Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 192/2022, Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 7, Rec 79/2021 de 31 de Marzo de 2022

Encabezamiento

A U D I E N C I A N A C I O N A L

Sala de lo Contencioso-Administrativo

SECCIÓN SÉPTIMA

Núm. de Recurso:0000079/2021

Tipo de Recurso:APELACION

Núm. Registro General :00349/2021

Apelante:ALTADIS S.A.

Apelado:COMISIONADO MERCADO TABACOS

Abogado Del Estado

Ponente IIma. Sra.:Dª. BEGOÑA FERNANDEZ DOZAGARAT

IImo. Sr. Presidente:

D. JOSÉ GUERRERO ZAPLANA

Ilmos. Sres. Magistrados:

Dª. BEGOÑA FERNANDEZ DOZAGARAT

D. JAVIER EUGENIO LÓPEZ CANDELA

D. LUIS HELMUTH MOYA MEYER

Dª. YOLANDA DE LA FUENTE GUERRERO

Madrid, a treinta y uno de marzo de dos mil veintidós.

Antecedentes

El Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo nº 5 dictó sentencia en fecha 7 julio 2021 desestimando el recurso contencioso administrativo nº 47/2020 formulado por la representación procesal de la entidad ALTADIS SAU. Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la entidad actora al que se opuso el Abogado del estado.

Fundamentos

PRIMERO: El Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo nº 5 en fecha 7 julio 2021 dictó sentencia en el PO nº 47/2020 instado por la entidad ALTADIS SAU que interpone recurso contencioso administrativo contra la resolución de 16 octubre 2020 de la Ministra de Hacienda, y en su delegación el Secretario General Técnico que desestima el recurso de alzada formulado contra la resolución de 21 julio 2020 del Presidente del Organismo Autónomo Comisionado para el Mercado de tabacos por la que se acuerda suspender las promociones de labores de tabaco de las marcas Ducado Rubio cigarrillos y picadura, Fortuna, Nobel y Horizon. La recurrente comunicó a la CMT su intención de realizar diversas campañas promocionales de las labores de tabaco que permitían al consumidor elegir entre diversos obsequios por la compra de un nº determinado de cajetillas. Y un día después el 21 julio 2020 y sin realizar actividad de ninguna clase, el Presidente de la CMT dicta la resolución controvertida por la que se acuerda 'suspender con carácter inmediato el desarrollo de las campañas promocionales' comunicadas por Altadis y 'dar traslado de dicho acuerdo y de las campañas promocionales al Ministerio de Sanidad, Consumo y Bienestar Social a los efectos oportunos'. Se alega la infracción del art, 149 1.16 CE, disposiciones concordantes de los estatutos de Autonomía y art. 22 Ley 28/2005 de Medidas Sanitarias. Que la resolución de 21 julio 2020 se ha dictado por órgano manifiestamente incompetente por razón de la materia o del territorio. Infracción del art. 6.Dos Ley 13/1998 de 4 mayo de ordenación del Mercado de Tabacos y normativa tributaria con ocasión del ejercicio de la potestad de veto contemplada en esa disposición en relación con una actividad que queda fuera de su posible ámbito de aplicación. Vulneración del art. 9.1.b LMST por la incorrecta interpretación y aplicación de los requisitos consistentes en que los productos entregados en la campaña de promoción no estén relacionados exclusivamente con productos del tabaco o con el hábito de fumar. Que el CMT no tiene atribuida la competencia para supervisar y ejercer un control preventivo de las promociones de tabaco pues la LMST en 2005 atribuyó ese control, inspección y sanción de actividades atentatorias contra la LSMT a las CCAA y excepcionalmente a los órganos sanitarios estatales que correspondan.

La sentencia señala que el acuerdo de 21 julio 2021 que acuerda suspender con carácter inmediato el desarrollo de las campañas promocionales de las labores de tabaco citadas y que en esas campañas entregan como regalo promoción al entre otros productos, un rizla cardque puede suponer el incumplimiento de la normativa sanitaria (ley 28/2005) y de la ley del mercado de tabacos (ley 13/1998) y RD 1199/1999. Conforme al art. 9 Ley 28/2005 queda prohibido cualquier tipo de patrocinio de los productos del tabaco, así como toda clase de publicidad, y promoción de los citados productos en todos los medios y soportes, incluidas las máquinas expendedoras y los servicios para la sociedad de la información. Las tarjetas rizla cardson tarjetas mentoladas de la marca Rizla, marca a través de la cual se comercializan productos relacionados con el producto de tabaco o con el hábito de fumar y la finalidad es introducir la tarjeta en la cajetilla para aromatizar por lo que es un producto relacionado exclusivamente con el tabaco o el hábito de fumar.

La resolución del CMT es confirmada en el recurso de alzada de 16 octubre 2020 y al examinar el art. 6 de la ley 13/98 se aprecia que cuando hace referencia a campañas se está refiriendo a campañas promocionales, otorgando la ley competencia al CMT. El art. 2 Ley 28/2005 define que debe entenderse por publicidad, patrocinio y promoción. La promoción y la publicidad están permitidas dentro de las excepciones previstas en la norma, siendo la supervisión del CMT. Y el acto dictado está dentro de las facultades atribuidas dando cuenta al Ministerio de Sanidad.

Que el procedimiento es el de la ley 13/1998. Las tarjetas Rizla son un producto estrechamente relacionado con el tabaco o con el hábito de fumar, la marca Rizla se corresponde con papel de fumar, lo que debe relacionarse con la descripción que de la tarjeta hace el fabricante. En cuanto a la competencia la sentencia hace expresa mención a la Exposición de Motivos de la Ley 13/1998 y el art. 5 de dicha ley que establece las funciones del Mercado de Tabacos. El art. 6 de dicha y hace referencia a las campañas promocionales y planes de publicidad exigiendo que sean comunicados al CMT quien en el plazo de 7 días siguientes a su comunicación podrá....suspender su desarrollo. Por ello, la CMT controla el carácter previo a las campañas de publicidad. Por su parte la ley 28/2005 de medidas sanitarias frente al tabaquismo señala en el art. 2 lo que debe entenderse que es publicidad, patrocinio y promoción. El art. 9 contempla las limitaciones a la publicidad promoción y patrocinio de los productos del tabaco. El art. 22 establece que la Administración General del estado ejerce las funciones de inspección y control y dice que las competencias sancionadoras de los órganos a que se refiere este artículo se entienden sin perjuicio de las que corresponden al CMT de acuerdo con la Ley 13/1998. El RD 1199/1999 art. 10 se refiere a la red de expendedurías y que actividades publicitarias y promocionales pueden desarrollar. El art. 11 especifica: Actividades promocionales.

Uno. Se permitirá, en el interior de las expendedurías, previa comunicación al Comisionado para el Mercado de Tabacos, a tenor de lo establecido en el artículo 6 de la Ley 13/1998 , y en el artículo 9.1.b) de la Ley 28/2005 de medidas sanitarias frente al tabaquismo y reguladora de la venta, el suministro, el consumo y la publicidad de los productos del tabaco, la actividad promocional de productos del tabaco, siempre que no sea retribuida y que no suponga la distribución gratuita de tabaco o de bienes y servicios exclusivamente relacionados con productos del tabaco o con el hábito de fumar o que lleven aparejados nombres, marcas, símbolos o cualesquiera otros signos distintivos que sean utilizados para los productos del tabaco. En todo caso, el valor o precio de los bienes o servicios citados no podrá ser superior al cinco por ciento del precio de los productos del tabaco que se pretenda promocionar.

Y se alude al RD 2668/1998 que aprueba el Estatuto del Organismo Autónomo para el Mercado de tabacos que el art. 4 recoge que entre ogtras funciones, tiene que comprobar el contenido y presupuestos de las actividades promocionales y publicitarias, vigilar la efectiva aplicación de los criterios sanitarios sobre publicidad, consumo y calidad del tabaco, en colaboración con las demás administraciones públicas. Y la sentencia desestima el recurso contencioso administrativo.

Contra esta sentencia se interpone recurso de apelación por ALTADIS SA.

SEGUNDO: La parte apelante dice que la sentencia ha infringido el art. 149.1.16 CE y art. 22 LSMT pues la CMT no tiene capacidad para dictar la resolución impugnada. La sentencia ha infringido el art. 6 Dos LOMT. Errónea interpretación de dicho precepto. Se infringe la tutela judicial efectiva sin indefensión en su vertiente de obtener una resolución congruente, motivada y fundada en derecho, se ha dejado incontestada una alegación sustancial referida a que las tarjetas Rizla que constituían el objeto de la promoción prohibida no podían exclusivamente relacionarse con los productos de tabaco o hábito de fumar por lo que no se cumplía el requisito del art. 9.1.b LMST. Y esta alegación ha sido incontestada. Y suplica que se estime el recurso de apelación formulado contra la sentencia de fecha 7 julio 2021 y la Sala estime cualquiera de las alegaciones del recurso de apelación, se revoque la sentencia de 7 julio 2021 dictada en primera instancia y se resuelva el fondo del asunto anulando la resolución del Presidente del CMT de 21 julio 2020.

El Abogado del Estado en su escrito de contestación al recurso de apelación se opuso a su estimación y solicitó la condena en costas de la parte apelante.

TERCERO: La sentencia de instancia aborda las cuestiones suscitadas, dejando constancia que lo que se recurre es en esencia no solo la falta de competencia del CMT sino la resolución de su Presidente de 21 julio 2020 que acuerda suspender con carácter inmediato el desarrollo de las campañas promocionales' comunicadas por Altadis y 'dar traslado de dicho acuerdo y de las campañas promocionales al Ministerio de Sanidad, Consumo y Bienestar Social a los efectos oportunos'. La cuestión nace cuando la actora comunica el 20 julio al CMT su intención de realizar diversas campañas promocionales de las labores de tabaco que se mencionan de manera que se permita al consumidor elegir entre diversos obsequios por la compra de un nº determinado de cajetillas encontrándose entre esos obsequios las tarjetasrizla.El CMT en fecha 21 julio sin instrucción alguna dicta la resolución que se impugna.

En cuanto a la falta de competencia la sentencia impugnada evidencia la improcedencia de esta alegación y como dice el Abogado del estado es una construcción del recurrente que carece de fundamento. Se dice por el recurrente que el CMT no tiene atribuida competencia para supervisar y ejercer un control preventivo de las promociones de tabaco y en el año 2005 se atribuyó esas competencias a las CCAA. Pero las Comunidades Autónomas han legislado sobre el control sanitario de la publicidad, promoción, suministro, venta y consumo de productos del tabaco, y prevenciones sobre el consumo de tabaco, pero en modo alguno han legislado en la materia que nos ocupa que esta prevista en el artículo 6.Dos Ley 13/1998 que a continuación se menciona y que atribuye la competencia al CMT.

El art. 6 Dos Ley 13 /1998 de 4 mayo establece en la redacción aplicable al caso que nos ocupa que: Dos. Las campañas y planes de publicidad de labores de tabaco se comunicarán antes de su inicio al Organismo autónomo Comisionado para el Mercado de Tabacos, quien, en el plazo de siete días siguientes a la comunicación, podrá, si considera fundadamente que no se ajustan a los principios generales establecidos en las leyes, suspender su desarrollo, dando traslado de las actuaciones al órgano competente en materia sanitaria o, en su caso, al órgano administrativo o jurisdiccional que proceda'.

El art. 5 dispone: Tres. Sin perjuicio de las competencias que por esta Ley se reserva el Estado y que correspondan a órganos de la Administración General, el Comisionado para el Mercado de Tabacos ejercerá las de carácter regulador y de vigilancia para salvaguardar la aplicación de los criterios de neutralidad y las condiciones de libre competencia efectiva en el mercado de tabacos en todo el territorio nacional.

En todo caso, las funciones del Comisionado no interferirán en los ámbitos competenciales que, en materia tributaria, aduanera, de represión del contrabando, sanitaria, agraria o de supervisión de la publicidad, correspondan a otros órganos o Departamentos de las Administraciones públicas.

Cuatro. En particular el Organismo autónomo Comisionado para el Mercado de Tabacos desarrollará las siguientes funciones en los términos que reglamentariamente se determinen:

c) Vigilar la calidad de los productos ofertados, de los utilizados en su elaboración y de los aditivos o sustancias incorporados, sin perjuicio del respeto al secreto de la producción industrial. Igualmente, corresponderá al Comisionado la comprobación del contenido y presupuestos de las actividades promocionales y publicitarias.

g) Vigilar la efectiva aplicación de los criterios sanitarios sobre publicidad, consumo y calidad del tabaco, en colaboración con las demás Administraciones públicas competentes salvo en lo que sea competencia exclusiva de tales Administraciones.

Es suficiente la lectura de los preceptos señalados para evidenciar la competencia del CMT que niega la parte recurrente y que cumpliendo con los dispuesto en el art. 6.2 citado anteriormente comunicó al Organismo Autónomo CMT la campaña y planes de publicidad que pretendía, lo que implica el reconocimiento de la competencia del CMT para conocer de lo que se pretendía.

CUARTO: La Ley 28/2005, de 26 de diciembre, de medidas sanitarias frente al tabaquismo y reguladora de la venta, el suministro, el consumo y la publicidad de los productos del tabaco viene a contener medidas que inciden sobre el consumo y la venta, con el aumento de los espacios sin humo, la limitación de la disponibilidad y accesibilidad a los productos del tabaco, especialmente a los más jóvenes y la garantía de que el derecho de la población no fumadora a respirar aire no contaminado por el humo del tabaco prevalece sobre el de las personas fumadoras. Como establece la Exposición de Motivos: Resulta oportuno y necesario introducir nuevas medidas en la venta y consumo de tabaco para subsanar las limitaciones y deficiencias de la legislación existente que el paso del tiempo, la progresiva evidencia científica, la mayor sensibilización y concienciación social y la proliferación y diversificación de las estrategias de venta y promoción de los productos del tabaco han puesto de manifiesto.

Por otro lado, las medidas relativas a la publicidad y la promoción de los productos del tabaco, ya sea directa o indirecta, y el patrocinio de diferentes actividades, tienen una probada influencia sobre las conductas personales y los hábitos sociales, por lo que se convierten en un claro elemento de inducción y favorecimiento de su consumo, especialmente en el ámbito infantil y juvenil; por ello se hace necesario incidir limitativamente en todas las clases y medios de publicidad, ya sean impresos, radiofónicos, televisivos, electrónicos o cinematográficos.

En definitiva, se trata de una ley para la prevención del tabaquismo, y define en su art. 2 que se entiende por:

b) Publicidad: toda forma de comunicación, recomendación o acción comercial cuyo objetivo o efecto directo o indirecto sea la promoción de un producto del tabaco o el uso del tabaco, incluida la publicidad que, sin mencionar directamente un producto del tabaco, intente eludir la prohibición de la publicidad utilizando nombres, marcas, símbolos u otros elementos distintivos de productos del tabaco.

c) Patrocinio: cualquier tipo de contribución, pública o privada, a un acontecimiento, una actividad o un individuo cuyo objetivo o efecto directo o indirecto sea la promoción de un producto del tabaco o el uso del tabaco.

d) Promoción: todo estímulo de la demanda de productos del tabaco, como anuncios, publicidad y actos especiales, entre otros, destinados a atraer la atención y suscitar el interés de los consumidores.

En estas definiciones tiene especial enmarcación el desarrollo de las campañas promocionales de las labores de tabaco citadas y que en esas campañas se entregue como regalo de promoción, entre otros productos, un rizla card, o tarjetas de sabores. La sentencia contestando a esta cuestión, a pesar de lo que se diga en el recurso de apelación, determina claramente que con arreglo al art. 9 Ley 13/1998 de 4 mayo queda prohibido el patrocinio de los productos del tabaco, así como toda clase de publicidad y promoción de los citados productos en todos los medios y soportes, incluidas las máquinas ..... Y en este caso estamos ante las tarjetas de sabores se trata de productos exclusivamente relacionados con productos del tabaco. Son tarjetas que se insertan en los cigarrillos para darles sabor, por lo que se trata de productos íntimamente relacionados con el tabaco, con el consumo del tabaco, sin que tengan otro uso conocido y distinto de aquel para el que se comercializa y publicita. No hay omisión alguna, no existen alegaciones incontestadas, y estamos ante un recurso de apelación desestimable por las razones expuestas claramente en la sentencia recurrida.

Por lo expuesto, procede desestimar el recurso de apelación y conforme al art. 139 LJCA se imponen las costas a la parte apelante en cuantía de 2000€.

Fallo

DESESTIMAMOSla apelación nº 79/21 interpuesta contra la sentencia de fecha 7 de julio de 2021 dictada por el Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo nº 5 en el PO 47/20220.

Con expresa imposición de costas a la parte actora con el límite de 2.000 euros

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2. de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta.

Así por esta sentencia, lo acordamos mandamos y firmamos.