Sentencia Administrativo Nº 1919/2009, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 125/2006 de 30 de Octubre de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA (SEDE DE SEVILLA)

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO.SECCION PRIMERA.

RECURSO 125/2006

SENTENCIA

Illmo. Sr. Presidente

Don Julián Manuel Moreno Retamino

Illmos. Sres. Magistrados

Don Francisco José Gutiérrez del Manzano

Don Pedro Luis Roás Martín

En la Ciudad de Sevilla, a treinta de octubre del año dos mil nueve.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, ha visto, el Recurso nº 125/2006, interpuesto por DON Jacobo , representado por la Procuradora Sra. Perez Rodriguez y defendida por Letrado, contra LA JUNTA DE ANDALUCÍA (CONSEJERIA DE SALUD, DIRECCIÓN GENERAL DE SALUD PUBLICA Y PARTICIPACIÓN), representada y defendida por Letrado de su Gabinete Jurídico.

Antecedentes

Primero.- El Recurso se interpuso contra la Resolución mencionada en el Fundamento Primero de esta Sentencia.

Segundo.- En el escrito de demanda se interesa de la Sala se anulen las Resoluciones impugnadas y se estimen las pretensiones actoras.

Tercero.- En la contestación a la demanda se solicita la desestimación del Recurso.

Cuarto.- Señalada fecha para la votación y fallo el día 26 de octubre del 2009, efectivamente se deliberó, votó y falló.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Don Francisco José Gutiérrez del Manzano, Magistrado de la Sala.

Fundamentos

Primero.- Se debate en este proceso la conformidad a Derecho de la Resolución de la Administración demandada que acordó suspender el procedimiento administrativo objeto del recurso de alzada.

Segundo.- El recurso de alzada se interpuso ante la Resolución desestimatoria por silencio de la solicitud formulada por el actora de autorización de aperturade oficina de farmacia para la UTF de Dos Hermanas.

Tercero.- Este Tribunal ha tenido ocasión de pronunciarse sobre asuntos que mantienen una relación de evidente identidad con el actual. Y el Tribunal Supremo, Sala Tercera, Sección Cuarta, también lo ha hecho, entre otras, en Sentencia de 9 de febrero de 2009 , decidiendo con caracter definitivo las cuestiones suscitadas. En la antecitada Sentencia de 9 de febrero de 2009 se afirma :

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO La representación procesal de la Junta de Andalucía y de doñaVerónicainterponen sendos recursos de casación tramitados bajo el número 6203/2006 contra lasentencia de 16 de octubre de 2006 (JUR 2007, 305813) dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, Sección 1ª, en el recurso núm. 127/06, interpuesto por DoñaVerónicacontra la Resolución de la Dirección General de Salud Pública y Planificación de la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía de fecha 13 de diciembre de 2005 que acuerda suspender el procedimiento administrativo objeto del recurso de alzada de 23 de septiembre de 2005 contra la desestimación por silencio de la solicitud de apertura de oficina de farmacia efectuada el 14 de diciembre de 2004. Resuelve la Sala estimar parcialmente el recurso interpuesto por Dª.Verónicarepresentada por la Procuradora Sra. Pérez Rodríguez y defendida por el Letrado Sr. Cueva Díaz contra Resolución de 13 de Diciembre de 2005 de la Dirección General de Salud Pública y Planificación de la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía por ser contraria al Ordenamiento Jurídico dejando sin efecto la suspensión acordada desestimando el resto de las pretensiones.

Refleja la sentencia en su PRIMER fundamento de derecho el acto impugnado así como los alegatos de la demandante defendiendo la obtención de la petición de oficina de farmacia mediante silencio estimatorio lo que es rechazado por la administración, cuyas invocaciones se recogen en el SEGUNDO razonamiento jurídico.

Ya en el TERCERO recoge en su literalidad lasentencia la doctrina de este Tribunal Supremo plasmada, entre otras, en la STS de 24 de noviembre de 2003 (RJ 2003, 9135 )sobre la inaplicación del silencio positivo en el ámbito de las peticiones de apertura de oficina de farmacia. Lo cual es reiterado respecto al concreto caso en el fundamento CUARTO.

En el QUINTO analiza la petición de que se alce la suspensión del procedimiento acordada. Expresa que el citado Tribunal "en el recurso de apelación 600/2004( S. 13-12-2005 (JUR 2006, 213563)) ha declarado que "siendo de aplicación laley 16/1997 (RCL 1997, 1022), cuyo Art. 3prevé que los expedientes de autorización se ajusten a lo establecido en laley 30/1992 (RCL 1992, 2512, 2775 y RCL 1993, 246)con arreglo a los principios de publicidad y transparencia, previo el procedimiento especifico. No concurriendoprecepto legal alguno de la ley 30/92 , no de la normativa dictada por la Comunidad autónoma, para acordar la suspensión...".

En el caso presente nos hallamos ante los mismos supuestos de hecho y de derecho que en el caso referido por lo que debemos ofrecer la misma solución. Así pues, el presente recurso debe ser parcialmente estimado para que, alzando la suspensión acordada, la Administración resuelva, con libertad de criterio pero sujetándose a la normativa legal aplicable, resuelva decimos, la alzada cuya tramitación suspendió.

Sin embargo, como quiera que en el suplico de la demanda, se pide solo que se declare nula la suspensión, así lo haremos, sin perjuicio de que, lógicamente, después la administración resuelva lo que crea procedente".

Finalmente en el SEXTO rechaza el planteamiento de la cuestión prejudicial pretendida. Sostiene que la existencia de un dictamen motivado de la Comisión Europea, de 28 de junio de 2006, no es suficiente, por si mismo, para considerar que pueda existir contradicción entre el derecho espa_ol y el comunitario.

A) Recurso de doñaVerónica.

SEGUNDO La representación de doñaVerónicaal amparo delart. 88 c) LJCA (RCL 1998, 1741)funda su primer motivo en inaplicación del trámite incidental donde se ha de tramitar la procedencia o no de una cuestión prejudicial.

Sostiene que no se abrió incidente por lo que interesa la declaración de nulidad de actuaciones.

Objeta el motivo la defensa de la Junta de Andalucía por cuanto no se citan preceptos infringidos así como que si fue tramitado el incidente para resolver la cuestión. Subraya que mediante escrito de 18 de julio de 2006, la parte actora solicitó el planteamiento de la cuestión de prejudicialidad ante el TJCE. De dicha petición se dió traslado a la parte mediante Diligencia de Ordenación de fecha 25 de julio de 2006, por la que se concedió plazo de alegaciones por tres días, habiendo formulado alegaciones la administración. Con anterioridad en fecha 12 de julio de 2006, la Sala de instancia dictó Auto por el que se acordaba no recibir a prueba el recurso, así como que quedaban las actuaciones pendientes de señalamiento de votación y fallo. Dicho Auto no fue recurrido por la actora. Defiende que habiéndose solicitado el planteamiento de la cuestión prejudicial después de quedar las actuaciones pendientes de señalamiento de votación y fallo, la denegación es resuelta en la Sentencia que la motiva en el fundamento de derecho sexto.

Añade que, conforme a laSTS de 15 de junio de 2000 (RJ 2000, 4286), recurso de casación 9071/1995la petición rechazada en la instancia no puede fundar un recurso de casación sin perjuicio de defender su improcedencia.

Es cierto que este Tribunal en la sentencia precitada afirmó que la petición de planteamiento de cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia, ahora de la Unión Europea, antes de las Comunidades Europeas, no puede servir de motivo para fundar un recurso de casación, así como que la decisión de efectuar o no dicho planteamiento pertenece a la soberanía del Tribunal de instancia. Posición asimismo mantenida en otras sentencias de este Tribunal.

Además resulta certera la afirmación de la innecesariedad del planteamiento de cuestión prejudicial alguna por la mera existencia de un dictamen Motivado de la Comisión Europea de 28 de junio de 2006.

El hecho de que la Comisión Europea hubiera iniciado, en su momento, un procedimiento de infracción contra España de acuerdo con lo previsto en elart. 226 del Tratado CE (RCL 1999, 1205 ter), por entender que las medidas previstas en la legislación española era contrarias alart. 43del citado Tratado imponiendo restricciones a la libertad de establecimiento de los nacionales de un Estado miembro en el territorio de otro Estado miembro, ninguna proyección tiene sobre el presente conflicto en que la recurrente es una ciudadana española.

No se encuentra en discusión la libertad de establecimiento ni la libre circulación de personas o la libertad de establecimiento de un nacional de otro Estado Miembro ni tampoco la libre circulación de capitales de nacionales de un Estado Miembro de la comunidad que no fueren españoles.

Lo concernido son políticas nacionales de salud pública en que, según el Abogado General BOT en sus conclusiones del 16 de diciembre de 2008, para el asunto 531/2006, hay competencias compartidas entre la Comunidad y los Estados miembros con predominio nacional (punto 67). Añade que "en el estado actual del Derecho comunitario no todos los requisitos para el ejercicio de las actividades farmacéuticas han sido objeto, lejos de ello, de medidas de coordinación, y menos aun de medidas de armonización, en el plano comunitario, como muestra el vigésimo sexto considerando de laDirectiva 2005/36 (LCEur 2005, 2171). Recuerdoal respecto que el legislador comunitario ha señalado a modo de ejemplo que la distribución geográfica de las farmacias y el monopolio de la dispensación de medicamentos deben seguir siendo competencia de los Estados miembros" (73).

A mayor abundamiento no consta que la Comisión de las Comunidades Europeas hubiere suscitado ante el Tribunal de Justicia un recurso por incumplimiento de Estado, como si inició respecto de la República italiana, asunto 531/2006.

Por otro lado, es significativo que si bien fue admitida a trámite la cuestión prejudicial respecto a la libertad de establecimiento en la legislación alemana que contempla que solo los farmacéuticos pueden poseer y explotar una farmacia, asuntos acumulados 171/2007 y 172/2007, el Abogado General en sus conclusiones realiza unas afirmaciones en la línea de las antes vertidas.

Finalmente a_adir que los asuntos acumulados 72/2007 y 111/2007 que tenían por objeto sendas cuestiones prejudiciales planteadas por el Tribunal Superior de Justicia de Asturias -los asuntos a los que se refiere la parte recurrente- fueron declarados manifiestamente inadmisibles al no aportar el órgano jurisdiccional remitente información suficientemente detallada sobre el marco jurídico nacional.

No prospera el motivo.

TERCERO Un segundo motivo al amparo delart. 88 d) LJCA (RCL 1998, 1741)por violación delart. 42.4 LRJAPAC (RCL 1992, 2512, 2775 y RCL 1993, 246). Reputa aplicable la doctrina del silencio positivo, bajo un apartado que denomina A). Alega en su favor lasSSTC 31/1994 (RTC 1994, 31), 47/1994 (RTC 1994, 47)98/1994 (RTC 1994, 98) y 240/1994 (RTC 1994, 240), de las que no menciona ni transcribe párrafo alguno aplicable al supuesto de autos.

Rechaza la reproducción por lasentencia de instancia de la STS 24 de noviembre de 2003 (RJ 2003, 9135 ). Aduce que el silencio no puede apreciarse haciendo abstracción del concreto procedimiento en que surge. Procede luego a exponer el iter procedimental para entender aplicable la doctrina del silencio positivo. Invoca también lo vertido en la STSJ Valencia de 22 de junio de 2004 (JUR 2005, 1920), rec. 794/2002.

Tampoco acepta el motivo la defensa de la administración autonómica. Opone que no solo la STS citada en lasentencia defiende la inaplicación del silencio positivo sino también otras como las de 7 de octubre de 2003 (RJ 2003, 7895), 2 de julio de 2004 (RJ 2004, 6237)y 5 de mayo de 2006 (RJ 2006, 4049).

Bajo un apartado B) sostiene violación de losarts. 43 y 56del Tratado CEE (RCL 1999, 1205 ter) al no plantear cuestión prejudicial como si ha hecho el TSJ de Asturias.

Refuta también el motivo la Junta de Andalucía esgrimiendo que no cabe invocar infracción de preceptos no utilizados en el escrito de demanda.

Invirtiendo el orden del motivo despejamos ya la improsperabilidad del segundo apartado del motivo.

Insiste la doctrina de esta Sala sobre que en el recurso de casación no cabe que los preceptos invocados como infringidos en su interpretación o como vulnerados por su falta de aplicación en la sentencia sean mencionados por vez primera en sede casacional. Está absolutamente vedada la introducción de cuestiones nuevas( sentencias de 12 de junio de 2006, recurso de casación 7316/2003, 22 de enero de 2007 SIC (RJ 2007, 983), recurso de casación 8048/2005, 7 de febrero de 2007 (RJ 2007, 1019), recurso de casación 9707/2003 ).

No debe olvidarse que el recurso de casación es la herramienta prevista por nuestro ordenamiento procesal para la revisión de los criterios interpretativos utilizados por órganos jurisdiccional inferiores en grado. Se trata de lograr por tal medio una función uniformadora de la jurisprudencia en la interpretación del derecho efectuado por las Salas de instancia a fin de obtener la unidad del ordenamiento jurídico.

Engarzando lo anterior con el examen del escrito de demanda resulta cierta la objeción de la defensa de la administración autonómica andaluza. Los preceptos ahora esgrimidos no fueron invocados en la demanda que se limitó a negar el acuerdo de suspensión y pretender la aplicación del silencio positivo respecto a su pretensión.

En consecuencia, no prospera el segundo apartado del motivo.

CUARTO Y tampoco se admite el primer apartado del motivo en pretensión de la obtención de la autorización de apertura de oficina de farmacia por medio del instituto del silencio positivo. Todo ello por varias razones.

Una. No resulta invocable en el recurso de casación ordinario la jurisprudencia emanada de los Tribunales Superiores de Justicia, como es la aducida como similar resuelta por laSala del TSJ Valencia de 22 de julio de 2004 SIC (JUR 2005, 1920). El concepto de jurisprudencia a que se refiere elart. 88.1.d) LJCA (RCL 1998, 1741)debe entenderse en los estrictos términos delart. 1.6 C. civil (LEG 1889, 27 ), es decir la establecida por el Tribunal Supremo.

Dos. La esgrimida jurisprudencia constitucional que no se analiza respecto al caso aquí enjuiciado no resulta vulnerada sin que incumba a esta Sala efectuar la labor del recurrente sustituyéndolo en el planteamiento del recurso . No olvidemos que el eje central de las esgrimidasSTC 311994, de 31 de enero (RTC 1994, 31), 47/1994, de 16 de febrero (RTC 1994, 47), 98/1994, de 11 de abril (RTC 1994, 98)y 240/1994, de 20 de julio (RTC 1994, 240), giran en torno a la inactividad del legislador en el ámbito de la televisión por cable y elart. 20de la Constitución española (RCL 1978, 2836), cuestiones todas muy alejadas de la cuestión aquí objeto de debate.

No basta con lanzar al Tribunal un conjunto corto o amplio de sentencias sin proceder a analizar como ha sido quebrantada la doctrina en ellas sentada respecto al concreto supuesto impugnado( STS 12 de marzo de 2007 (RJ 2007, 2579), recurso de casación 7737/2004 ). Es preciso desgranar su doctrina con relación a la sentencia cuyos pronunciamientos se combaten que, obviamente, para ser aceptada ha de guardar relación directa con la razón de decidir de lasentencia, pues en caso contrario sería improsperable (STS 21 de mayo de 2007 (RJ 2007, 4368), recurso de casación 2077/2004 ).

Resulta insuficiente la simple cita o la mera reproducción de sus fundamentos.

Y, en cuanto a que laSTC 109/2003, de 5 de junio (RTC 2003, 109)que examina la constitucionalidad de la Ley de Atención Farmacéutica de Extremadura (LEXT 1996, 154 ) reconoce la no vigencia de los principios de concurrencia competitiva, transparencia, mérito y capacidad no es cierto tal aserto en términos absolutos fuera de su contexto. No se reproduce así párrafo alguno de la sentencia que afirme tales manifestaciones, por otro lado difícilmente conciliables con la naturaleza atribuida a las farmacias, en laLey 14/1986, General de Sanidad, de 25 de abril (RCL 1986, 1316), y laLey 25/1990, de 20 de diciembre (RCL 1990, 2643), del Medicamento, reputando las oficinas de farmacia como establecimientos sanitarios privados de interés público o, sujetos a la planificación sanitaria que establezcan as Comunidades Autónomas.

La realidad es que la citada sentencia niega, en su FJ 8, en el supuesto allí examinado la aplicación de tales principios, por estar reflejados en el derogadoReal Decreto Ley 11/1996 (RCL 1996, 1822 ), es decir en una norma que perdió su vigencia. Sin embargo la vigenteLey 16/1997 (RCL 1997, 1022)-abrogatoria de aquel- en su art. 3 . somete la tramitación de las autorizaciones administrativas a los principios de publicidad y transparencia.

Tres. Pretende combatirse la valoración de la prueba efectuada por la Sala de instancia al sostener que las circunstancias de hecho concurrentes en el caso de autos son distintas de las que concernían a la Sentencia cuya doctrina se reproduce y aplica.

Olvida, por tanto, la recurrente que no cabe combatir en sede casacional la valoración de la prueba salvo irracionalidad, arbitrariedad o violación de las reglas de la prueba tasadas, cuestiones ni invocadas ni acontecidas.

Cuatro. Niega competencia respecto a la fijación de baremos para la autorización de apertura de oficina de farmacia a la Comunidad autónoma de Andalucía.

Con tal argumento no toma en cuenta que la citada Comunidad, al igual que otras como la de Galicia, la de Extremadura, la de Castilla La Mancha, la de Valencia, la de Aragón, etc. ha asumido la competencia de desarrollo legislativo y ejecución de las bases de ordenación que al respecto ha establecido el Estado.

Ha de recordarse que elart. 2.1 de la Ley 16/1997, de 25 de abril, Regulaciónde los servicios de las oficinas de farmacia, recoge la planificación anunciada en laLey 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, art. 103.3yart. 88 de la Ley 25/1990, de 25 de diciembre, del Medicamentoy autoriza a las Comunidades Autónomas a establecer criterios específicos de planificación para la autorización de oficinas de farmacia, de acuerdo con la planificación sanitaria, es decir las unidades básicas de atención primaria fijadas por las Comunidades Autónomas.

Quinto.- No se combaten en el recurso los argumentos de la sentencia de instancia para desestimar su pretensión lo que comporta olvidar las reglas del recurso de casación.

QUINTO A lo anteriormente expuesto debe a_adirse que la Sala de Sevilla sigue fielmente la jurisprudencia de esta Sala respecto a la improcedencia de la obtención por silencio positivo de la autorización de apertura de oficina de farmacia en los procedimientos que han de resolverse en concurrencia selectiva a quién acredite mayores méritos.

Tal doctrina ha sido constante y reiterada respecto a peticiones formuladas respecto de la legislación vigente en distintas Comunidades Autónomas (Valencia, Navarra, Madrid, etc.) ajenas a la de Andalucía mas en todas ellas resulta aplicable la LRJAPAC (RCL 1992, 2512, 2775 y RCL 1993, 246).

Se ha plasmado no solo en laSTS de 24 de noviembre de 2003 (RJ 2003, 9135), reproducida por la Salade instancia, sino también las de 7 de octubre de 2003 (RJ 2003, 7895), 2 de julio de 2004 (RJ 2004, 6237) y 5 de mayo de 2006 (RJ 2006, 4049) esgrimidas por la parte recurrida, así como en otras no invocadas, como la de 8 de noviembre de 2005 (RJ 2005, 9904), recurso de casación 3004/2003.

Así en el FJ Quinto de la precitadaSentencia de 5 de mayo de 2006 (RJ 2006, 4049), recurso de casación 8247/2003se recordaba que en relación con la autorización de oficinas de farmacia en la Comunidad de Navarra, en susentencia de 24 de noviembre de 2003 (RJ 2003, 9135), recurso de casación 7444/2000, se había dicho en su FJ quinto que "LaLey 30/1992, de 26 de noviembre (RCL 1992, 2512, 2775 y RCL 1993, 246), LRJy PAC, quiso potenciar sensiblemente el silencio positivo, como resultaba de la simple comparación entre suartículo 43.2y elartículo 95 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 (RCL 1958, 1258, 1469, 1504 y RCL 1959, 585 ). Incluyóuna cláusula residual general en favor de la aplicación del silencio positivo que supuso la inversión de la formulación hasta entonces establecida y que consistía en que tal silencio constituía la excepción a la regla general. Seguía así la LRJ y PAC la orientación delReal Decreto Ley 1/1986, de 14 de marzo (RCL 1986, 940), de Medidas Urgentes Administrativas, Financieras, Fiscales y Laborales, aunque referida esta última norma al ámbito delimitado en suartículo 1.

No obstante, la señalada potenciación del silencio positivo, en la originaria redacción de la Ley anterior a la modificación introducida por laLey 4/1999, de 13 de enero (RCL 1999, 114, 329 ), se vio disminuida en sus efectos reales como consecuencia de la autorización contenida en la Ley para que en cada norma de procedimiento se estableciera el efecto positivo o negativo del silencio administrativo. Así el examen de las normas reglamentarias aprobadas tras la entrada en vigor de la LRJ y PAC pone de manifiesto que con cierta facilidad pudo dejarse sin efecto real la citada potenciación mediante la previsión en normas de procedimiento concretas la aplicación del efecto desestimatorio al silencio administrativo".

Se añadía que prolijamente recoge lasentencia de este Tribunal de 8 de noviembre de 2005 (RJ 2005, 9904), recurso de casación 3004/2003, que en el ámbito de la Comunidad Valenciana fue dictada una norma respecto al silencio en el ámbito de las solicitudes para apertura de oficinas de farmacia que si bien inicialmente fue positivo posteriormente fue anulada por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana.

Se destacó que si recogía desde su inicio el silencio administrativo negativo el Anexo II delDecreto autonómico 74/1993, de 26 de agosto (LCM 1993, 215)de la Comunidad de Madrid respecto al efecto del silencio en las solicitudes de autorización para el establecimiento, transmisión o integración de las oficinas de farmacia tal cual plasma lasentencia de este Tribunal de 7 de octubre de 2003 (RJ 2003, 7895), recurso de casación 5818/1999.

También se subrayaba que lo mismo acontece en el ámbito de la Comunidad de Aragón al desarrollar elReal Decreto Ley 11/1996, de 17 de junio (RCL 1996, 1822) mediante la Orden de 5 de noviembre de 1996 (LARG 1996, 271 )tal como destacábamos en nuestrasentencia de 2 de julio de 2004 (RJ 2004, 6237)que, por otro lado, confirmaba lo afirmado allí por el Tribunal de instancia acerca de que la jurisprudencia de esta Sala considera que el silencio administrativo positivo no es de aplicación a las autorizaciones de apertura de farmacias.

No prospera el motivo.

B) Recurso de la Junta de Andalucía

SEXTO La administración autonómica funda su recurso de casación al amparo delart. 88.1.d) LJCA (RCL 1998, 1741)por infracción delartículo 72 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre (RCL 1992, 2512, 2775 y RCL 1993, 246 ), de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicasy del Procedimiento Administrativo Común, y por infracción de lo establecido en elartículo 132 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, así como por infracción de la jurisprudencia constituída por lasSentencias del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 2003 (RJ 2003, 8887) y 7 de marzo de 2005 (RJ 2005, 2978) dictada esta última en el recurso de casación núm. 8886/1999.

Manifiesta que ningún reproche formula respecto a la desestimación de la pretensión por silencio positivo aunque si respecto al alzamiento de la suspensión.

Aduce que, al amparo de la normativa básica estatal, fue aprobado elDecreto Andaluz 353/2003, de 16 de diciembre (LAN 2004, 17), por el que se establecen la planificación farmacéutica y los procedimientos de autorización referidos a las oficinas de farmacia. La vigencia de dicho Decreto fue suspendida medianteAuto de la Sala de lo Contencioso Administrativo de Granada de fecha 24 de octubre de 2004 . Posteriormente, medianteSentencia de fecha 17 de octubre de 2005 (RJCA 2006, 195), dicho Decreto ha sido declarado nulo. Con independencia del recurso de casación interpuesto contra la citada sentencia, defiende que la ausencia coyuntural de normativa autonómica, no ha supuesto que cobre vigencia la normativa derogada. Sostiene que se ha impuesto como medida razonable, la suspensión de la tramitación de los procedimientos de autorización en materia de oficinas de farmacia, hasta tanto no exista un ordenamiento autonómico de desarrollo de la legislación básica vigente.

En su apoyo menciona laSTS de 7 de marzo de 2005 (RJ 2005, 2978), de la que reproduce un párrafo así como otra del TSJ de Madrid de 30 de enero de 2003 (RJCA 2003, 852).

Concluye argumentado que de ejecutarse el fallo de la sentencia la administración debería resolver conforme a un régimen derogado.

Con prolijos argumentos acerca del principio de jerarquía normativa , el abuso de derecho y la teoría de los actos propios manifiesta su rechazo al motivo la defensa de doñaVerónica.

SEPTIMO Antes de examinar el motivo hemos de dejar constancia de que lasentencia del TSJ de Granada de 17 de octubre de 2005, recurso contencioso 553/2005que declaró nulo de pleno derecho elDecreto 353/2003 (LAN 2004, 17), sobre Planificación Farmacéutica de la Conserjería de Salud de la Junta de Andalucíafue objeto de recurso de casación 7600/2005 interpuesto por la Junta de Andalucía la cual, con anterioridad a su se_alamiento para votación y fallo, desistió del recurso lo que dio lugar alauto de 28 de abril de 2008declarando terminado el recurso.

Con anterioridad este Tribunal medianteauto de 13 de febrero de 2006también había tenido por desistida a la Junta de Andalucía del recurso de casación 10554/2004 formulado contra elauto del TSJ Andalucía, con sede en Granada, de 29 de julio de 2004que había acordado la suspensión cautelar delDecreto 353/2003.

Asimismo este Tribunal en susentencia de 2 de octubre de 2007 (RJ 2007, 7209), recurso de casación 3769/2005había desestimado el recurso presentado por la Junta de Andalucía contra elauto de 20 de enero de 2005que había acordado la suspensión de la Orden de 3 de marzo de 2004 de la Consejería de Salud de la Junta en cuanto desarrollaba el Decreto.

OCTAVO Y, sin perjuicio de declarar prudente el acuerdo de suspender la tramitación de las solicitudes hasta que la Comunidad Autónoma estableciera el régimen pertinente, tal como dijimos en el FJ Quinto de laSTS de 7 de marzo de 2005 (RJ 2005, 2978), recurso de casación 8886/1999, respecto a un problemática similar en el ámbito de la ordenación farmacéutica en otra Comunidad Autónoma, lo cierto es que el marco concreto más arriba reflejado conduce a que prospere el motivo de casación.

De lo anteriormente expuesto no ofrece duda alguna que el Decreto aplicable a la pretensión administrativa paralizada se encontraba suspendido jurisdiccionalmente por lo que era ineficaz sin que al dictarse sentencia recobrara eficacia alguna. Antes al contrario fue expulsado del ordenamiento jurídico al declararse su nulidad por lo que la ausencia de norma reguladora vedaba a la administración la resolución de la pretensión.

NOVENO Estimado el recurso de casación de la administración autonómica debe resolverse, conforme, alart. 95 1.b) LJCA (RCL 1998, 1741).

Y, ello conduce, a la desestimación del recurso contencioso administrativo en razón a los razonamientos más arriba consignados.

DÉCIMO La desestimación del recurso de doñaVerónicaconduce a que sea condenada en costas que debe satisfacer a la administración autonómica hasta un máximo de 3.000 euros, en concepto de costas de letrado, sin perjuicio de la posible reclamación, en su caso, del cliente de la cantidad que se estime procedente.

Y la estimación del recurso de la administración autonómica conduce a que no deba hacerse un pronunciamiento sobre las costas de citado recurso.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución,

FALLAMOS

No ha lugar al recurso de casación formulado por la representación procesal de doñaVerónicacontra lasentencia de 16 de octubre de 2006 (JUR 2007, 305813) dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, Sección 1ª, en el recurso núm. 127/06, interpuesto por DoñaVerónicacontra la Resolución de la Dirección General de Salud Pública y Planificación de la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía de fecha 13 de diciembre de 2005 que acuerda suspender el procedimiento administrativo objeto del recurso de alzada de 23 de septiembre de 2005 contra la desestimación por silencio de la solicitud de apertura de oficina de farmacia efectuada el 14 de diciembre de 2004.

Ha lugar al recurso de casación formulado por la Junta de Andalucía contra lasentencia de 16 de octubre de 2006 (JUR 2007, 305813) dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, Sección 1ª, en el recurso núm. 127/06, interpuesto por DoñaVerónicacontra la Resolución de la Dirección General de Salud Pública y Planificación de la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía de fecha 13 de diciembre de 2005 que acuerda suspender el procedimiento administrativo objeto del recurso de alzada de 23 de septiembre de 2005 contra la desestimación por silencio de la solicitud de apertura de oficina de farmacia efectuada el 14 de diciembre de 2004. Resuelve la Sala estimar parcialmente el recurso interpuesto por Dª.Verónicarepresentada por la Procuradora Sra. Pérez Rodríguez y defendida por el Letrado Sr. Cueva Díaz contra Resolución de 13 de Diciembre de 2005 de la Dirección General de Salud Pública y Planificación de la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía por ser contraria al Ordenamiento Jurídico dejando sin efecto la suspensión acordada desestimando el resto de las pretensiones. Estimación parcial que se declara nula y sin efecto.

Se desestima el recurso contencioso administrativo de DªVerónica.

Respecto a las costas estése a lo vertido en el último fundamento de derecho.

Cuarto.- La adecuación de los pronunciamientos del Tribunal Supremo a todas las cuestiones suscitadas en el actual litigio determina la plena aplicación de éstas.

La conclusión obligada es la desestimación de las pretensiones anulatorias de la parte actora en virtud de lo acordado por el Tribunal Supremo al respecto.

Y la misma suerte desestimatoria deben sufrir todas las alegaciones referidas a la Resolución de 31 de marzo de 2008 de la Dirección General de Salud Pública y Participación, exped. 214/05-F, aportada a los autos por la Administración demandada, respecto de la que la parte actora no ha solicitado formalmente la ampliación del presente Recurso Contencioso Administrativo con el cumplimiento de los requisitos legalmente establecidos.

Se impone, en consecuencia la desestimación.

Quinto.- Y la desestimación de todas los argumentos impugnatorios de la parte actora en su intento de anulación de las Resoluciones recurridas determinan la desestimación del actual Recurso Contencioso Administrativo en virtud de los razonamientos articulados. No ha lugar a la condena de ninguna de las partes al pago de las costas procesales.

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY

Fallo

que debemos desestimar y desestimamos el Recurso promovido por DON Jacobo , contra las Resoluciones citadas en el Fundamento Primero de esta Sentencia. Sin costas.

Así por esta nuestra Sentencia, que se notificará en legal forma a las partes haciéndoles saber los recursos procedentes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Intégrese esta Resolución en el Libro correspondiente y remítase testimonio de la misma, junto con el expediente administrativo, a la dependencia de origen de éste.