Sentencia Administrativo Nº 192/2015, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 351/2013 de 16 de Marzo de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN Nº 351/2013

SENTENCIA NUMERO 192/2015

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

Dª. MARTA ROSA LOPEZ VELASCO

MAGISTRADOS:

D. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO

Dª. MARGARITA DIAZ PEREZ

En la Villa de Bilbao, a dieciséis de marzo de dos mil quince.

La Seccion 3ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los/as Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación, contra la sentencia dictada el 1 de marzo de 2013 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de DONOSTIA / SAN SEBASTIAN en el recurso contencioso-administrativo número 382/2011 .

Son parte:

- APELANTE: DIRECTORA GENERAL DE OSAKIDETZA-SERVICIO VASCO DE SALUD, representado por el Procurador D. GERMAN ORS SIMON y dirigido por el Letrado D. RICARDO ENRIQUE NAVAJAS CARDENAL.

- APELADO: Dª. Marcelina , representado por la Procuradora Dª. YOLANDA CORTAJARENA MARTINEZ y dirigido por la Letrada Dª. NAROA PRIETO ARTECHE.

Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARGARITA DIAZ PEREZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por DIRECTORA GENERAL DE OSAKIDETZA- SERVICIO VASCO DE SALUD recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia .

SEGUNDO.- El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación .

TERCERO.- Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 10/3/2015, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

CUARTO.- Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO.- Mediante el presente recurso de apelación, D. Inmaculada Bengoetxea Ríos, procuradora de los Tribunales y de Osakidetza/Servicio Vasco de Salud, impugna la sentencia nº 69/2013, de fecha 1 de marzo de 2.013, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Donostia-San Sebastián , en el procedimiento abreviado nº 382/2011.

La sentencia recaída en la instancia estima parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Marcelina contra el Acuerdo del Consejo de Administración de Osakidetza/Servicio Vasco de Salud, de 8 de junio de 2.011, desestimatorio del recurso de alzada formulado frente a la Resolución 229/2011, de 16 de febrero del Director General de Osakidetza/Servicio Vasco de Salud, por la que se procede a la publicación de la relación definitiva de aspirantes seleccionados y la adjudicación de destinos por turno libre en la categoría de enfermera-o del grupo profesional de Diplomados Sanitarios con destino en las organizaciones de servicios sanitarios de Osakidetza Servicio Vasco de Salud, que declara no ajustada a derecho y anula, ordenando retrotraer el procedimiento selectivo en relación con la recurrente al momento inmediatamente anterior a la Resolución 229/2011, de 16 de febrero, a fin de que se otorgue por la Administración demandada el correspondiente plazo de subsanación de los defectos advertidos en la presentación de la documentación, quedando sin efecto las resoluciones posteriores al acto recurrido incompatibles con esta declaración, manteniéndose el resto del contenido de dichas resoluciones en lo no afectado por la sentencia; sin imposición de costas.

La razón de decidir que ampara el anterior pronunciamiento se consigna en el fundamento de derecho segundo de la sentencia apelada en estos términos:

'Para resolver la presente litis debe acudirse al expediente administrativo, particularmente al folio 69: documento de acreditación de requisitos y méritos OPE 2008 con sello de entrada en fecha 1 de julio de 2009 en el que aparece marcada por la hoy actora la casilla 'Ha mecanizado la documentación SI'. Sobre este extremo la Administración acompaña certificación que emite Dª. Benita , Subdirectora de Gestión, Organización y Desarrollo de Recursos Humanos de Osakidetza Servicio Vasco de Salud en la que se indica: '1º. Que conforme a la Resolución 940.2009, de 22 de junio, del Director de Recursos Humanos de Osakidetza-Servicio Vasco de Salud, por la que se aprueba la relación de aprobados, categoría Enfermería, los aspirantes del proceso en el plazo de 10 días hábiles (del 25.6.2009 al 06.07.2009) deben acreditar los requisitos y méritos conforme a lo establecido en dicha resolución. Asimismo, se indica que esta previsión fue complementada mediante las instrucciones que se adjuntan al presente certificado, sobre el procedimiento para acreditación de requisitos y méritos y que fueron objeto de difusión a todos los participantes del proceso, a través de su publicación en la página web de Osakidetza. 2°. Que en el plazo antes citado (del 25.06.2009 al 06.07.2009) D°. Marcelina únicamente aporta el documento de requisitos y méritos en el proceso selectivo de enfermería y no consta registrado su título académico en la aplicación del Curriculum Vitae, por lo que se procede a su exclusión del proceso por no acreditar la titulación exigida en el proceso selectivo. 3º- Que la información relativa a los títulos académicos de la demandante 'ATS anterior DUE y Diplomatura Universitaria Enfermería' se ha introducido en la aplicación del Curriculum Vitae de Osakidetza en una fecha posterior, concretamente el 31.3.2011 tal y como se desprende de la información que se adjunta sobre titulación académica del Curriculum Vitae de la demandante'.

Pues bien, ese certificado, sin embargo, no hace referencia al detalle no baladí de que la recurrente presentó la documentación de acreditación de requisitos y méritos OPE 2008 en plazo, el 1 de julio de 2009, marcando la casilla mecanización 'SI', que suponía exención de presentar dicha documentación en esa fase del proceso, con lo que no puede imputársele que no actuare conforme a lo indicado en la Resolución 940.2009; de modo que con ese documento trasladaba a Osakidetza la carga de requerir de subsanación una posible no mecanización, pues no es inexistente, sino que hay manifestación de la actora expresa así indicándolo. A ello no obsta que la Osakidetza acompañe 'pantallazo' en el que conste fecha de creación por el usuario de 31.3.2011, en tanto que conforme al artículo 71.1 de la Ley 30.1992 LRJPAC, procedía haber concedido plazo de subsanación, no habiéndose dado el mismo, sino excluyendo directamente a la recurrente. Razonamiento que se contiene también en la Sentencia acompañada por la recurrente dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo n° 2 de Vitoria cuya argumentación se comparte y se hace propia. A mayor abundamiento, tampoco hay contestación de Osakidetza a la alegación de la recurrente en vía administrativa(folio 71-79) de que ya había presentado antes esa titulación en múltiples ocasiones, artículo 35 F LRJPAC, teniendo reconocido el nivel III de carrera profesional.

Por todo lo expresado, procede estimar el recurso de la Sra. Marcelina considerando contrario a derecho el acto impugnado por infracción del artículo 71.1 LRJPAC, Ley 30.1992 , estimando el recurso contencioso administrativo parcialmente (¿)'.

SEGUNDO.- Interesa la defensa apelante de esta Sala el dictado de sentencia que revoque la de instancia, y en su consecuencia desestime la demanda rectora de la litis, en base a las siguientes alegaciones.

1ª La sentencia recurrida incurre en una infracción de normas sustantivas directamente aplicables al caso, así como en un error en la valoración de la prueba.

Tal infracción se considera presente por inaplicar en sus justos términos las Bases Generales del proceso selectivo OPE 2.008, en concreto, las Bases 10.5.2 y 10.5.3, de la Resolución 4235/2008, de 28 de noviembre.

Así, del tenor de las Bases Generales, resulta que en la fase posterior a la publicación de la relación de aprobados y que comprendía 10 días hábiles a contar desde el 25 de junio de 2.009 al 6 de julio de 2.009, se debía dar inicio por el aspirante a la acreditación de sus requisitos y méritos mediante la mecanización de los mismos, o mediante la interposición de una reclamación, en su caso, ante la no constancia en la aplicación informática de ciertos requisitos y méritos que el aspirante considerase que debían figurar ya en ella, y además en su expresa manifestación en esas fechas de no necesidad de modificación de sus datos.

Ninguna de estas posibilidades fue cumplida por Dª Marcelina por razones desconocidas, de tal punto que ha quedado probado, conforme se expresa en la sentencia, que la aplicación CV que daba soporte a la concreta aplicación de consultas personalizadas OPE 08, no se ha producido sino hasta una fecha muy posterior a la prevista en el proceso selectivo, con lo cual, en aplicación de los principios de legalidad y seguridad jurídica, no cabe sino concluir que no se inició la acreditación del requisito de titulación en plazo, y que, por tanto, la misma es extemporánea, lo que genera, en consecuencia, la exclusión del proceso selectivo de la actora.

Permitir que 'a posteriori' se subsane la inicial deficiencia, supondría, de hecho, un trato mucho más favorable para Dª. Marcelina respecto al general existente para todos los aspirantes del proceso selectivo, pues se contemplaría como válida una invocación de documentación fuera del plazo de 10 días previsto para toda la generalidad de los aspirantes.

Si esto es así, lo que ha ocurrido no ha sido sino una falta de diligencia en la acreditación de la titulación propia de la categoría, únicamente atribuible a la actora.

Además, en el documento obrante en el folio 69 del expediente, firmado por la propia demandante y presentado en el plazo dado, se expresa de manera taxativa y concluyente que no hay que modificar documentación alguna, manifestación de voluntad que confirma de modo evidente la falta de diligencia alegada y lo innecesario de una subsanación.

2ª La sentencia recurrida incurre en una infracción de la doctrina jurisprudencial existente sobre el artículo 71 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , y ello por cuanto el trámite de mejora solo debe considerarse oportuno cuando se realiza una aportación o actuación deficiente, que no es lo ocurrido en el presente caso y dice la sentencia, pues, en definitiva, en la misma se reconoce que se debía haber dictado el trámite en un supuesto que parece incardinarse dentro de una mera invocación de una actividad que se dice realizada, no sustentada con mayor elemento justificatorio/probatorio por la actora.

Es más, del tenor de lo contenido en el folio 69, lo máximo que podríamos llegar a considerar que aquí aconteció es que Dª. Marcelina estimó o, en términos de la aplicación jurisprudencial, adujo que ya estaba 'mecanizado' el título, aunque tal cosa no parece que fuese real.

TERCERO.- Dª Marcelina se ha opuesto al recurso, arguyendo, en síntesis.

1º Que dentro del plazo presentó el documento de acreditación de méritos (folio 69 del expediente administrativo), en cuyo apartado donde se pregunta si se ha mecanizado la documentación, respondió que sí, entendiendo que ya se había mecanizado en la aplicación de Curriculum Vitae por parte de Osakidetza toda la información que le constaba, es decir, titulación, servicios prestados en Osakidetza, formación impartida por Osakidetza, IT Txartela- etc. Por esta razón, Osakidetza debió haberle requerido para subsanar el defecto de presentación, pues sí desplegó una conducta tendente a cumplimentar la documentación requerida, con lo que no se da una falta absoluta de aportación de documentos exigidos, ni una presentación extemporánea de los mismos.

A mayor abundamiento, acompañó su título de Ayudante Técnico Sanitario tanto a la reclamación realizada el 30 de noviembre de 2.010 contra la relación provisional de aspirantes seleccionados y la adjudicación de destinos, como al recurso de alzada que presentó frente a la Resolución 229/2011 del Director General de Osakidetza por la cual se procedía a la publicación definitiva; y el 31 de marzo de 2.011 pudo mecanizar su titulación en la aplicación llamada Currículum Vitae, lo que no hizo antes porque Osakidetza no se lo posibilitó.

2º Que la doctrina jurisprudencial existente sobre el artículo 71 de la Ley 30/1992 ( STS de 8 de noviembre de 1.990 , de 16 de mayo de 1.983 y de 4 de febrero de 2.003 , entre otras) avala su posición.

CUARTO.- Esta Sala y Sección se ha pronunciado sobre motivos de apelación sustancialmente idénticos a los articulados en el presente recurso, en el enjuiciamiento de asuntos análogos, por todas, sentencia nº 472/2014, de 1 de septiembre de 2.014 (rec. de apelación nº 337/2012), sentencia nº 419/2014, de 9 de julio de 2.014 (rec. de apelación nº 600/2012), sentencia nº 396/2014, de 1 de julio de 2.014 (rec. de apelación nº 339/2012), sentencia nº 383/2014, de 19 de junio de 2.014 (recurso de apelación nº 336/2012 ), y sentencia nº 362/14, de 11 de junio (rec. de apelación nº 466/12); esta última, en su fundamento de derecho segundo, dice:

'La presente controversia se suscita, en esencia, en torno al alcance que debe reconocerse al art. 71.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común . En concreto, en su aplicación a un proceso selectivo en que la aspirante, una vez superada la fase de oposición, no cumplimentó debidamente el campo de la titulación exigida en la aplicación informática dispuesta por Osakidetza -Servicio Vasco de Salud, pues a pesar de indicar que sí había mecanizado la titulación, la misma no constaba registrada en la aplicación del curriculum vitae. Por tanto, aunque los motivos de apelación plantean cuestiones diversas, daremos una respuesta que aborde esas dimensiones desde la perspectiva de la infracción del citado precepto legal.

Al respecto, existe una consolidada doctrina jurisprudencial que, primero, establece la plena operatividad del trámite previsto en el art. 71.1 de la Ley 30/1992 en los procedimientos selectivos, habiéndose fijado doctrina legal a estos efectos en la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de febrero de 2003 (Recurso n.º 3437/2001 , Ponente D. Juan José González Rivas, Roj STS 679/2003). Segundo, dicha doctrina resulta aplicable tanto en supuestos de defectos en la acreditación de los méritos (por ejemplo, sentencia del Tribunal Supremo de 8 de enero de 2014, Recurso n.º 1903/2012 , Ponente D. Vicente Conde Martín de Hijas, Roj STS 35/2014) como en relación a requisitos de acceso a las pruebas selectivas (por ejemplo, sentencia del Tribunal Supremo de 4 de mayo de 2009, Recurso n.º 5279/2005 , Ponente D. Pablo María Lucas Murillo de la Cueva, Roj STS 3147/2009). Y, tercero, que el canon de enjuiciamiento en estos supuestos viene delimitado por el juego de los principios de racionalidad y proporcionalidad. Así, afirma el Alto Tribunal, entre otras, en sentencia de 14 de septiembre de 2004 (Recurso n.º 2400/1999 , Ponente D. Nicolás Antonio Maurandi, Roj STS 5668/2004) que: ' esos criterios de racionalidad y proporcionalidad, que antes se han apuntado, no permiten valorar como incumplimiento de las repetidas bases aquellos comportamientos de los aspirantes que no respondan a una resistencia a observarlas, sino a una razonable duda sobre su significado o alcance. Cuando esto último suceda lo procedente será permitir subsanar el error inicial en que se pueda haber ocurrido'.

Esta misma Sala y Sección ha hecho aplicación de la citada doctrina jurisprudencial en anteriores ocasiones, pudiendo citar, a título de ejemplo, las sentencias de 15 de noviembre de 2013 (Recurso n.º 1002/2010, Ponente Doña MARGARITA DIAZ PEREZ, Roj STSJ PV 4005/2013 ) y de 16 de abril de 2013 (Recurso n.º 773/2010, Ponente Doña MARGARITA DIAZ PEREZ, Roj STSJ PV 3505/2013 ).

Trasladando este mismo criterio jurisprudencial al caso de autos la conclusión que alcanzamos es que resulta plenamente conforme al mismo la argumentación empleada por la resolución apelada. En nuestra opinión, en el presente caso no se cumple la regla de la debida proporcionalidad entre una mecanización errónea, por omisión, del requisito de la titulación exigida para participar en el proceso selectivo, la falta de concesión del trámite de subsanación y el resultado final de la exclusión de la aspirante. Se trata de una omisión respecto de la que debió concederse a la aspirante el oportuno trámite del art. 71.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , pues la falta de dicha oportunidad sanatoria le ha provocado la exclusión de un proceso selectivo en el que, además, había superado la fase de oposición. Debe tenerse en cuenta, a estos efectos, que la titulación exigida era un requisito esencial para participar en el proceso selectivo (Base específica 2.a) del Anexo I de la Resolución 4268/2008, de 28 de noviembre, de la Directora General de Osakidetza .

Frente a esta conclusión no resulta suficientemente convincente ninguna de las razones alegadas por la parte apelante. Así, en primer lugar, la aplicación del trámite del art. 71 de la Ley 30/1992 no supone, por sí misma, infracción de las bases de la convocatoria. Como ha declarado el Tribunal Supremo, entre otras, en sentencia de 14 de septiembre de 2004 (Recurso n.º 2400/1999 , Ponente D. Nicolás Antonio Maurandi, Roj STS 5668/2004): 'La infracción denunciada no puede ser compartida, ya que el razonamiento que la Sala de instancia ha seguido no significa ignorar o desatender el carácter vinculante de las bases de la convocatoria. Lo que hace la sentencia recurrida es interpretar aquel requisito con un criterio de racionalidad (deducible de lo que dispone el artículo 9.3 de la Constitución ) y ponderar las singulares circunstancias del caso enjuiciado, para, en función de todo ello, permitir que el recurso administrativo sea una posibilidad de completar lo exigido en la convocatoria por apreciar razones que así lo aconsejaban'.En segundo lugar, con independencia de que no figurara la información relativa a la titulación en la forma que se describe por la parte apelante en su recurso, lo cierto es que por lo ya razonado se debió conceder el trámite de subsanación en todo caso, a fin de permitir a la aspirante, que ya había superado una fase del proceso selectivo, alegar y acreditar lo que conviniere a sus derechos e intereses legítimos en relación con la titulación exigida para participar en el proceso selectivo. No puede tomarse la aplicación informática litigiosa en un sentido absoluto, como pretende la parte apelante, sino en conexión con las características del supuesto de hecho analizado. Y, entre estas, destaca que se trataba de un requisito esencial titulación exigida- y que la aspirante ya había superado la fase de oposición, por lo que aplicar en este caso el rigorismo de la exégesis de las bases de la convocatoria que propone la parte apelante conduce irremediablemente a un resultado desproporcionado, pues no existe correlación entre la infracción procedimental incurrida y la exclusión de la recurrente del proceso selectivo, máxime cuando existe un trámite de subsanación a disposición de la entidad convocante que permite armonizar todos los intereses en conflicto. En tercer lugar, no existe infracción del art. 71.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre . Antes al contrario, la sentencia lo que aplica es el citado precepto legal en el sentido en que ha sido interpretado por la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, según lo que se ha argumentado en párrafos anteriores de este Fundamento de Derecho. Por último, no cabe reconocer tampoco vulneración alguna del principio de seguridad jurídica, ni del principio de igualdad de los participantes en el proceso selectivo. Respecto a lo primero, en su vertiente de sujeción a las bases de la convocatoria, sirva la cita jurisprudencial anteriormente expresada ( sentencia del Tribunal Supremo de 14 de septiembre de 2004 ). En cuanto al principio de igualdad, entendemos que en este supuesto no se identifica un término de comparación válido para denunciar su infracción. Pues la comparación no cabe efectuarla entre todos los aspirantes del proceso selectivo sino tan sólo respecto de aquellos que se han encontrado en idéntica situación que la recurrente, es decir, que han incurrido en un defecto formal en la acreditación de los méritos y requisitos. Desde esta perspectiva de análisis no se articula el motivo, por lo que el mismo debe ser desestimado. Trato desigual sólo habría existido si se hubiera reconocido el trámite de subsanación tan solo a parte de los aspirantes que se hubieran visto afectados por dicha situación'.

De conformidad con los razonamientos expuestos, plenamente extrapolables al caso en estudio, procede la desestimación de este recurso, y la consecuente confirmación de la sentencia apelada.

QUINTO.- En aplicación de lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional 29/1998, procede efectuar pronunciamiento condenatorio sobre la satisfacción por la parte apelante de las costas devengadas en esta segunda instancia.

En atención a lo expuesto, este Tribunal dicta el siguiente

Fallo

CON DESESTIMACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN Nº 351/2013, INTERPUESTO POR OSAKIDETZA -SERVICIO VASCO DE SALUD CONTRA LA SENTENCIA N.º 69/2013, DE 1 DE MARZO DE 2.013, DICTADA POR EL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO N.º 1 DE DONOSTIA-SAN SEBASTIÁN EN EL PROCEDIMIENTO ABREVIADO N .º 382/2011, DEBEMOS:

PRIMERO: CONFIRMAR, COMO CONFIRMAMOS, LA SENTENCIA APELADA.

SEGUNDO: EFECTUAMOS IMPOSICIÓN A LA PARTE APELANTE SOBRE LAS COSTAS PROCESALES DEVENGADAS EN ESTA SEGUNDA INSTANCIA.

Devuélvanse al Juzgado de procedencia los autos originales y el expediente administrativo para la ejecución de lo resuelto, junto con testimonio de esta sentencia.

Esta sentencia es firme y contra la misma no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.