Sentencia Administrativo Nº 192/2013, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 8, Rec 896/2011 de 13 de Marzo de 2013

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Octava

C/ General Castaños, 1 - 28004

33009710

NIG:28.079.00.3-2011/0000089

Procedimiento Ordinario 896/2011 E- 03

RECURSO 896/2011

SENTENCIA NÚMERO 192

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION OCTAVA

Ilmos. Sres.:

Presidente

D. Doña Inés Huerta Garicano

Magistrados

D. Don Miguel Ángel Vegas Valiente

Dña. Carmen Rodríguez Rodrigo

D. Francisco Javier González Gragera

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En la Villa de Madrid, a 13 de marzo de 2013.

Vistos por la Sala constituida por los miembros reseñados al margen de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso contencioso-administrativo número 896/2011, interpuesto por el Procurador de los Tribunales Don Javier Freixa Iruela en nombre y representación de Don Bartolomé , contra resolución de 15.12.11 del Teniente General Jefe del MAPER), promovido contra resolución de 8.09.11 del General Jefe del MAPER que decide la resolución del compromiso con las Fuerzas Armadas al amparo de lo previsto en el artículo 148.3.j de la Ley 17/1999 del Cabo MPTM Don Bartolomé , con fecha efectiva de la baja de 10.09.07.

Ha sido parte demandada la Administración General del Estado, representada y defendida por su Abogacía.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la representación procesal del recurrente se interpuso el presente recurso y, después de cumplidos los trámites preceptivos, formalizó la demanda que basaba sustancialmente en los hechos del expediente administrativo, citó los fundamentos de derecho que estimó aplicables al caso y concluyó con la súplica de que en su día y, previos los trámites legales, se dicte sentencia conforme a lo solicitado en el suplico de la demanda.

SEGUNDO.-Dado traslado de la demanda al Sr. Abogado del Estado, para su contestación, lo hizo admitiendo los hechos de la misma, en cuanto se deducen del expediente y documentación aportada, alegó en derecho lo que consideró oportuno, y solicitó la confirmación en todos sus extremos del acuerdo recurrido.

TERCERO.-Que, una vez ultimada la fase de prueba con el resultado que obra en autos y, no estimándose necesaria la celebración de vista pública, se señaló para la votación y fallo del presente recurso el día 5 de marzo de 2013, fecha en que tuvo lugar.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Francisco Javier González Gragera.

Fundamentos

PRIMERO.- Se promueve este recurso contencioso-administrativo por el Procurador de los Tribunales Don Javier Freixa Iruela en nombre y representación de Don Bartolomé , contra resolución de 15.12.11 del Teniente General Jefe del MAPER), promovido contra resolución de 8.09.11 del General Jefe del MAPER que decide la resolución del compromiso con las Fuerzas Armadas al amparo de lo previsto en el artículo 148.3.j de la Ley 17/1999 del Cabo MPTM Don Bartolomé , con fecha efectiva de la baja de 10.09.07.

Por Sentencia de la Sala Quinta de lo Militar del Tribunal Supremo, de fecha 5 de julio de 2007 , se estimo parcialmente el Recurso Contencioso Disciplinario Militar Ordinario 204/15/2006, interpuesto por el Cabo MPTM Don Bartolomé , contra la resolución del Excmo. Sr. Ministro de Defensa de fecha 29 de julio de 2005, dictada en el expediente gubernativo número 19104, por la que se impuso al recurrente la sanción disciplinaria de Separación del Servicio, como autor responsable de la falta muy grave prevista en el artículo 17.3 de la Ley Orgánica 8/1998, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas armadas, consistente en ' consumir drogas toxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas con habitualidad'',confirmada por dicha Autoridad por resolución de fecha 24 de noviembre de 2005, que desestimo el Recurso de Reposición interpuesto por el sancionado. La sentencia confirmó las resoluciones ministeriales, excepto en el extremo concerniente ala sanción impuesta de separación del servicio, que sustituyó por la de suspensión de empleo por el periodo de un año,con los efectos económicos y de todo tipo que se derivan de dicha sanción.

En la sentencia se hace un resumen de los elementos fácticos del asunto, que son de interés para la resolución del litigio:

PRIMERO.- Que, con fecha 11 de noviembre de 2.004, por el General Jefe del Mando de Canarias, se dio orden de proceder contra el cabo D. Bartolomé , por la presunta comisión de una falta muy grave de 'embriagarse o consumir drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas con habitualidad', prevista en el art. 17.3° de la Ley Orgánica 811998, de 2 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, incoándose expediente disciplinario n° 19/04.

SEGUNDO.- Previos los correspondientes trámites del expediente disciplinario, se puso fin al mismo por resolución del Sr. Ministro de Defensa de fecha 29 de julio de 2.005, en cuya virtud se acordó imponer al referido Cabo, la sanción de SEPARACIÓN DEL SERVICIO, como autor de una falta muy grave de 'embriagarse o consumir drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas con habitualidad', prevista en el art. 17,3° de la Ley Orgánica de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas , siendo dicha sanción confirmada en reposición por la correspondiente resolución de fecha 24 de noviembre del mismo año.

(.....)

Pues bien, respecto de la infracción disciplinaria aquí apreciada, las previsiones sancionadoras ofrecen junto a la de separación del servicio, como la más grave y extraordinaria de las correcciones e irreversible en sus efectos, las sanciones de pérdida de puestos en el escalafón y suspensión de empleo por tiempo de duración variable hasta el máximo de un año. En este sentido, y sin perjuicio de que las razones que se expresan para justificar la sanción elegida han de considerarse apropiadas, vienen éstas sin embargo referidas únicamente a la conducta objetivamente considerada en la descripción típica de la infracción y no a la específica conducta que la Autoridad disciplinaria sanciona, sin explicar el porqué de aplicar la más grave de las que contempla la norma y las circunstancias que en este caso concurren en orden a la individualización -legalmente requerida- de la sanción.

En consecuencia de lo expuesto, y habida cuenta de los informes favorables emitidos por sus mandos en el expediente y en sede judicial, así como la droga consumida que, sin dejar de ser tal, no está considerada -a los efectos previstos en el artículo 368 del Código Penal - entre las sustancias o productos que causan grave daño a la salud, la Sala ponderando tales circunstancias, conceptúa como más ajustado al caso, en términos de individualización de la sanción, sustituir la de separación del servicio impuesta por la Autoridad sancionadora por la de suspensión de empleo en su máxima duración de un año, sin que proceda en este momento pronunciarse sobre los efectos administrativos y económicos que tal estimación particular pueda llegar a producir.

(.....)

En consecuencia, la sentencia estimó parcialmente el recurso respecto de la sanción impuesta de separación del servicio, que se sustituyo por la de suspensión de empleo por el periodo de un año,con los efectos económicos y de todo tipo que se derivan de dicha sanción.

En el BOD núm. 206 de 22 de octubre de 2007, se publicó el fallo de la citada sentencia, a los efectos de su ejecución.

Por Resolución 562/11915/11, evacuada por el General Jefe del Mando de Personal, de fecha 22 de julio de 2011, se anula la resolución 562/06873/07 del BOD de 10 de mayo de 2007, por la que se resolvía el compromisodel recurrente en aplicación del artículo 148.3.j) de la Ley 17/1999, de 18 de mayo , acordándose, en cumplimiento de la sentencia evacuada por la Sala Quinta de lo Militar del Tribunal Supremo, de fecha 5 de julio de 2007 , el pase del recurrente a la situación de suspensión de empleo durante un año a partir del 10 de septiembre de 2006, reintegrándose a partir del día 10 de septiembre de 2007 a la situación de servicio activo, no destinable,a disposición del MAPER en la Subdelegación de Defensa en Santa Cruz de Tenerife.

Finalmente, por resolución de 8.09.11 del General Jefe del MAPER que decide la resolución del compromiso con las Fuerzas Armadas al amparo de lo previsto en el artículo 148.3.j de la Ley 17/1999 del Cabo MPTM Don Bartolomé , con fecha efectiva de la baja de 10.09.07.

Contra dicho acto promovió el presente recurso contencioso-administrativo.

SEGUNDO.- La parte actora solicita la nulidad de la resolución impugnada o, subsidiariamente que se revoque, en cuanto establece una fecha de efectos retroactiva que no puede en ningún caso ser anterior a su fecha de promulgación de 8 septiembre 2011. La demanda considera que la resolución infringe la sentencia de la Sala de lo Militar del Tribunal Supremo y también denuncia que la resolución del compromiso de tropa es nula por no haberse incoado un previo expediente administrativo.

Su principal alegación es que se ha producido a su juicio una clara vulneración del principio de legalidad, puesto que la Ley de la Carrera Militar, 39/2007, de 19 de noviembre, dispone en su Disposición Derogatoria Única, apartado segundo, 'Quedan derogadas la Ley 11/1999, de 18 de mayo, de Régimen del Personal de las Fuerzas Armadas, excepto los , artículos 150 a 155 y 160 a 162 , la disposición final segunda y las disposiciones que se citan en el apartado siguiente, que continuarán en vigor, y la Ley 32/2002, de 5 de julio , que modifica la Ley 17/1999, de18 de mayo, al objeto de permitir el acceso de extranjeros a la condición de militar profesional de tropa y marinería'. De lo anterior se deprende que el citado artículo 148.3.j), invocado por la demandada en la resolución impugnada y en virtud del que se resuelve el compromiso del recurrente, se encuentra derogado desde la entrada en vigor, de la Ley de la Carrera Militar , la cual entró en vigor el 1 de enero de 2008, tal y como establece su Disposición Final Duodécima.

Además denuncia que la demandada ha vulnerado su obligación de incoar un expediente de resolución de compromiso y de otorgar al actor el preceptivo trámite de alegaciones en el mismo, lo cual implicaría la necesaria declaración de nulidad de lo actuado, al causarse manifiesta indefensión al actor, puesto que la Administración no ha tramitado expediente administrativo para resolver el compromiso. En este sentido, consta en el expediente que una vez recibido el testimonio de la sentencia recaída y la Resolución 562/11915/11, sin más trámite se le comunica a actor la resolución del compromiso. Por ello ni se procede a incoar expediente alguno, ni se cumple el trámite de alegaciones, ni se le permite aportar prueba alguna al recurrente para oponerse a la procedencia de la causa de la resolución. Entiende que se priva al recurrente del ejercicio de los derechos derivados del compromiso suscrito con las Fuerzas Armadas y la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Publicas y del Procedimiento Administrativo Común.

El Abogado del Estado se opone a la demanda y solicita la confirmación del acto administrativo impugnado.

TERCERO.- Debe tenerse presente que el acto combatido es la resolución de 8.09.11 del General Jefe del MAPER que decide la resolución del compromiso con las Fuerzas Armadas al amparo de lo previsto en el artículo 148.3.j de la Ley 17/1999 del Cabo MPTM Don Bartolomé , con fecha efectiva de la baja de 10.09.07.

En consecuencia, para valorar si es o no conforme a Derecho debe partirse de la normativa legal aplicada por la Administración, constituida por el artículo 148.3.j de la Ley 17/1999 , de la carrera militar:

Artículo 148. Finalización y resolución del compromiso

La relación de servicios profesionales con las Fuerzas Armadas de los militares de complemento y de los militares profesionales de tropa y marinería que mantienen una relación de servicios de carácter temporal cesa por la finalización del compromiso, salvo que se haya firmado uno nuevo, y por resolución del mismo.

El compromiso contraído por el militar de complemento o por el militar profesional de tropa y marinería que mantiene una relación de servicios de carácter temporal finalizará en la fecha de vencimiento de éste.

El compromiso contraído por el militar de complemento o por el militar profesional de tropa y marinería que mantiene una relación de servicios de carácter temporal se resolverá como consecuencia de:

Pérdida de la nacionalidad española.

Condena por delito doloso.

Insuficiencia de facultades profesionales.

Insuficiencia de condiciones psicofísicas.

Adquisición de la condición de militar de carrera y, en el caso de los militares profesionales de tropa y marinería, la de militar de complemento o el acceso a una relación de servicios de carácter permanente.

Ingreso en un centro de formación de la Guardia Civil.

Ingreso en Cuerpos o Escalas de funcionarios de cualquiera de las Administraciones públicas, o adquisición de la condición de personal laboral fijo de cualquier organismo público. A estos efectos, tendrán la misma consideración el nombramiento como funcionario en prácticas y la designación para realizar los períodos de prueba en los procesos selectivos de personal laboral.

Cuando se dé alguna de las circunstancias por las cuales un militar de carrera pasa, según el apartado 1 del artículo 140 de esta Ley, a la situación administrativa de servicios especiales.

Al cumplir treinta y ocho años el militar de complemento o treinta y cinco años el militar profesional de tropa y marinería.

La imposición de sanción disciplinaria extraordinaria por aplicación de la Ley Orgánica de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas (RCL 1998, 2813).

(.....)

Si por alguna causa imputable al interesado no se pudiera cumplir el compromiso contraído por el militar de complemento o por el militar profesional de tropa y marinería, se iniciará expediente de resolución en el que se determinará el resarcimiento al Estado al que hubiera lugar. Dicha indemnización, que estará en relación con los costes y duración de los estudios realizados, figurará en el compromiso, de acuerdo con lo que se determine reglamentariamente, y no será de aplicación en los casos en los que el motivo de la resolución sea debido a insuficiencia de condiciones psicofísicas.

El compromiso de los militares profesionales de tropa y marinería también se podrá resolver por aplicación del apartado 1 del artículo 49 de esta Ley.

Los militares de complemento y los militares profesionales de tropa y marinería que, en el momento de finalizar su relación de servicios con las Fuerzas Armadas, se encontrasen en situación de incapacidad temporal por accidente o enfermedad derivada del servicio, o en situación de embarazo, parto o posparto, no causarán baja en las Fuerzas Armadas y se prorrogará su compromiso hasta finalizar esas situaciones.

Por otra parte, el artículo 18 de la LO 8/ 1998 establecía como sanciones extraordinarias la de suspensión de empleo. Dice la LO 8/1998:

Artículo 18. Son sanciones disciplinarias extraordinarias:

La pérdida de puestos en el escalafón.

La pérdida definitiva de la aptitud aeronáutica.

La suspensión de empleo.

La separación del servicio.

El citado precepto de la Ley 39/1977 fue derogado por la Disposición derogatoria única de Ley 39/2007, de 19 de noviembre y, por ello, cuando se dictó la resolución impugnada, con la que se pretendía cumplir con la sentencia de la Sala Quinta del Tribunal Supremo, como se dice expresamente en su motivación, la disposición que se aplica ya estaba derogada.

CUARTO.- Debe recordarse que la norma que ha de aplicarse al militar sancionado es la del momento en que se le impuso la sanción (29 de julio de 2005),y por ello la aplicación de la Ley 39/1977 no es contraria a Derecho, porque es la norma que estaba vigente en aquel momento.

Lo que sí podría discutirse es si el régimen sancionador que se le ha aplicado, constituido por la citada Ley 39/1977 en conexión con el artículo 18 de la LO 8/ 1998 , fue sustituido más adelante por otro régimen sancionador que fuera más favorable para el sancionado, puesto que en tal podría valorarse la aplicación del artículo 128 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común :

'1. Serán de aplicación las disposiciones sancionadoras vigentes en el momento de producirse los hechos que constituyan infracción administrativa.

2. Las disposiciones sancionadoras producirán efecto retroactivo en cuanto favorezcan al presunto infractor'.

Sin embargo, tal régimen sancionador fue sustituido por el previsto en la Ley 8/2006, de 24 de abril, de Tropa y Marinería, que es la ley aplicable dada la condición del militar recurrente (y no la Ley invocada por la parte actora). Dicha Ley establece en su artículo 10.2.i) la misma previsión que el precepto derogado de la Ley 17/99 :

Artículo 10. Finalización y resolución del compromiso de larga duración.

1. El compromiso de larga duración finalizará cuando el militar profesional de tropa y marinería cumpla 45 años de edad.

2. Este compromiso se resolverá por alguna de las siguientes causas:

A petición expresa del interesado con un preaviso de 3 meses.

Por la adquisición de la condición de militar de carrera o de militar de complemento.

Por el ingreso en un centro de formación de la Guardia Civil o de la Policía Nacional.

Por el ingreso en cuerpos y escalas de funcionarios o adquisición de la condición de personal laboral fijo de las Administraciones públicas y Organismos públicos dependientes de ellas. A estos efectos, tendrán la misma consideración el nombramiento como funcionario en prácticas y la designación para realizar los periodos de prueba en los procesos selectivos de personal laboral.

Por el acceso a la condición de permanente.

Por la pérdida de la nacionalidad española.

Por insuficiencia de facultades profesionales.

Por insuficiencia de condiciones psicofísicas.

Por la imposición de sanción disciplinaria extraordinaria por aplicación de la Ley Orgánica de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas.

Por condena por delito doloso.

En definitiva, debe confirmarse la aplicación que se hizo de la Ley 17/99 que hizo la resolución combatida puesto que era la legislación vigente aplicable en el momento en que se le impuso la sanción y porque dicha normativa no fue sustituida posteriormente por otra más favorable en lo que concierne al asunto que nos ocupa.

QUINTO.-La siguiente alegación se refiere a cuestiones formales, puesto que la parte actora denuncia que la Administración ha vulnerado su obligación de incoar un expediente de resolución de compromiso y de otorgar al actor el preceptivo trámite de alegaciones en el mismo, lo cual implicaría la necesaria declaración de nulidad de lo actuado, al causarse manifiesta indefensión al actor, puesto que la Administración no ha tramitado expediente administrativo para resolver el compromiso.

Sin embargo, para valorar la alegación debe tenerse en cuenta la verdadera naturaleza del expediente disciplinario, que va encaminado a depurar y definir las eventuales responsabilidades disciplinarias en las que se haya podido incurrir e imponer, en su caso, una sanción que, si es, como aquí acontece, extraordinaria, lleva como consecuencia ' ope legis', conforme a los citados preceptos, a la resolución del compromiso de larga duración y a la pérdida de la condición de militar, sin que, a nuestro juicio, implique una vulneración del principio ' non bis in idem' ni requiera de la tramitación de un nuevo expediente, ya que la sanción es la respuesta disciplinaria a la comisión de una infracción de esa misma naturaleza, sanción que, cuando es extraordinaria, como cuando se condena por delito doloso, el Legislador, junto con otras, las ha erigido en causas de resolución del compromiso de larga duración con las FAS, sin que, a nuestro juicio y conociendo los pronunciamientos jurisdiccionales de la Sala Quinta del Tribunal Supremo a las que se alude en la demanda, los órganos jurisdiccionales puedan obviar la aplicación de un precepto legal tan claro y contundente (no admite interpretación de clase alguna), pues los Tribunales, por mandato del constituyente, estamos sometidos a la Ley.

Ha de recordarse al efecto, en razón de que su doctrina es plenamente trasplantable al supuesto de autos, que la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en la ya lejana Sentencia de 18 de mayo de 1998 , afirmó: ' Es reiterada la Jurisprudencia de la Sala (plasmada, entre otras, en sentencias de 9 de mayo de 1991 , 13 de marzo y 25 de octubre de 1995 , y 3 de marzo de 1997 ) en el sentido de que las resoluciones que acuerdan la pérdida de la condición funcionarial como consecuencia de la imposición de la pena de inhabilitación, por aplicación de lo dispuesto en el art. 37.1.d) de la Ley de funcionarios Civiles del Estado, no tienen carácter sancionador, sino que responden al ejercicio de facultades administrativas en materia de personal y que la previsión contenida en el citado precepto guarda perfecta coherencia con el requisito de aptitud para el acceso a la función pública exigido por el art. 30.1.e) de la misma Ley, de modo que la pena de inhabilitación actúa, respecto de la pérdida de la condición funcionarial, a modo de condición resolutoria que opera automáticamente tan pronto como se produce el hecho determinante previsto en la Ley, que es justamente la imposición de la sanción penal. Así pues, tratándose de una consecuencia automática de la imposición de una pena, la resolución que acuerda la pérdida de la condición funcionarial no requiere un previo procedimiento administrativo que incluya el trámite de audiencia, ya que la Administración se limita a constatar la existencia de tal sanción y aplicar la consecuencia jurídica querida por la Ley'.

También debe citarse la más reciente Sentencia de la Sección Séptima de la misma Sala Tercera de 10 de octubre de 2005 , con cita en la que acabamos de mencionar, afirma : 'La pérdida de la condición de militar acordada por la Orden del Ministro de Defensa que está en el origen de este proceso no es una sanción nueva que impone la Administración, sino la consecuencia de la condena que le impuso la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria y confirmó el Tribunal Supremo. Por eso, no era preciso seguir para adoptarla el procedimiento administrativo típico, ni la audiencia al interesado '.

Por ello el recurso contencioso-administrativo debe ser desestimado, anulando el acto impugnado y debe confirmarse el acto impugnado.

SEXTO.- No se aprecian motivos para hacer imposición de costas a la vista del art. 139.1 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción .

VISTOS,- Los preceptos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos DESESTIMARel recurso contencioso administrativo interpuesto por el Procurador de los Tribunales Don Javier Freixa Iruela en nombre y representación de Don Bartolomé , contra resolución de 15.12.11 del Teniente General Jefe del MAPER), promovido contra resolución de 8.09.11 del General Jefe del MAPER que decide la resolución del compromiso con las Fuerzas Armadas al amparo de lo previsto en el artículo 148.3.j de la Ley 17/1999 del Cabo MPTM Don Bartolomé , con fecha efectiva de la baja de 10.09.07, confirmando el acto impugnado por ser conforme a Derecho. Sin costas.

Notifíquese esta resolución conforme dispone el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , expresando que contra la misma no cabe recurso.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública, de lo que como Secretario certifico.