Sentencia Administrativo Nº 1912/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 804/2009 de 12 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 01912/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

S E N T E N C I A 1912

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. José Alberto Gallego Laguna

Magistrados:

D. José Ignacio Zarzalejos Burguillo

Dª María Rosario Ornosa Fernández

Dª María Antonia de la Peña Elías

D. Santos Gandarillas Martos

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En la villa de Madrid, a doce de noviembre de dos mil nueve.

VISTO por la Sala el recurso de apelación núm. 804/2009, interpuesto por la Procuradora Dª Alicia García Rodríguez, en representación de D. Augusto , contra la sentencia dictada en fecha 19 de febrero de 2009 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 7 de Madrid en el Procedimiento Abreviado núm. 956/2006; habiendo sido parte apelada la Administración General del Estado, representada y defendida por su Abogacía.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado antes citado dictó la aludida sentencia desestimando el recurso interpuesto por la representación de D. Augusto contra la resolución que había acordado su expulsión del territorio nacional.

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora solicitando su anulación, recurso que fue admitido por el Juzgado y del que se dio traslado al Abogado del Estado, que presentó escrito de oposición al mismo, remitiéndose seguidamente los autos a la Sala.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Sección, para votación y fallo del recurso de apelación se señaló la audiencia del día 10 de noviembre de 2009 , en cuya fecha ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. José Ignacio Zarzalejos Burguillo, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada confirmó la resolución administrativa de fecha 24 de octubre de 2006 , que había acordado la expulsión del territorio nacional del recurrente, de nacionalidad brasileña, con prohibición de entrada en España por un período de diez años, expulsión dictada al amparo del art. 53.a) de la Ley Orgánica 4/2000 , modificada por Ley Orgánica 8/2000 , que considera infracción grave encontrarse irregularmente en territorio español por no haber obtenido o tener caducada más de tres meses la prórroga de estancia, la autorización de residencia o documentos análogos, cuando fueren exigibles.

El apelante reclama la revocación de dicha sentencia por estimar que el cambio de instructor del expediente fue acordado por un órgano administrativo que carecía de competencia para ello, lo que implica la nulidad de todo lo actuado desde ese trámite, añadiendo que la sanción de expulsión carece de motivación y resulta desproporcionada.

SEGUNDO.- Como se ha indicado, el primer motivo de impugnación denuncia la nulidad de las actuaciones administrativas a partir del cambio de instructor al haber sido acordado por un órgano que carece de competencia para ello, en concreto por el Comisario Jefe de la Brigada Provincial de Extranjería y Documentación de Madrid y no por el Comisario Jefe de la Comisaría de Centro, que fue el que dispuso el inicio del expediente de expulsión.

La pretensión de la parte apelante no puede ser acogida. En efecto, aparte de que el acuerdo de cambio de instructor fue oportunamente notificado a la Letrado que defendía ante la Administración al ciudadano extranjero, sin que frente al mismo plantease oposición alguna, en todo caso hay que destacar que en dicho acuerdo se señala que la competencia para la tramitación de expedientes sancionadores en materia de extranjería fue delegada por el Jefe Superior de Policía de Madrid tanto en los Jefes de las Comisarías de Distritos como en los Jefes de Brigada, de modo que el Comisario Jefe de la Brigada Provincial de Extranjería y Documentación de Madrid es competente para la tramitación del expediente que nos ocupa y, por tanto, para acordar el cambio de instructor, toda vez que si bien el inicio se dispuso por el Comisario del Distrito Centro, desde la notificación de dicho acuerdo se hizo cargo de la tramitación del procedimiento la referida Brigada Provincial, como resulta del acto de notificación realizado el día 12 de junio de 2006 (obrante a los folios 22 al 24 del aludido expediente), del escrito de alegaciones presentado el día siguiente por la Letrada Dª Clotilde Bueno en la repetida Brigada Provincial y en el que se expresa que el expediente se tramita por esa Brigada (folios 28 al 31), del propio acuerdo de cambio de instructor (folio 5) y de la propuesta de resolución de fecha 28 de septiembre de 2006 (folios 1 al 3).

TERCERO.- Dicho lo anterior, consta en las actuaciones que cuando el ciudadano extranjero fue detenido no tenía en su poder la documentación acreditativa de su estancia legal en España, habiéndose puesto de manifiesto durante la tramitación del procedimiento de expulsión que estaba en situación irregular por carecer de la documentación requerida para permanecr en territorio nacional, hecho que constituye la infracción tipificada en el art. 53.a) de la mencionada Ley Orgánica , de modo que la decisión recurrida no es arbitraria ni vulnera el derecho a la presunción de inocencia, ya que este derecho tiene carácter "iuris tantum" y puede quedar desvirtuado con una actividad probatoria de la que se deduzca la existencia de la infracción, prueba que concurre en este caso sin género de dudas, pues la comprobación realizada por la Policía durante la tramitación del expediente acredita la comisión de la infracción.

CUARTO.- En cuanto a la invocada falta de motivación y desproporción de la sanción de expulsión, hay que destacar que las sentencias más recientes de la Sala Tercera del Tribunal Supremo vienen proclamando lo siguiente:

1º) El extranjero que se encuentra ilegalmente en España puede ser sancionado con multa o con expulsión.

2º) En el sistema de la Ley Orgánica 4/2000 , reformada por Ley Orgánica 8/2000 , la sanción principal es la de multa, pues así se deduce de su art. 55.1 y de la propia literalidad de su art. 57.1 , a cuyo tenor, en los casos de permanencia ilegal, "podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio nacional".

3º) En cuanto sanción más grave y secundaria, la expulsión requiere una motivación específica y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal, ya que ésta es castigada simplemente con multa.

4º) Sin embargo, resultaría en exceso formalista despreciar esa motivación por el hecho de que no figure en la resolución misma, siempre que conste en el expediente administrativo.

5º) Así, tratándose de supuestos en que la causa de expulsión es, pura y simplemente, la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión. Pero en los supuestos en que en el expediente administrativo consten, además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos sean de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifiquen la expulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no se haga mención de ellos en la propia resolución sancionadora.

Con base en estos argumentos, el propio Tribunal Supremo ha declarado que son hechos o circunstancias que constituyen motivación suficiente para justificar la imposición de la sanción de expulsión y no la de multa en los casos de estancia irregular en España, los siguientes: estar indocumentado el extranjero y, por tanto, sin acreditar su identificación y filiación, ignorándose cuándo y por dónde entró en territorio español (sentencias de 30 de junio de 2006, 31 de octubre de 2006 y 29 de marzo de 2007 ); haber sido detenido por su participación en un delito, hecho por el que se siguieron diligencias penales en un Juzgado de Instrucción (sentencia de 19 de diciembre de 2006 ); carecer de domicilio y arraigo familiar y estar, además, indocumentado (sentencia de 28 de febrero de 2007 ); dictarse con carácter previo a la expulsión una orden de salida obligatoria del territorio nacional que tendría que haberse hecho efectiva, sin haber intentado legalizar su situación en España (sentencia de 22 de febrero de 2007 ); existir en contra del extranjero una prohibición de entrada en el espacio Schengen (sentencia de 4 de octubre de 2007 ).

En consecuencia, para resolver el presente recurso de apelación hay que determinar si en el expediente administrativo consta la concurrencia de algún hecho o circunstancia negativa relativa al extranjero idéntica o de similar alcance a las que se acaban de reseñar, pues sólo entonces podría afirmarse que existe motivación suficiente que justifique la imposición de la sanción de expulsión, en cuyo caso la Administración no habría desconocido el principio de proporcionalidad ni habría dejado de exponer las razones por las que expulsó al expedientado del territorio nacional.

Pues bien, en el expediente remitido por la Administración consta que el extranjero fue detenido el día 12 de junio de 2006 no sólo por encontrarse en situación irregular en España sino también por la presunta comisión de un delito contra la salud pública, localizando la Policía en el posterior registro de su domicilio distintas sustancias estupefacientes y utensilios relacionados con las drogas, que figuran relacionados en las diligencias policiales y en el fundamento jurídico decimonoveno de la sentencia apelada. Así, la permanencia ilegal en España y los aludidos hechos que constan en el expediente administrativo son motivación suficiente para justificar la imposición de la sanción de expulsión y su duración, de forma que la Administración no ha desconocido el principio de proporcionalidad ni ha dejado de exponer las razones por las que expulsó al apelante del territorio nacional, lo que determina la desestimación del presente recurso y la confirmación de la sentencia apelada.

QUINTO.- De acuerdo con lo establecido en el art. 139.2 de la Ley de esta Jurisdicción, procede imponer las costas de esta instancia a la parte apelante.

VISTOS los preceptos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Augusto contra la sentencia dictada en fecha 19 de febrero de 2009 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 7 de Madrid en el Procedimiento Abreviado núm. 956/2006 , confirmando dicha sentencia por ser ajustada a Derecho y con imposición de costas a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio a los autos principales para su devolución al Juzgado de procedencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública, de lo que como Secretario certifico.