscalización de una Administración territorial, se entiende por Administración demandada:

a) El Organismo o Corporación autores del acto o disposición fiscalizados, si el resultado de la fiscalización es aprobatorio.

b) La que ejerza la fiscalización, si mediante ella no se aprueba íntegramente el acto o disposición.

3. Si el demandante fundara sus pretensiones en la ilegalidad de una disposición general, se considerará también parte demandada a la Administración autora de la misma, aunque no proceda de ella la actuación recurrida.

TERCERO.- En cuanto al fondo del asunto, son hechos incontrovertidos, lo siguientes:

a) Por presentar signos de fatiga, pérdida de apetito y dolores generalizados, en fecha 26 de diciembre de 2000 se realizó a la actora, en aquél momento de 61 años de edad, heterosexual, ama de casa y agricultora, sin hábitos tóxicos y con domicilio en un pequeño pueblo (La Ribera de Folgoso), una analítica que objetivó una elevación importante de las cifras de transaminasas (GOT 480 UI/L, sobre un valor normal máximo de 32, y GPT 1083 UI/L, sobre un valor normal máximo de 31), siendo diagnosticada de hepatitis aguda por virus C, obteniendo posteriormente resultados de ARN viral (PCR) positivo, no así su esposo que en fecha 1 de febrero de 2001 no acusaba ningún tipo de infección ni alteración de valores hepáticos.

b) Teniendo en cuenta el periodo habitual de incubación de este virus, que suele ser de quince días a seis meses, el contagio tuvo lugar probablemente entre el 26 de junio y el 11 de diciembre de 2000. Durante este tiempo la actora fue sometida en el Hospital del Bierzo de Ponferrada (León) a dos actuaciones médicas intervencionistas en las que se utilizó instrumental sanitario no desechable consistentes en: (1) el 17 de agosto de 2000, estudio de endoscopia digestiva alta por epigastralgias, sin hallazgos o alteraciones significativas; y (2) el 24 de octubre de 2000, intervención quirúrgica por Hallux Valgus bilateral (juanetes) bajo raquianestesia, sin que fuese necesaria la transfusión de ningún producto sanguíneo, causando el alta hospitalaria el 27 de octubre, y siendo citada a una cura en consulta externa el 30 de octubre, y a una revisión el día 13 de noviembre de 2000.

c) Con anterioridad a la primera práctica médica referida, y por presentar otras dolencias no relevantes para la causa y para el preoperatorio, a la actora se le habían realizado en el mismo hospital entre los meses de marzo de 1999 y agosto de 2000 más de cinco analíticas (las últimas de 28 de julio y 2 de agosto) con resultados de cifras de transaminasas dentro de la normalidad, así como sendas ecografías 28 de julio (sin que se apreciasen lesiones focales hepáticas) y 4 de octubre de 2000 (hígado de características normales). Además, en la historia clínica obran analíticas con valores normales de transaminasas en fechas 18 de agosto de 1992 (f.110), 25 de septiembre de 1995 (f.3), 1 de julio de 1996 (f.98), 23 de mayo de 1997 (f.69) y 29 de enero de 1999 (f.31).

d) En relación con la endoscopia digestiva practicada a la actora el día 17 de agosto de 2000, obra en el expediente informe de 17 de abril de 2002 del Servicio de Medicina Preventiva del Hospital del Bierzo, en el que consta que el sistema de desinfección de los fibroscopios digestivos -instrumental que no puede ser sometido a proceso de esterilización- está protocolizado desde febrero de 2000, desconociéndose el endoscopio que se utilizó con la actora, pues no se identifican en cada caso, , protocolo que incluye tanto la limpieza exterior como interior, desinfección con un desinfectante de alto nivel, aclarado y secado, así como otro informe del Servicio de Aparato Digestivo de 3 de mayo de 2002 en el que consta que la paciente fue la primera a la que se realizó la exploración endoscópica aquel día y que, según el protocolo de esterilización y la realización de la esterilización automática, "con las lavadoras actuales es imposible el contagio de ninguna enfermedad contagiosa", lo que lleva a la Inspección Médica a considerar el estudio de gastroscopia como "vía de contagio poco probable de la hepatitis padecida".

e) En relación con la intervención de Hallux valgus llevada a cabo el día 24 de octubre de 2000, y según el mencionado informe de 17 de abril de 2002 del Servicio de Medicina Preventiva del Hospital del Bierzo, fueron correctos los controles realizados en el autoclave de vapor con el que se había esterilizado el instrumental, obrando asimismo en el expediente una declaración del 9 de mayo de 2002 del traumatólogo que practicó la operación en el sentido de no constarle personalmente ni en la historia clínica, ningún dato que sugiera la existencia de accidente quirúrgico, y "por tanto imposibilidad para la transmisión de dicha enfermedad en el acto quirúrgico mencionado", lo que permite concluir a la Inspección Médica que "es prácticamente imposible que la intervención quirúrgica de juanetes fuese la causa de contagio de la hepatitis C". Y

f) Por último, obran en el expediente hojas de consentimiento informado firmadas por la actora relativas a: (1) anestesia intradural y/o anestesia epidural, de fecha 7 de agosto de 2000 (f.149), en la que, entre otras complicaciones, figuran las de infección, coma y muerte; (2) endoscopia oral o gastroscopia, de fecha 17 de agosto de 2000 (f.169), en la que se refiere tratarse de una exploración que tiene complicaciones muy poco frecuentes, tales como reacciones a la medicación administrada, hemorragia, perforación o parada cardiorrespiratoria; (3) Hallux Valgus, de fecha 22 de octubre de 2000 (f.151), en la que figura como eventuales complicaciones, entre otras muchas, "infección de la herida operatoria", "infección ósea profunda" y un mínimo porcentaje de mortalidad; y (4) anestesia general, de fecha 24 de octubre de 2000 (f.150), en la que se hace costar "coma" y "muerte" como posibles complicaciones.

CUARTO.- Partiendo de este relato de hechos probados es necesario tener en cuenta (por todas, STS de 14 de marzo de 2007 ) que la responsabilidad patrimonial exige la concurrencia de los siguientes requisitos: a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas. b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal -es indiferente la calificación- de los servicios públicos en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal. c) Ausencia de fuerza mayor. d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño cabalmente causado por su propia conducta.

Tampoco cabe olvidar que en relación con dicha responsabilidad patrimonial es doctrina jurisprudencial consolidada la que, entiende que la misma es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión (Sentencias de 10 de mayo, 18 de octubre, 27 de noviembre y 4 de diciembre de 1.993, 14 de mayo, 4 de junio, 2 de julio, 27 de septiembre, 7 de noviembre y 19 de noviembre de 1.994, 11, 23 y 25 de febrero y 1 de abril de 1.995, 5 de febrero de 1.996, 25 de enero de 1.997, 21 de noviembre de 1.998, 13 de marzo y 24 de mayo de 1999 -recurso de casación 1311/95 , fundamento jurídico tercero-), aunque, como hemos declarado igualmente en reiteradísimas ocasiones es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido.

Por lo que se refiere a las características del daño causado, éste ha de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado, siendo solo indemnizables las lesiones producidas provenientes de daños que no haya el deber jurídico de soportar de acuerdo con la ley. La antijuridicidad del daño viene exigiéndose por la jurisprudencia, baste al efecto la referencia a la sentencia de 22 de abril de 1994, que cita las de 19 enero y 7 junio 1988, 29 mayo 1989, 8 febrero 1991 y 2 noviembre 1993, según la cual: "esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar" (en el mismo sentido sentencias de 31-10-2000 y 30-10-2003 ).

Ahora bien, cuando se trata de reclamaciones derivadas de la actuación medica o sanitaria, la jurisprudencia viene declarando (STS Sala 3ª, de 13 de julio de 2007 ) "que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva mas allá de los limites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la Lex Artis como modo de determinar cual es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente.

Es igualmente constante jurisprudencia (Ss. 3-10-2000, 21-12-2001, 10-5-2005 y 16-5-2005, entre otras muchas) que la actividad médica y la obligación del profesional es de medios y no de resultados, de prestación de la debida asistencia medica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo, de manera que los facultativos no están obligados a prestar servicios que aseguren la salud de los enfermos, sino a procurar por todos los medios su restablecimiento, por no ser la salud humana algo de que se pueda disponer y otorgar, no se trata de un deber que se asume de obtener un resultado exacto, sino más bien de una obligación de medios, que se aportan de la forma más ilimitada posible.

La adopción de los medios al alcance del servicio, en cuanto supone la acomodación de la prestación sanitaria al estado del saber en cada momento y su aplicación al caso concreto atendiendo a las circunstancias del mismo, trasladan el deber de soportar el riesgo al afectado y determinan que el resultado dañoso que pueda producirse no sea antijurídico.

Así, la sentencia de 14 de octubre de 2002, por referencia a la de 22 de diciembre de 2001 , señala que "en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración el elemento de la culpabilidad del agente desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir, de modo que, aun aceptando que las secuelas padecidas tuvieran su causa en la intervención quirúrgica, si ésta se realizó correctamente y de acuerdo con el estado del saber, siendo también correctamente resuelta la incidencia postoperatoria, se está ante una lesión que no constituye un daño antijurídico conforme a la propia definición legal de éste, hoy recogida en el citado artículo 141.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , redactado por Ley 4/1999, de 13 de enero , que no vino sino a consagrar legislativamente la doctrina jurisprudencial tradicional, cuyo alcance ha quedado aquilatado en este precepto."

Estamos ante un criterio de normalidad de los profesionales sanitarios que permite valorar la corrección de los actos médicos y que impone al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida; criterio que es fundamental pues permite delimitar los supuestos en los que verdaderamente puede haber lugar a responsabilidad exigiendo que no solo exista el elemento de la lesión sino también la infracción del repetido criterio; prescindir del mismo conllevaría una excesiva objetivización de la responsabilidad que podría declararse con la única exigencia de existir una lesión efectiva, sin necesidad de demostración de la infracción del criterio de normalidad.

QUINTO.- Así las cosas, hemos de analizar en primer lugar si concurre o no la necesaria relación de causalidad entre el daño padecido por la actora -contagio del virus de la hepatitis C- y las actuaciones médicas recibidas en el Hospital del Bierzo.

Tras el examen del expediente administrativo, en especial el informe de la Inspección Médica, y la práctica de la prueba, básicamente, exposición y crítica de los respectivos informes periciales, esta Sala ha llegado a la convicción de la concurrencia en este caso del nexo causal discutido por las codemandadas.

En efecto, sobre la base no discutida de que la actora, cuyas circunstancias personales han quedado arriba descritas, no se encuentra en ninguno de los grupos de riesgo de la enfermedad - hemofílicos, diabéticos, drogodependientes...-, y aún sin desconocer el porcentaje de casos, conocidos como esporádicos, en los que no se puede determinar el mecanismo exacto de infección, cabe destacar:

a) Que el contagio por la actora del virus de la hepatitis C guarda plena compatibilidad temporal con la época en la que se le practicaron las dos actuaciones médicas intervencionistas -endoscopia digestiva y cirugía de juanetes- con instrumental sanitario no desechable, cuyo contacto, si está contaminado con sangre de otros pacientes, es una de las posibles vías de adquisición del virus.

b) Que aunque es cierto que obra en el expediente informe del Servicio de Medicina Preventiva del Hospital del Bierzo en el que se refiere tanto la desinfección de alto nivel -en la que virtualmente se consigue la eliminación de todos los microorganismos patógenos reconocibles, excepto las formas de resistencia- del instrumental de endoscopia, como la esterilización -procedimiento que destruye la vida microbiana, incluidas las formas de resistencia- del material quirúrgico utilizado en la intervención de juanetes, debemos significar que dicho informe acerca de la bondad y eficacia de ambos procedimientos y ausencia de incidencia alguna, no viene corroborado por prueba documental u objetiva alguna que acredite que en estos casos fueron cumplidos en su totalidad y correctamente los protocolos de actuación, algunas de cuyas fases, y en lo que respecta al protocolo de desinfección de fibroscopios digestivos, dependen de la diligencia humana: limpiezas y lavados de arrastre con gasa, correcta aplicación de la solución desinfectante, tiempo de inmersión del endoscopio en el desinfectante, aclarados y secados manuales, etc, sin que, por lo demás, tampoco se acredite cumplidamente la afirmación de que la paciente fue la primera a la que aquel día se realizó la exploración endoscópica. Y

c) Que aunque hipotéticamente ha de admitirse que la infección crónica por virus C puede cursar en forma de brotes, alternando épocas de transaminasas normales con otras con elevación de las mismas, siendo el único modo de descartar ser portador del virus C con anterioridad a las actuaciones médicas reseñadas la realización de una serología de hepatitis C, que no se hizo a la actora, sin embargo no podemos olvidar, de un lado, que tras la analítica de 26 de diciembre de 2000 a la actora se le diagnosticó de hepatitis aguda -no crónica- por virus C y, de otro, que la posible alternancia de brotes normales con brotes elevados no se compadece en modo alguno con la historia clínica de la paciente en la que, como dijimos, figuran analíticas todas ellas con resultados de transaminasas normales durante los años 1992, 1995, 1996, 1997, 1999 y 2000, las últimas de 28 de julio y 2 de agosto de 2000, muy próximas a las intervenciones, lo que razonablemente descarta la hipótesis de hepatitis crónica previa.

SEXTO.- Por lo que se refiere a la antijuricidad del daño en función de la infracción o no de la lex artis en el sentido arriba explicado, parece claro que si la paciente entró en el centro hospitalario sin padecer o incubar la infección y allí se produjo un resultado dañoso, ello es indiciario de que algo falló en la prevención y control en la asepsia del establecimiento sanitario, determinante de un contagio que el paciente no tiene el deber jurídico de soportar, significándose que no nos encontramos ante un supuesto de infección intrahospitalaria o nosocomial, de ordinario vinculadas a agentes patógenos presentes en el hospital y que han desarrollado resistencias a tratamientos convencionales, actuando en pacientes con los mecanismos de defensa inmunitarios disminuidos, infecciones que, no obstante acreditarse haber extremado las medidas precautorias - asepsia de quirófanos e instrumental, desinfección meticulosa del área operatoria, acortamiento en lo posible del tiempo operatorio, evitación de cuerpos extraños, eliminación de tejidos desvitalizados, hematomas, etc., y práctica de antibioterapia profiláctica-, pueden resultar inevitables en algunos casos, lo que aquí no acontece.

SÉPTIMO.- Finalmente, respecto de la cuantía indemnizatoria, que la actora valora globalmente en 120.203 €, y que por las codemandadas se considera subjetiva e injustificada, la aplicación analógica del sistema de valoración del daño establecido en la Ley 30/95, con una puntuación de 40-60 para el concepto de "afectación hepática evolutiva", nos lleva, teniendo en cuenta la gravedad de la enfermedad adquirida, a fijar una valoración de 60 puntos, que a razón de 1.339,8543 € por punto correspondientes al año 2000, más un incremento del 10% por perjuicios económicos, nos arroja una indemnización de 88.430,38 €, más los intereses legales ex artículo 141.3 de la LRJ-PAC desde la fecha de la reclamación administrativa.

OCTAVO.- No se aprecia la concurrencia de ninguna de las circunstancias reguladas por el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa para la condena en costas, lo que nos lleva a no efectuar especial pronunciamiento sobre costas procesales.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso contencioso-administrativo interpuesto por doña Constanza contra la desestimación presunta por silencio administrativo de la reclamación de fecha 10 de enero de 2002 y contra la Orden de 8 de octubre de 2003 de la Consejería de Sanidad de la Junta de Castilla y León, que se revocan por su disconformidad a Derecho, condenando a la Administración de la Comunidad Autónoma de Castilla y León a que abone a la actora la suma de 88.430,38 €, más los intereses legales desde la fecha de la reclamación administrativa, sin efectuar expreso pronunciamiento en cuanto a costas procesales.

Llévese testimonio de esta resolución a los autos principales, dejando el original en el libro correspondiente.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Publicada ha sido la anterior sentencia en el día de su fecha, de lo que doy fe.