Sentencia Administrativo Nº 192/2013, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Barcelona, Sección 13, Rec 9/2012 de 30 de Mayo de 2013

Encabezamiento

JUZGADO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO 13 BARCELONA

PROCEDIMIENTO:PROCEDIMIENTO ABREVIADO 9/12-D

MAGISTRADO JUEZ EN SUSTITUCIÓN:EILA SOTERAS GARRELL

SENTENCIA Nº 192

En Barcelona, a 30 de Mayo de 2013.

Visto por mí, EILA SOTERAS GARRELL (Magistrado Juez en Sustitución del Juzgado Contencioso Administrativo número trece de los de Barcelona) el presente Procedimiento Abreviado 9/12-Den el que han sido partes, como demandante D. Valentín (representado y asistido por el Letrado D. Baltasar Sanvicente i Sales), y como demandada la SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN BARCELONA (asistido por la Abogacía del Estado), procede dictar la presente Sentencia sobre la base de los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Por el citado particular se interpuso demanda sobre la base de los hechos que alegaba, y respecto de los que invocó los fundamentos jurídicos que estimó oportunos, terminando con la solicitud de que se admitiera la demanda, y tras los trámites legales oportunos, se dictase sentencia por la que, estimando el recurso en todas sus partes, se declarara no ajustada a derecho la resolución impugnada anulándola, o subsidiariamente, se le impusiera una sanción multa de 501€.

SEGUNDO:Admitida a trámite la demanda, se dio traslado de la misma al demandado, recabándose al propio tiempo el expediente administrativo, que tras ser remitido se puso de manifiesto al actor, y citándose a las partes a la oportuna vista, señalando como día para su celebración el día señalado.

En la vista (a la que comparecieron ambas partes), la demandante se ratifica en su escrito de demanda e insiste en la falta de extemporaneidad en la interposición del recurso administrativo. Por la parte demandada se manifestó su voluntad de oponerse a la demanda sobre la base de los hechos que alegaba, y respecto de los que invocó los fundamentos jurídicos que estimó oportunos y terminando con la solicitud de que se desestimara la demanda y se dictara sentencia por la que se confirmara el acto impugnado.

TERCERO:Abierto el juicio a prueba y previa declaración de pertinencia, se llevó a cabo la propuesta por las partes, con el resultado que obra en autos. Formuladas conclusiones orales por las partes, han quedado los autos vistos para sentencia.

CUARTO:En la sustanciación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: Es objeto del presente recursola Resolución dictada por la Subdelegación del Gobierno en Barcelona en fecha 19 de Octubre de 2011, por la que se acuerda inadmitir el recurso presentado por la actora contra la Resolución de fecha 8 de Julio de 2011 por la que se acuerda la expulsión del territorio nacional de la parte actora por un período de 4 años al carecer de cualquier tipo de documento que amparase su estancia en nuestro país y al constarle una detención en Mataró por un delito de violencia física/psíquica en el ámbito familiar; siendo aquella revocada por la Resolución de fecha 8 de Marzo de 2013 por la que se acuerda desestimar el recurso de reposición interpuesto por la recurrente con expresa confirmación de la Resolución sancionadora al carecer de cualquier tipo de documento que amparase su estancia en nuestro país encontrándose en situación irregular.

SEGUNDO: En la Ley Orgánica 7/85, de 1 de Julio , la expulsión del territorio nacional no era considerada una sanción, y así se deduce de una interpretación conjunta de sus artículos 26 y 27 , al establecerse como sanción para las infracciones de lo dispuesto en la Ley la de multa y prescribirse que las infracciones que den lugar a la expulsión no podrían ser objeto de sanciones pecuniarias. Quedaba, pues, claro en aquella normativa que los supuestos en que se aplicaba la multa no podían ser castigados con expulsión.

Sin embargo, La Ley Orgánica 4/2000, de 11 de Enero en regulación mantenida por la reforma operada por Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre (artículos 53 -a), 55-1-b ) y 57-1), cambia esa concepción de la expulsión , y prescribe que en el caso de infracciones muy graves y graves de las letras a ), b), c), d) y f) del artículo 53 'podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español', e introduce unas previsiones a cuyo tenor 'para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas (sic) se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad, y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su trascendencia'.

De esta nueva regulación se deduce la doctrina jurisprudencial emanada de la Sala Tercera del Tribunal Supremo ( SSTS Sala 3ª Secc. 5ª 6692/2007 de 23 de Octubre , 6739/2007 de 15 de Octubre , 6679/2007 de 4 de Octubre , 6065/2007 de 28 de Septiembre , 5512/2007 de 19 de Julio y 3037/2007 de 27 de Abril entre otras) a la luz de la cuál se establecen las siguientes consideraciones:

1º.-Que la conducta consistente en encontrarse ilegalmente en España(una vez transcurridos los noventa días previstos en el artículo 30-1 y 2 de la Ley 4/2000 , reformada por la Ley 8/2000 ya que durante los primeros noventa días no procede la expulsión sino la devolución), según el artículo 53-a), puede ser sancionada por la Administración con multa o con expulsión (así se deduce también del artículo 63-2 y 3 , que expresamente admite que la expulsión puede no ser oportuna o puede no proceder, y ello tratándose, como se trata, del caso del artículo 53-a), es decir, de la permanencia ilegal).

2º.- Que en el sistema de la Ley 4/2000, la sanción principal es la de multa , pues así se deduce de su artículo 55-1 y de la propia literalidad de su artículo 57-1, a cuyo tenor, y en los casos, (entre otros) de permanencia ilegal, 'podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio nacional'.

3º.- En cuanto sanción más grave y secundaria, la expulsión requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal, (ya que ésta es castigada simplemente, como hemos visto, con multa). La Administración ha de especificar, si impone la expulsión, cuáles son las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción y, en general, cuáles son las circunstancias jurídicas o fácticas que concurren para la expulsión y prohibición de entrada, que es una sanción más grave que la de multa ( artículo 55-3 de la Ley y 119.3 del RD 2393/2004 de 30 de Diciembre ), que alude a la graduación de las sanciones, pero que ha de entenderse que resulta aplicable también para elegir entre multa y expulsión).

4º.- Aún cuando existe doctrina de nuestro más Alto Tribunal que afirma que no es preciso que conste expresamente dicha motivación separada en la resolución misma, siempre que la misma pueda deducirse del contenido del expediente administrativo(bastando pues para entender llenado el requisito de la motivación que en el expediente administrativo consten, además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y que esos datos sean de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifiquen la expulsión, - STS Sala 3ª, Sección 5ª de 30 de Junio de 2006 y de 29 de Marzo de 2007 entre otras-). La doctrina del Tribunal Constitucional emanada en relación al derecho a la defensa y a ser informado de la acusación en todo proceso sancionador ( ATC 27 de Abril de 2002 , SSTC 13 de Septiembre de 2004 , 1 de Diciembre de 2003 , y 24 de Marzo de 2003 entre otras), impone que en la resolución se haga referencia cuando menos de manera somera a los documentos o datos que han servido de argumento para que la Administración optara por la imposición de la sanción de expulsión en lugar de la de multa.

TERCERO:Para la más adecuada resolución del presente recurso habrá de partirse de los elementos fácticos que resultan todos ellos del examen de las actuaciones documentadas en el expediente administrativo remitido al Juzgado.

El examen de las pretensiones formuladas en el presente proceso jurisdiccional exigirá examinar la adecuación o no a derecho del acto sancionador de expulsión aquí recurrido con arreglo a la resultancia fáctica y en atención al marco normativo regulador de la materia vigente. Ello, con independencia del resultado final y de las consiguientes consecuencias jurídicas que para el actor pudieran eventualmente deparar en su día la resolución definitiva de los procedimientos administrativos de su residencia y trabajo que pudieran instarse a favor del mismo por tratarse tales procedimientos administrativos - el procedimiento administrativo sancionador y el procedimiento administrativo autorizatorio- de procedimientos administrativos distintos e independientes entre sí.

Y sin que la aplicación de dicha medida sancionadora de expulsión, cuya compatibilidad constitucional ha sido confirmada por la STC 260/2007 (pleno), de 20 de diciembre , y cuya efectiva naturaleza punitiva deriva tanto de su propia definición legal actual como de la doctrina constitucional establecida por la STC 94/1993, de 22 de marzo , pueda ser tildada de desproporcionada, si no concurren en el caso concreto atisbos ciertos de circunstancias de arraigo de orden personal, familiar, social, profesional o económico en el país por parte del interesado o cualquier circunstancia excepcional ni tampoco el intento previo por su parte de regularizar su situación en España.

La infracción cometida por la demandante, por la que se le impuso la sanción de expulsión del territorio nacional, prevista en el artículo 53.1.a) de la LO 4/2000 , viene constituida por su permanencia ilegal en territorio español, toda vez que carecía de permiso de residencia o de autorización para residir, careciendo de cualquier documento que amparase su estancia en nuestro país, sin que haya intentado regularizar su situación en España.

Así, del examen de las actuaciones documentadas en Autos, se desprende de todas ellas, además de las circunstancias ut supradescritas, que la demandante se encuentra dado de alta en el padrón municipal del Ayuntamiento d'Arenys de Mar según se desprende del volante de empadronamiento obrante en el expediente administrativo y en las presentes actuaciones judiciales, debiéndose anotar, no obstante, que la unánime jurisprudencia mantiene que el empadronamiento acredita la estancia en territorio nacional pero no acredita la concurrencia de arraigo social en la persona extranjera.

En efecto, según establece el artículo 18.2 de la Ley 7/1985, de 2 de Abril , ' la inscripción de los extranjeros en el padrón municipal no constituirá prueba de su residencia legal en España ni les atribuirá ningún derecho que no les confiera la legislación vigente, especialmente en materia de derechos y libertades de los extranjeros en España'. Por lo que difícilmente puede acreditar arraigo alguno.

En cuanto a la realización por parte de la actora de cursos de idioma con aprovechamiento, ya ha venido la Jurisprudencia asentando que ello era únicamente acreditativo de la permanencia de la persona extranjera en territorio nacional, sin que ningún atisbo de arraigo deba desprenderse de dicha circunstancia.

Se deduce de Autos que a pesar de que la actora dice estar en territorio nacional desde hace 5 años no existe constancia de intento alguno de regularización, lo que demuestra su nula voluntad por respetar la normativa vigente en materia de extranjería.

Aporta en sede judicial la actora Sentencia de fecha 9 de Mayo de 2011 dictada por el Juzgado de lo Penal número 2 de Arenys de Mar por la que se acuerda absolver a la actora del delito de malos tratos en el ámbito familiar. No obstante, la ausencia de antecedentes penales y policiales, no puede ser considerada como un mérito para permanecer en España, pues no es más que muestra de normalidad, siendo por el contrario un hecho negativo disponer de los mismos.

Tampoco aporta la demandante en Autos elemento probatorio alguno en aras a acreditar la existencia de vínculos familiares con residentes legales respecto de los cuales cabría los supuestos de reagrupación familiar o que permitiera apreciar la concurrencia de arraigo familiar de la actora en territorio nacional, debiéndose tratar de familiares encuadrables en el concepto de arraigo familiar que prevé la norma reglamentaria de aplicación, pues tanto la normativa de aplicación como la praxis jurisprudencial exige en relación al parentesco con extranjeros residentes en aras a apreciar la concurrencia de arraigo familiar que dicha prueba debe ser completa y que el extranjero ha de mantener un vínculo en línea recta, ascendente o descendente, sin que resulte suficiente la línea colateral, de forma que, los parientes colaterales no se incluyen en la definición de arraigo familiar, no resultando en el caso de Autos acreditada la existencia de vínculo familiar con cónyuge, ascendiente o descendiente residente legal en línea directa, pues si bien consta en las actuaciones copia del libro de familia -cuyo cotejo con el original se efectuó en el acto de la vista frente a la impugnación de dicha documental por parte de la demandada- acreditativo de que el recurrente tiene una hija nacida en España, sin embargo ello no permite apreciar arraigo familiar alguno al carecer tanto la hija como el cónyuge de residencia legal.

Aduce asimismo la recurrente que dispone de pasaporte con aportación en las presentes actuaciones de copia del mismo, no obstante se deduce sin ningún género de dudas que en la fecha de la incoación del expediente de expulsión objeto de Litis habían transcurrido los 90 días de estancia legal previstos en el artículo 30.1 y 2 de la LO 4/2000 .

La actora también alega disponer de oferta de trabajo sin que se pueda conceder a dicho contrato de trabajo valor probatorio alguno en aras a apreciar una eventual inserción de la actora en el mundo laboral, sin olvidar lo que ha venido manteniendo de forma reiterada nuestra Jurisprudencia en el sentido de que la simple existencia de una oferta de trabajo no supone la apreciación de arraigo laboral alguno.

Asimismo aduce el recurrente que el hecho de constarle la expulsión le impide el acceso a una autorización de residencia por circunstancias excepcionales, no obstante, frente a ello debe advertirse que con el nuevo Reglamento, RD 557/2011, se prevé una vinculación entre el expediente sancionador y la situación de arraigo del extranjero, de tal forma que, el expediente de expulsión será revocado de oficio si se presenta una solicitud por circunstancias excepcionales y existen indicios de que será concedida; por lo que no pueden ser de recibo los alegatos del recurrente en cuanto a esta cuestión se refiere.

En suma, ningún mecanismo de prueba ha desplegado el recurrente encaminada a demostrar la concurrencia con carácter concluyente de la existencia de arraigo familiar y social en la persona recurrente.

Del examen conjunto de las circunstancias concurrentes en la persona extranjera y a la vista de la prueba desplegada por la actora, parca y deficiente, nos debe llevar a concluir que ello resulta suficientemente expresivo de la inexistencia de arraigo de la recurrente en España en los términos jurisprudencialmente definidos para dicho concepto previsto en el anterior artículo 45 del Reglamento de Extranjería , RD 2393/2004, por referencia a los vínculos económicos, sociales, familiares, laborales, académicos o de otro tipo que unan al extranjero recurrente con el lugar en que resida y que sean relevantes para apreciar el interés del mismo en residir en el país (entre muchas otras, STS, sala 3ª, de 16/07/2002, 16/01 y 06/03/2001 , 20/11 y 19/12/2000 , 04/12 , 15/11 , 11/10 y 03/03/1999 ...); sin que pueda confundirse dicho arraigo con la mera vocación de arraigo, que por sí sola no tiene virtualidad.

Y en este sentido es de recordar, que la expulsión, cuya compatibilidad constitucional ha sido recientemente confirmada por la STC 260/2007 (pleno), de 20 de diciembre , y cuya efectiva naturaleza punitiva deriva tanto de su propia definición legal actual como de la doctrina constitucional establecida por la STC 94/1993, de 22 de marzo , no puede ser tildada de desproporcionada, si no concurren en el caso concreto atisbos ciertos de circunstancias de arraigo de orden personal, familiar, social, profesional o económico en el país por parte del interesado o cualquier circunstancia excepcional ni tampoco el intento previo por su parte de regularizar su situación en España, cuando existan otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos sean de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifiquen la expulsión. Sentencia del TS de 14 de junio y 19 de julio de 2007 .

A destacar, por su carácter ilustrativo en el caso que nos ocupa la Sentencia del TS de 14 de junio y 19 de julio de 2007 : «Tratándose de supuestos en que la causa de expulsión es, pura y simplemente, la permanencia ilegal, o la realización de una actividad profesional sin haber obtenido las autorizaciones pertinentes; sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que tales comportamientos, en principio, se sancionan con multa, pero, en los supuestos en que en el expediente administrativo consten, además de la permanencia ilegal o la realización sin las debidas autorizaciones de una actividad profesional, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos sean de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifiquen la expulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no se haga mención de ellos en la propia resolución sancionadora. Datos negativos: carecer de domicilio, carecer de arraigo familiar con españoles o extranjeros residente que pudieran dar lugar a la reagrupación de la interesada, indocumentado, ignorar cuándo y por dónde entró en territorio español, falta de cumplimiento de una orden de salida obligatoria, ausencia de acreditación de la alegada solicitud de regularización de su situación en territorio español, no constar que se hubiere solicitado la regularización de su estancia en España, no acreditar que se disponga de medios regulares de vida al tiempo de dictarse la resolución sancionadora, no presentar ningún dato que permita entender acreditado que se halle en vías de contraer matrimonio con ciudadano español ni siquiera de forma indiciaria ... Existe motivación suficiente y acreditación del principio de proporcionalidad. El que no se haga mención de tales hechos en la propia resolución sancionadora no conduce a que se encuentre huérfana de motivación si obran en el expediente y, por tanto, han sido debidamente puestos de manifiesto. La Jurisprudencia del TS ha admitido expresamente en estos casos la motivación de la resolución administrativa por remisión al contenido del expediente administrativo.»

A la vista de todo lo anterior, debe concluirse que resulta conforme a derecho la imposición de una sanción de expulsión que se aparta más gravosamente de la sanción principal de multa pecuniaria prevista para la corrección de la infracción acreditada.

No obstante, al amparo del principio de proporcionalidad y a la vista de la falta de concurrencia en el caso de Autos del dato negativo apreciado en un momento inicial por la demandada para fijar un período de prohibición de entrada de 4 años, cual es la inexistencia de antecedentes policiales o penales, procede reducir el período de prohibición de entrada en 2 años en atención a las circunstancias concurrentes, por lo que se debe imponer la estimación parcial de la impugnación articulada en Autos por la parte demandante, con confirmación de la procedencia de la sanción expulsión aunque con reducción del tiempo de prohibición de entrada que fue impuesto por la Resolución sancionadora objeto de Litis.

Entre otras, STSJ de Catalunya número 215/2011 de fecha 18 de Marzo, recurso de apelación 254/2009 .

Por todo ello procede estimar parcialmente el recurso contencioso administrativo contra la resolución combatida.

QUINTO:No procede la imposición de costas al no apreciar circunstancias que justifiquen un pronunciamiento respecto a las mismas.

Vistos los preceptos legales citados, y demás normativa de especial y general aplicación al caso

Fallo

ACUERDO:

-ESTIMAR PARCIALMENTE EL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO interpuesto por D. Valentín bajo la representación y defensa especificadas en el encabezamiento, contra la actuación administrativa sancionadora a la que se refieren los antecedentes de la presente resolución, la cual se confirma en sus propios términos, salvo lo que se dirá en el apartado siguiente.

-CONFIRMAR la Resolución impugnada de la Subdelegación del Gobierno en Barcelona de fecha 8 de Julio de 2011, la cual se declara ajustada a Derecho, excepto en cuanto al período de prohibición de entrada, que se reduce a dos años.

-No efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes, indicándoles que no es firme, y que contra la misma cabe la interposición del recurso de apelación.

Líbrese testimonio de esta Sentencia para su constancia en autos, llevando el original al Libro de las de su clase.

Así por esta mi Sentencia, definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo.

El Magistrado Juez en Sustitución

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia fue dada, leída y publicada por el Juez que la autoriza en el mismo día de su fecha. Doy fe.