Sentencia Administrativo Nº 192/2010, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1896/2008 de 23 de Febrero de 2010

Encabezamiento

Recurso número: 1896 /08

Plan de refuerzo

S E N T E N C I A N º 192/10

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

Iltmos. Sres.:

Presidente

Don Mariano Ferrando Marzal

Magistradas

Dª Mª Jesús Oliveros Rosselló.

Dª Estrella Blanes Rodríguez

En Valencia, a 23 de febrero del 2010

Visto por la Sección SEGUNDA de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, el recurso contencioso administrativo núm. 1896/08 promovido por el procurador Francisco José Blasco Mateu Sacramento contra la desestimación por silencio administrativo de la reclamación previa de fecha 19.12.03 de responsabilidad patrimonial de MIDAT MUTUA.

Habiendo sido parte MUTUAL MIDAT CYCOLPS MATEPS Nº1 representada por la procuradora Blanca Armiño Arroyo.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites por la Ley, se emplazó al demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en que suplica se dicte sentencia declarando no ajustada a derecho la resolución recurrida.

SEGUNDO.- La representación de la parte demandada contestó a la demanda mediante escrito en el que suplica se dicte Sentencia por la que se desestime la demanda y se confirme la Resolución recurrida.

TERCERO.- Habiéndose recibido el proceso a prueba , practicadas las pruebas propuesta y evacuado trámite de conclusiones, quedaron los autos pendientes para votación y fallo.

CUARTO.- Se señala la votación para el día 18 de febrero del 2010 teniendo así lugar

QUINTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

Siendo ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª Estrella Blanes Rodríguez

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye el objeto del recurso la pretensión de declaración de responsabilidad patrimonial de la Mutua demandada y que la actora sea indemnizada en la suma de 238.980,35 euros por las lesiones sufridas como consecuencia de la negligencia médica por las lesiones sufridas en el pie izquierdo, por las que estuvo impedida para trabajar, teniendo que ser operada en otro Hospital y padeciendo secuelas en la actualidad.

La actora expone en el escrito de demanda que la Mutua a partir del 20.9.07, podría haber resuelto la reclamación previa, que la sección Segunda de la Sala dictó Sentencia de inadmisíon del recurso, por no haber esperado la resolución o acto presunto, el transcurso del plazo legal para recurrir, y que el plazo quedó interrumpido desde la solicitud de abogado de Oficio y procurador hasta su designación.

La recurrente expone que su reclamación se refiere a la intervención quirúrgica del 26.2.03 por la colocación de grapas , sin que por medio de un estudio radiográfico postoperatorio, se hubiera evidenciado, que se debió proceder de inmediato a una nueva operación quitándole las grapas, que las lesiones de la actora quedaron estabilizadas el 14.7.04, con secuelas consistentes e 3 cicatrices de 7 cm, en cresta Iliaca de 5 en pie izquierdo y de 6 ,5 cm en la pierna izquierda y atrofia leve de las musculaturas de la pantorrilla izquierda de 1 cm, medido a una distancia de 10 cm de tuberosidad anterior de la tibia, valorando el perjuicio en 2.274,33 euros y talagia /metarsalgia postraumática inespecífica e hiperestesia del dorso del pie intervenido que le provoca molestias en cierto tipo de calzado..

Considera 784 días impeditivos por los días de hospitalización y Baja y 63 días no impeditivos y de acuerdo con el baremo del 2004 fija el Total de la reclamación en 38.980,35 euros .

Por la Mutua demandada se alega en primer lugar la prescripción de la acción , por cuanto la reclamación debió de entenderse desestimada el 19.6.04 y el plazo de prescripción vencía el 19.12.04, interponiéndose la primera demanda el 7.1.04 y la segunda demanda el 5.3.09, transcurrido 5 años y tres meses desde la interposición de la reclamación previa y un año y medio desde la Sentencia de fecha 3.9.07 .

Alega asi mismo, que la recurrente no impugna ningún acto, ni solicita la nulidad y en cuanto al fondo del asunto considera que no ha habido infracción de la Lex Artis, remitiéndose a las pruebas periciales practicadas en el recurso 384/2004 y que la actora incurre en un abuso reclamando por la totalidad de los días de hospitalización e impeditivos y por la totalidad de las secuelas, como si las lesiones se las hubiera provocado la demandada, impugnando la valoración por corresponder en todo caso al 2002 y la inclusión de los días transcurridos entre el alta de la Mutua y el Doctor Francisco y la intervención del Dr Luciano que en todo caso, son días de observación en los que la actora , ni siquiera estaba de baja laboral.

SEGUNDO.- Respecto a la prescripción de la acción, en primer lugar hay que dejar sentado que el presente recurso fue interpuesto el 22.9.08, tal y como consta en el sello del Decanto de los Juzgados de Valencia, fecha a tener en cuenta a los efectos de la prescripción alegada por la demandada y no, la de la formalización de la demanda en fecha 8.3.09 de acuerdo con lo previsto en el artÏculo 46 de la L.J.C.A. .

En cuanto al recurso que fue declarado inadmisible por Sentencia de 3.9.07 nº 848/07, fue interpuesto el 7.12.04, contra la desestimación por silencio de la reclamación patrimonial presentada el 19.12.03 interrumpiéndose la prescripción de la acción desde esa fecha, hasta la fecha de notificación de la Sentencia al recurrente, el día 20.9.07

Considerando que transcurrido 6 meses desde la reclamación es decir el 20.6.04 , la reclamación debió de entenderse desestimada y que el plazo para interponer recurso contencioso administrativo se reinicio a partir de la notificación de la Sentencia , constando en autos acompañado con el escrito de demanda ( doc nº 1) que la recurrente solicitó el 11.6.08 letrado de oficio y que este fue nombrado el 3.9.08, no habiendo transcurrido un año desde la fecha de notificación de la sentencia que declaró la inadmisibilidad del recurso, el recurso es inadmisible no habiendo prescrito la acción ejercitada.

TERCERO: Es uniforme la jurisprudencia del Tribunal Supremo a cuyo tenor la exigibilidad de la responsabilidad patrimonial de la Administración es consecuencia de la concurrencia inexcusable de tres requisitos , a saber: a) la efectiva realidad de un daño evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas, que no tengan la obligación de soportarlo, b) que la lesión patrimonial sufrida sea consecuencia de una actuación del poder público en desarrollo de funciones de la misma naturaleza en una relación de causa a efecto; y c) que el daño no se haya producido por fuerza mayor , resultando desde luego requisito sine qua non la concurrencia del nexo causal entre la actividad administrativa y el resultado dañoso, sin interferencias extrañas que pudiesen anular o descartar aquel.

Y tratándose de una eventual responsabilidad médica derivada de intervenciones quirúrgicas, una reiterada y constante doctrina jurisprudencial (S.S.T.S.. de 25 de mayo de 1986, 12 de julio de 1988, 17 de julio de 1989, 6 de noviembre de 1990, 13 de octubre de 1992, 23 de marzo de 1993, 31 de julio y 15 de octubre de 1996 , y 24 y 28 de junio de 1997, entre otras), ha señalado que la obligación contractual o extracontractual del médico, y más en general del profesional sanitario, no es la de obtener en todo caso la curación del enfermo , que normalmente nadie puede asegurar, o lo que es lo mismo no es la suya una obligación de resultado, sino el compromiso de utilizar los medios adecuados conforme a la "lex artis ad hoc" y a las circunstancias del caso, entendiéndose por "lex artis ad hoc" aquel criterio valorativo de la corrección del concreto acto médico ejecutado por el profesional de la medicina que tiene en cuenta las especiales características de su autor, de la profesión, de la complejidad y trascendencia vital del paciente y, en su caso, de la influencia de otros factores endógenos, estado e intervención del enfermo , de sus familiares o de la misma organización sanitaria-, para calificar dicho acto como conforme o no a la técnica normal requerida (SST.S. de 11 de marzo de : 1991 y 23 de marzo de 1993 ). De aquí que su responsabilidad ha de basarse en culpa patente que revele un desconocimiento de ciertos deberes, según el Estado actual de la ciencia. Señala la S.TS. núm. 11/2005, de 17/enero (Sala 1ª) que en los casos de supuesta negligencia profesional médica hay que partir de la aplicación de la "lex artis ad hoc", o sea , la de llevar a la práctica usual en cada especialidad los medios que se consideran ordenados clínicamente respecto a la patología puesta en discusión.

Ya en el ámbito de esta jurisdicción, el Tribunal Supremo, en Sentencia de su Sala 3ª , de 19/Octubre/04, destaca la "consolidada línea jurisprudencial mantenida por el Tribunal Supremo (y que resulta también de la Doctrina del Consejo de Estado) según la cual, en las reclamaciones derivadas de la actuación medica ó sanitaria no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva mas allá de los limites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la Lex Artis como modo de determinar cual es la actuación medica correcta, independientemente del resultado producido en la salud ó en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad ó la salud del paciente. Así pues, solo en el caso de que se produzca una infracción de dicha lex artis respondería la administración de los daños causados; en caso contrario , dichos perjuicios no son imputables a la Administración y no tendrían la consideración de antijurídicos por lo que deberían ser soportados por el perjudicado".

TERCERO: En el caso que nos ocupa constan en autos los siguientes hechos:

1º- Informe médico de D. Carlos Daniel respecto a la actuación médica del Doctor Francisco y contestación del perito a las preguntas de las partes, en el que expone que la actora tenia una pseudoartrosis del segundo metatarsiano del pie izquierdo, que el tratamiento correcto de esta lesión es quirúrgico tal como se practicó, que a pesar del tratamiento correcto tuvo una evolución no deseada, que puede surgir una complicación no previsible , tal como cicatriz hipertrófica y dolor, que depende de una reacción anormal del paciente y no es previsible, que el edema de partes blandas y dolor, puede ser una respuesta atípica del sistema nervioso y tampoco es previsible, que la retirada de grapas el día 28 del 10 del 2002 es correcto, que las pruebas radiológicas indicaban en el acto quirúrgico del 28.11.02 , que la pesudoartorsis estaba consolidada, que el TAC del 12.de 2002 indica que no hay signos de pseudoartrosis, que el TAC de 14.12.03 en el que se aprecia una pseudoartrosis puede haberse producido por una traumatismo directo o indirecto o por fractura de estrés y concluye que la actuación del Doctor Francisco fue adecuada a la Lex Artis .

2º.- Dictamen Pericial Judicial de D. Elias y contestación a las preguntas de las partes. Tras sufrir un esguince inmovilización y retirada de la ferula y practica de resonancia se pone de manifiesto la existencia de pseudoartrosis de la base de los dedos 1º y 2º y se practica intervención quirúrgica el 26.2.02, procediéndose a la limpieza del foco pseudoartrósico del 2º metatarsiano, injerto de hueso esponjoso del 1/3 distal de tibia y estabilización con 2 grapas, se reitera material por molestias, se practica TAC el 16.12.02. donde se informa de cambios posquirúrgicos en la segunda cuña con hipertrofia ósea y esclerosis en la superficie dorsal e infiltración local , tras el cambio de mutua de la empresa, es atendida la paciente en el Hospital de la Ribera y tras practicar TAC y RM, se informa de cambios secundarios a pseudoartroisis de la base del segundo metatarsiano, con edema asociado, pequeñas masa de partes blandas en la vertiente dorsal del pie y el 6.12.04 , es de nuevo intervenida, practicando osteotomia en cuña de tarsiano y metatarsiano, se refresca foco pesudoartrósico entre 2ª cuña y 2º meta y se pone injerto de cresta iliaca con factores de crecimiento plaquetario, y tratamiento de rehabilitación el 28.4.04 que finaliza el 13.7.04

Considera que hubo una complicación en el tratamiento ya sea en el procedimiento quirúrgico o en la evaluación natural , no eliminándose satisfactoriamente tras el mismo ese foco de pseudartrosis lo define como fracaso del tratamiento, de una no solución del problema tras la intervención y por fin considera que de no haberse realizado la intervención del Dr Luciano, presentaría en la actualidad un perjuicio fisiológico mayor y el Estado secular hubiera sido más importante describiendo las secuelas como Talalgia y perjuicio estético por cicatrices de 6 cm pie izquierdo , 4 cm tercio inferior pierna y 7 cresta iliaca izquierda

3º.- Dictamen Pericial Judicial de Don Marcelino y contestaciones a las preguntas de las partes que considera que la intervención Don Francisco no fue correcta y por tanto no ajustada a la Lex Artis por cuanto en la primera intervención quirúrgica practicada el 26 de febrero del 2002, pudo confundir la articulación del segundo metatarsiano con la segunda cuña, con un inexistente foco de pseudoartrosis o en su defecto se colocó indebidamente una o dos grapas en la referida cuña, provocando un daños en dicha articulación al impedir su normal movimiento, lo que prolongó y agravó las molestias de la paciente y fue causante del deterioro de la mencionada articulación, como lo demuestran los estudios posteriores , un estudio postoperatorio inmediato pudo evidenciar el error y se debió de ser mas estricto en los controles postoperatorios, que solo se procedió la retirada de las grapas y que no se resolvió el problema, sino que se agravaron las molestias que se debió de tratar de fusionar la articulación dañada como se ocurrió después de ser operada en el Hospital de la Ribera y que la impresión diagnóstica realizada en este Hospital es una prueba inequívoca,la evolución de las lesiones no fue normal y se prolongó mas de lo debido, quedando estabilizadas tras concluir el periodo de curación de la pseudoartrosis y finalización de la estabilización a finales de mayo del 2004 .

Este Dictamen señala como secuelas las tres cicatrices de 7, 5 y 6 cm, atrofia leve en musculatura de la pantorrilla, dificultades según la actora para llevar tacón alto, practicar deportes , bailar o bajar escaleras e Hiperestesia en la región intervenida del dorso del pie.

Así pues coinciden los dos últimos Dictámenes periciales judiciales en un fracaso del tratamiento y que se debió de ser mas estricto en los controles postoperatorios, que la evolución de las lesiones tras la operación de fecha 26.2.02 no fue normal, debiéndose según uno de los Dictámenes a una complicación en el tratamiento, ya sea en el procedimiento quirúrgico o en la evaluación natural, no eliminándose satisfactoriamente tras el mismo ese foco de pseudoartrosis y según otro en la primera intervención quirúrgica se pudo confundir la articulación del segundo metatarsiano con la segunda cuña, con un inexistente foco de pseudoartrosis o en su defecto se colocó indebidamente una o dos grapas en la referida cuña provocando un daños en dicha articulación al impedir su normal movimiento , lo que prolongó y agravó las molestias de la paciente y fue causante del deterioro de la mencionada articulación por lo que hay que concluir, la apreciación de infracción de la Lex artis en la primera intervención, bien como consecuencia de la misma, bien como consecuencia del no tratamiento posterior, pero en todo caso atendiendo a las circunstancias del caso referidas en los Dictámenes periciales judiciales , no fue llevado a cabo la práctica usual de los medios que se consideran ordenados clínicamente, respecto a la patología sufrida por la actora .

Por el contrario la Sala considera que no puede ser tenido en consideración el Informe aportado a los autos en descargo Don Francisco por cuanto , no está acreditado en modo alguno la afirmación de que el TAC de 14.12.03, en el que se aprecia una pseudoartrosis puede haberse producido por una traumatismo directo o indirecto o por fractura de estrés , deduciéndose de los Informes médicos practicados que en todo caso el tratamiento fue erróneo por que con la colocación de las grapas se produjo una lesión interarticular evolutiva, que no fue curada hasta la tercer intervención .

Por ultimo no pueden ser consideradas las alegaciones de la demandada acerca de que la actora no impugna ningún acto, ni solicita la nulidad, teniendo en cuanta los principios constitucionales que informan nuestro ordenamiento jurídico en particular la tutela judicial efectiva, en su concreta vertiente del derecho ha obtener un pronunciamiento judicial, no puede desestimarse la demanda declarando la inadmisibilidad de la misma, -que tampoco se formula por la demandada- ,sin que este Tribunal se pronuncia sobre el fondo del asunto y sobre las pretensiones de la recurrente , considerando la Sala que si bien la demanda adolece de la omisión anteriormente expuesta, esta no es determinante de su inadmisibilidad, y debe resolverse el presente litigio ya que la pretensión del recurso supone la nulidad de la desestimación de la pretensión por silencio tal y como establece el articulo 69 de la LJCA

CUARTO.- En cuanto a la concreta indemnización por la que procede estimar el recurso debe considerarse los daños y perjuicios sufridos desde el 26.2.02, fecha de la primera intervención y las secuelas que padece al recurrente, sin que se haya acreditado minimamente por la recurrente, que el alcance de las lesiones y secuelas no sean consecuencia de esta aun cuando desde la fecha del Informe de Alta Don Francisco sea de fecha 28.10.02, constando en el expediente Documento nº 2 Historia Clínica que el 13.1.03 se solicita "yeletemo comparativa ambos pies" que no se autoriza y el 2.4.03 por el Dto. Francisco RX lateral y tomografías tarso, que al parecer no se realizaron por haber cambiando de Mutua la empresa en la que la recurrente trabajaba , siendo remitida al Hospital de Alzira por la nueva Mutua.

Asi las cosas apreciando una relación de causa efecto entre la primera intervención y los daños y perjuicios sufridos, asi como infracción de la lex artis" al menos en la atención postoperatoria, la Sala considera ponderado a la vista de todas estas circunstancias , fijar en 20. 000 euros, la cantidad a otorgar a la demandante, que deberá entenderse ya actualizada, sin perjuicio de los intereses que puedan proceder en su caso por demora en el pago de la indemnización que se exigirán con arreglo a lo establecido en la Ley General presupuestaria

QUINTO.- No se aprecian motivos para hacer una expresa imposición de las costas procesales, de conformidad con el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional .

VISTOS los preceptos legales citados por las partes concordantes y de general aplicación.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso interpuesto por 1896/08 promovido por el procurador Francisco José Blasco Mateu Sacramento contra la desestimación por silencio administrativo de la reclamación previa de fecha 19.12.03 de responsabilidad patrimonial de MIDAT MUTUA.

1.- La declaramos nula y dejamos sin efecto.

2.- Reconocemos el derecho de la actora a ser indemnizada por la demanda en la suma de 20.000 euros, que deberá entenderse ya actualizada, sin perjuicio de los intereses que puedan proceder en su caso por demora en el pago de la indemnización fijada en esta Sentencia

3.- No procede pronunciamiento en costas

Notifíquese esta Sentencia a las partes, y luego que gane firmeza líbrese certificación literal de la misma y remítase juntamente con el respectivo expediente Administrativo al órgano demandado, quien deberá llevar aquélla a puro y debido efecto, sirviéndose acusar el oportuno recibo.

Contra esta Sentencia cabe recurso de casación conforme dispone el articulo 86 de la L.J.C.A. .

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio literal a los autos principales, juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. magistrado ponente para la resolución del presente recurso , estando celebrando audiencia pública esta Sala, de la que , como Secretario de la misma, certifico. Valencia, a