Sentencia Administrativo Nº 1912/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 689/2007 de 27 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 01912/2007

Recurso de apelación 689/07

SENTENCIA NÚMERO 1912

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

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Ilustrísimos señores:

Presidente.

D. Miguel Ángel García Alonso

Magistrados:

D. Francisco Javier Canabal Conejos.

D. Marcial Viñoly Palop

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En la Villa de Madrid, a veintisiete de noviembre de dos mil siete.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso de apelación número 689/07, dimanante del Procedimiento ordinario número 99 de 2.005 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 7 de los de Madrid, interpuesto por el Ayuntamiento de Pozuelo de Alarcón, representado por el Letrado don Silverio Fernández Polanco, contra la Sentencia dictada en el mismo. Han sido parte la apelante y como apelado la mercantil Vodafone España SA, representada por el Procurador de los Tribunales don Alberto Hidalgo Martínez.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 20 de marzo de 2.007 el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 7 de los de esta ciudad, en el procedimiento ordinario número 99 de 2.005, dictó Sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal: que estimando la demanda sobre cese de actividad, formulada por D. ALBERTO HIDALGO MARTÍNEZ, en nombre de la recurrente VODAFONE ESPAÑA SA, asistida de la Letrada DÑA. ELENA GAVELA MARQUINA, contra el AYUNTAMIENTO DE POZUELO DE ALARCÓN, representado por el Letrado D. SILVERIO FERNÁNDEZ POLANCO, debo declarar y declaro la disconformidad a Derecho de la resolución recurrida de fecha 12.9.05 (expte. 851/05), anulándola, debiendo estar y pasar por la presente resolución. No ha lugar a la imposición de costas.

SEGUNDO.- Por escrito presentado el día 18 de abril de 2.007 la representación del Ayuntamiento interpuso recurso de apelación contra la citada sentencia formulando los motivos de impugnación frente a la demanda y terminó solicitando que en su día y previos los trámites legales se dictara Sentencia por la que dicte otra en la que se declarara ser la recurrida ajustada a derecho.

TERCERO.- Por providencia de fecha 23 de abril de 2.007 se admitió a trámite el recurso y se acordó dar traslado del mismo a la parte apelada, presentándose escrito el 22 de mayo de 2007 oponiéndose a la apelación.

CUARTO.- Por diligencia de 24 de mayo de 2.007 se elevaron las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta sección segunda, siendo designado Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. Don Francisco Javier Canabal Conejos, señalándose el día 27 de noviembre de 2.007 para la deliberación votación y fallo del recurso de apelación, día y hora en que tuvo lugar.

QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1.998 .

Fundamentos

PRIMERO.- El acto administrativo objeto de recurso, está constituido por la resolución de 12 de septiembre de 2005 por la que se ordena el cese de la actividad de la estación de telecomunicaciones sita en el Club Deportivo Los Cerezos en la calle Gómez Tejedor s/n de Pozuelo de Alarcón.

Expresa el Ayuntamiento, como motivos de apelación a la Sentencia, que la misma determina erróneamente que la situación queda satisfecha por la existencia de una resolución que legaliza la situación cuando la misma, en realidad, viene a determinar la caducidad del expediente de solicitud de la licencia por lo que, al carecer la estación de las oportunas licencias de actividad y funcionamiento procede su cese.

La mercantil recurrente, por su parte, se opone a la apelación determinando la inexistencia de incongruencia en la sentencia y la conformidad a derecho de la actividad desarrollada al contar con todos los permisos administrativos necesarios.

SEGUNDO.- Con carácter previo, debemos partir de la base de que el recurso de apelación es un "novum iudicium" (Sentencia del TC 1998101, de 18 de mayo [RTC 1998101 ]), que permite la revisión "ex novo" de los hechos y de las pruebas practicadas y, por consiguiente, valorar aquellos y éstas en conciencia, pudiendo llegar a un pronunciamiento contrario al efectuado en la instancia (Auto del TC 1998122, de 1 de junio [RTC 1998122 AUTO] y las varias sentencias del propio TC que allí se citan). Como sostiene el Tribunal Supremo, el recurso de apelación transmite al Tribunal "ad quem" la plenitud de competencia para resolver y decidir todas las cuestiones planteadas en la primera instancia, lo que significa un examen crítico de la sentencia apelada, para llegar a la conclusión de si se aprecia o no en ella la errónea aplicación de una norma, la incongruencia, "... la indebida o defectuosa apreciación de la prueba..." o cualesquiera otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la sentencia apelada (STS de 17 de enero de 2000 [RJ 2000264 ]), por lo que a la vista del contenido del recurso de apelación procede entrar a resolver sobre el mismo.

TERCERO.- Comenzando con la posible incongruencia omisiva, aunque lo cierto es que pese a la invocación de la apelada el Ayuntamiento no lo tarta en ese sentido, es sabido que la jurisprudencia constitucional (SSTC 116/1986, de 8 de octubre [RTC 1986116] y 25/1990, de 19 de febrero [RTC 199025 ]), ha señalado que la exigencia de motivación suficiente es sobre todo una garantía esencial del justiciable, mediante la cual, sin perjuicio de la libertad del Juez en la interpretación de las normas, se puede comprobar que la solución dada al caso es consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento y no el fruto de la arbitrariedad. Siendo admisible la parquedad o economía de razonamientos, es cierto que el propio Tribunal Constitucional, en la segunda de las sentencias citadas, ha matizado que ello es admisible siempre que los razonamientos guarden relación y sean proporcionados y congruentes con el problema que se resuelve y que, a través de los mismos, puedan las partes conocer el motivo de la decisión, a efectos de su posible impugnación y permitan a los órganos judiciales superiores ejercer la función revisora que les corresponde. A tales efectos, debe recordarse al apelante que, como ha manifestado el Tribunal Supremo en sentencia de 20 de diciembre de 2.002 (RJ 2002/1712 ), el derecho a la tutela judicial efectiva no exige que la resolución judicial ofrezca una exhaustiva descripción del proceso intelectual llevado a cabo por el juzgador para resolver, ni una pormenorizada respuesta a todas las alegaciones de las partes, ni siquiera la corrección jurídica interna de la fundamentación empleada, bastando con que la argumentación vertida exteriorice el motivo de la decisión -«la ratio decidendi»- en orden a un eventual control jurisdiccional, pues se cumple la exigencia constitucional cuando la resolución no es fruto de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad, como ha reconocido esta Sala y la jurisprudencia constitucional (por todas, SSTC 184/1998, de 28 de septiembre [RTC 1998184] [F. 2], 100/1999, de 31 de mayo [RTC 1999100] [F. 2], 165/1999, de 27 de septiembre [RTC 1999165] [F. 3], 80/2000, de 27 de marzo [RTC 200080] [F. 4], 210/2000, de 18 de septiembre [RTC 2000210] [F. 2], 220/2000, de 18 de septiembre [RTC 2000220] [F. 2] y 32/2001, de 12 de febrero [RTC 200132] [F. 5 ]. En este sentido, la motivación de las resoluciones judiciales, continúa expresando la meritada sentencia, aparte de venir constitucionalizada en el artículo 120.3 CE (RCL 19782836 ) es una exigencia derivada del artículo 24.1 CE , que permite conocer las razones de la decisión que aquéllas contienen y que posibilita su control mediante el sistema de los recursos (entre las muchas, las SSTC 20/1982, de 5 de mayo [RTC 198220], F. 1; 14/1984, de 3 de febrero [RTC 198414], F. 2; 177/1985, de 18 de diciembre [RTC 1985177], F. 4; 23/1987, de 23 de febrero, F. 3; 159/1989, de 6 de octubre, F. 6; 63/1990, de 2 de abril, F. 2; 69/1992, de 11 de mayo, F. 2; 55/1993, de 15 de febrero, F. 5; 169/1994, de 6 de junio, F. 2; 146/1995, de 16 de octubre, F. 2; 2/1997, de 13 de enero, F. 3; 235/1998, de 14 de diciembre [RTC 1998235], F. 2; 214/1999, de 29 de noviembre [RTC 1999214], F. 5; y 214/2000, de 18 de diciembre [RTC 2000214], F. 4 ). Por ello, cuando la sentencia o la resolución que ponga fin al procedimiento guarde silencio o no se pronuncie sobre alguna de las pretensiones de las partes, dejando imprejuzgada o sin respuesta la cuestión planteada a la consideración del órgano judicial, aun pudiendo estar motivada, incurre en el vicio de la incongruencia omisiva o «ex silentio», denegadora de la justicia solicitada, que lesiona el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión que se reconoce en el artículo 24.1 de la CE. Y , por último, reseña que no toda ausencia de pronunciamiento expreso a las cuestiones planteadas por las partes produce una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, pudiendo admitirse, excepcionalmente, su desestimación tácita, siempre que del conjunto de los razonamientos incluidos en la resolución y de las circunstancias concurrentes en el caso pueda inferirse razonablemente que el órgano judicial tuvo en cuenta la pretensión y, examinándola, tomó la decisión de desestimarla, omitiendo sólo el pronunciamiento expreso, pero no la decisión desestimatoria (entre otras muchas, SSTC 29/1987, de 6 de marzo [RTC 198729], F. 3; 175/1990, de 11 de noviembre [RTC 1990175], F. 2; 3/1991, de 11 de marzo [RTC 19913], F. 2; 88/1992, de 8 de junio, F. 2; 161/1993, de 17 de mayo, F. 3; 4/1994, de 17 de enero, F. 2; 91/1995, de 19 de junio, F. 4; 56/1996, de 15 de abril, F. 4; 26/1997, de 11 de febrero, F. 4; 16/1998, de 26 de enero, F. 4; 1/1999, de 25 de enero [RTC 19991], F. 1; 215/1999, de 29 de noviembre [RTC 1999215], F. 3; y 86/2000, de 27 de marzo [RTC 200086], F. 4 ). Y si se observa la Sentencia lo cierto es que da respuesta de forma errónea al planteamiento de la litis al no analizar correctamente el contenido de la resolución que invoca como fundamental para resolver el litigio pero ello no provoca la existencia de incongruencia dentro de las vertientes analizadas.

CUARTO.- Esta Sala ha tenido ocasión de declarar que las instalaciones tanto de telefonía fija como móvil han de someterse a la normativa urbanística obteniendo la oportuna licencia de obras, como uso del suelo previsto en el art. 151 de la Ley 9/2001de 17 de julio de la Comunidad de Madrid y 176 de la Ley del Suelo de 9 de abril de 1976 , así como la licencia de actividad clasificada como actividad industrial incluida en el art. 2 del Decreto de 30 de noviembre de 1961 , si bien nada impide que se solapen en un mismo expediente, actualmente debe entenderse en este último caso respecto de la Ley 2/2002 de impacto ambiental de la Comunidad de Madrid. Y es así que la exigencia de dichas licencias deriva en primer lugar del reconocimiento legal que la misma ha tenido en el ordenamiento comunitario (Directiva 56/19/00 de la Comisión de 13 de marzo ) como impedimento por nuestra legislación (art. 16 y 48.5 de la Ley 11/1998 de 24 de abril ) y jurisprudencia del Tribunal Supremo (STS 24 de Enero de 2000 y 18 de Junio de 2001 , de la Sección 4ª ambas). La Sala 3ª del T.S. en su Sentencia de 4 de enero de 1.983 manifiesto "el derecho de la Compañía Telefónica a instalar cualquiera de los elementos de que precise el servicio que tiene concedido ha de entenderse sin merma de la competencia de la Administración local para ejercer todas las potestades que conlleva en orden a los fines generales que le están encomendados, ya sea en materia urbanística, de tráfico o en interés del municipio". A tales efectos es bastante elocuente la Sentencia del Tribunal supremo de 18 de junio de 2.001 que parte del reconocimiento de la competencia en esta materia cuya titularidad corresponda a los entes locales. Así, determina que la autonomía municipal es, en efecto, una garantía institucional reconocida por la Constitución para la "gestión de sus intereses" (artículos 137 y 140 de la Constitución) y hoy asumida en sus compromisos internacionales pro el Reino de España (artículo 3.1º de la Carta Europea de Autonomía Local, de 15 de octubre de 1.985 ). Trayendo a colación la Sentencia de 24 de enero de 2.000, recurso 114/1.994 , recuerda que los Ayuntamientos pueden establecer las condiciones técnicas y jurídicas relativas a cómo ha de llevarse a cabo la utilización del dominio público que requiera el establecimiento o la ampliación de las instalaciones del concesionario u operador de servicios de telecomunicaciones por su término municipal utilizando el vuelo o el subsuelo de sus calles. Ello no es obstáculo al derecho que lleva aparejada la explotación de servicios portadores o finales de telecomunicación (la titularidad que corresponde a los operadores) de ocupación del dominio público, en la medida en que lo requiera la infraestructura del servicio público de que se trata (artículos 17 de la Ley 31/1.987, de 18 de diciembre, de Ordenación de las Telecomunicaciones y 43 y siguientes de la Ley 11/1.998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones ). Este principio es plenamente aplicable a las instalaciones por parte de los operadores (sujetos a la sazón al régimen de concesión) que puedan afectar en cualquier modo a los intereses que la Corporación municipal está obligada a salvaguardar en el orden urbanístico, incluyendo la estética y seguridad de las edificaciones y sus repercusiones medioambientales, derivadas de los riesgos de deterioro del medio ambiente urbano que las mismas puedan originar. Las expresadas instalaciones por parte de las empresas de servicios aconsejan una regulación municipal para evitar la saturación, el desorden y el menoscabo del patrimonio histórico y del medio ambiente urbano que puede producirse, por lo que no es posible negar a los Ayuntamiento competencia para establecer la regulación pertinente. La necesidad de dicha regulación es más evidente, incluso, si se considera el efecto multiplicador que en la incidencia ciudadana puede tener la liberalización en la provisión de redes prevista en la normativa comunitaria (Directiva 96/19 CE, de la Comisión de 13 de marzo , y Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones ) y en la nueva regulación estatal. Esta normativa reconoce la existencia de una relación directa entre las limitaciones medioambientales y de ordenación urbana, a las que, sin duda, puede y debe atender la regulación municipal, y las expresadas instalaciones. Es por ello que significa que el artículo 17 de la Ley de Ordenación de las Telecomunicaciones establecía una importante conexión entre el derecho del operador a establecer la red e infraestructura necesarias para la prestación de los servicios, en el ámbito de las condiciones que establece el artículo 28 de la misma, y los instrumentos de planeamiento urbanístico. En su apartado segundo establecía que "en tal sentido, los diferentes instrumentos de ordenación urbanística del territorio deberán tener en cuenta la instalación de servicios de telecomunicación, a cuyo efecto el Órgano encargado de su redacción recabará de la Administración la oportuna información". El artículo 18 reconocía el carácter vinculante de estos instrumentos en relación con la obligación de la canalización subterránea y establecía la proporción en que los operadores deben sufragar los costes de construcción de la infraestructura en proporción a su interés urbanístico. De este criterio se ha hecho eco la Jurisprudencia de esta Sala (sentencias del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 1.982, 7 de mayo de 1.985, 13 de noviembre de 1.987, 15 de octubre de 1.988, 23 de noviembre de 1.993, 22 de abril, 24 de octubre, 27 de noviembre y 17 de diciembre de 1.997 y 11 de febrero de 1.999, entre otras). Estos mismos principios aparecen hoy desarrollados en los artículos 44 y 45 de la Ley 11/1.998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones . Manifestado todo ello si resulta incontrovertido que a la fecha de dictarse la resolución impuganada la actividad en cuestión carecía de las licencias oportunas y que no ha existido satisfacción extraprocesal, que es lo que parece quererse manifestarse en la sentencia impugnada, el cese de la misma es una decisión ajustada a derecho pues de conformidad con los artículos 1, 3, 6 y 34 del Reglamento de Actividades Molestas, Nocivas, Insalubres y Peligrosas así como con el artículo 22 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales , y lejos de la normativa expresada por las partes que no es de aplicación, el ejercicio de una actividad clasificada, como la de autos, precisa licencia municipal de instalación o actividad, primero, y autorización de apertura o puesta en funcionamiento, después (lo que suele también denominarse licencia de apertura y/o de funcionamiento), una vez comprobadas las condiciones de tranquilidad, seguridad y salubridad de los locales e instalaciones, pues aquella por sí sola no permite el inicio de la actividad, ya que el artículo 34 Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas supedita el comienzo del ejercicio, una vez obtenida la licencia de actividad o instalación, a la visita de comprobación del funcionario técnico competente, y el artículo 10 de la Orden del Ministerio de la Gobernación de 15 marzo 1963 (Instrucciones Complementarias del Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas) prohíbe que comience a funcionar sin la previa adopción de las medidas correctoras impuestas en la respectiva licencia de actividad o instalación. La consecuencia del ejercicio de la actividad sin previas licencias de actividad o instalación y posterior autorización de apertura y puesta en funcionamiento, previa la consiguiente comprobación, no es otra que la necesaria adopción por parte de la Administración de una medida cautelar que la suspenda de inmediato y evite la permanencia de tal situación, mediante la orden de cese de actividad y/o clausura del establecimiento en tanto se obtiene, si fuera procedente su concesión, la correspondiente licencia que garantice la ausencia de infracciones o la adopción de las medidas necesarias para corregirlas, toda vez que la inexistencia de la autorización administrativa conlleva la ilegalidad del ejercicio de la actividad sometida a la intervención de la Administración y el deber de ésta de impedir que se prosiga en el ejercicio de un derecho condicionado a esta intervención y se prolongue en el tiempo la transgresión de los límites impuestos por exigencias de la convivencia social ,y sin que haya de seguirse otro trámite que la audiencia del interesado , de no haber sido oído con anterioridad o de existir un peligro inminente que aconseje la omisión de este trámite, y ello de conformidad con criterio jurisprudencial pacífico del que son exponentes, entre otras, las SS. T.S. de 27.1.88, 26.3.89, 27.12.89, 25.4.91 y 5.11.96 , conforme a las cuales la clausura de las actividades denominadas clandestinas por no tener el titular de las mismas licencia que las legitime y legalice - al no haberla solicitado, o, efectuada la solicitud, no habiéndola obtenido por acuerdo expreso o silencio administrativo - , obliga a la Administración Pública, previa audiencia del interesado, a decretar el cese de la misma y el cierre del local en el que se realiza, a fin de que sean atendidos los intereses que justifican la intervención administrativa en el orden urbanístico y en el de la tranquilidad, sanidad y salubridad de los administrados a que se refiere la legislación del suelo, la del medio ambiente y el Reglamento de 30.11.61 ,(SS. T. S.26.3.90, 26.9.90, 25.4.91 y 12.3.96 entre otras). Por otro lado, debe recordarse que sólo una vez obtenida la licencia de la actividad y/o instalación proyectadas, debe girarse una visita de comprobación por parte del Ayuntamiento (art. 34 del Reglamento ), con la subsiguiente posibilidad de requerir al interesado para que establezca medidas correctoras (art. 36 ), que, en caso de haber sido acordadas, requerirán una ulterior comprobación de su adopción y de su eficacia (art. 37 ), otorgándose la denominada licencia de apertura y/o funcionamiento en caso de adecuación de las medidas correctoras impuestas; por consiguiente, la función de la autorización o licencia de apertura y/o funcionamiento es la comprobación de que la actividad a realizar se ajusta a los términos de la licencia de actividad y/o instalación concedida. Y todo ello sin perjuicio de la posibilidad de control posterior, porque la licencia de apertura y/o funcionamiento crea una relación permanente con la Administración, ya que las exigencias del interés público demandan un funcionamiento correcto de la actividad y de sus medidas correctoras, lo cual implicará que la actividad desarrollada quede, durante la vigencia de la licencia de apertura, sujeta a inspecciones administrativas para la comprobación del cumplimiento de las condiciones expresadas en la misma, conforme declaran, entre otras, las SS.T.S de 4.10.86 y 30.6.87 . Por ello al no haberlo entendido así la Sentencia de instancia procede su revocación y la consiguiente desestimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución de 12 de septiembre de 2005 por la que se ordena el cese de la actividad de la estación de telecomunicaciones sita en el Club Deportivo Los Cerezos en la calle Gómez Tejedor s/n de Pozuelo de Alarcón.

QUINTO.- De conformidad con el artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa en segunda instancia se impondrán las costas al apelante si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

Vistas las disposiciones legales citadas

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-administrativo (Sección 2ª) en el recurso de apelación formulado por el Ayuntamiento de Pozuelo de Alarcón, representado por el Letrado don Silverio Fernández Polanco, contra la sentencia de fecha 20 de marzo de 2.007 el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 7 de los de esta ciudad, en el procedimiento ordinario número 99 de 2.005, ha decidido:

Primero.- Estimar dicho recurso de apelación.

Segundo.- Revocar la Sentencia de 20 de marzo de 2.007 el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 7 de los de esta ciudad, en el procedimiento ordinario número 99 de 2.005 y, en su consecuencia, desestimar el recurso contencioso- administrativo interpuesto contra la resolución de 12 de septiembre de 2005 por la que se ordena el cese de la actividad de la estación de telecomunicaciones sita en el Club Deportivo Los Cerezos en la calle Gómez Tejedor s/n de Pozuelo de Alarcón.

Tercero.- No efectuar condenar en costas en esta instancia.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.