Sentencia Administrativo Nº 1924/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 7, Rec 1886/2003 de 11 de Julio de 2008

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.7

MADRID

SENTENCIA: 01924/2008

RECURSO Nº 1.886/03

PONENTE SRA. Amaya Martínez Alvarez

SENTENCIA Nº

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SÉPTIMA

Ilma. Sra. Presidenta:

Dª Mª del Camino Vázquez Castellanos

Ilmos. Sres Magistrados:

Dª Mercedes Moradas Blanco

Dª Mª Jesús Muriel Alonso

D. José Luis Aulet Barros

D. Santiago de Andres Fuentes

Dª Carmen Alvarez Theurer

Dª Amaya Martínez Alvarez

En la Villa de Madrid, a once de julio de dos mil ocho.

VISTO el recurso contencioso-administrativo nº 1.886/03 seguido ante la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, promovido por D. Germán en su propio nombre y representación contra resolución de la Dirección General de la Policía de fecha 8 de julio de 2.003 por la que se da respuesta a la solicitud formulada por el interesado con fecha 3 de junio de 2.003, en orden a que le fueran abonadas las retribuciones propias de la categoría de Psicólogo titulado en el Servicio Sanitario de la División de Personal de la D.G.P. desde junio de 1.998. Habiendo sido parte la Administración demandada representada y defendida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso, se reclamó el expediente a la Administración y, siguiendo los trámites legales, se emplazó a la parte demandante para la formalización de la demanda, lo que verificó mediante escrito que obra en autos, en el que expuso los hechos y fundamentos de Derecho que estimó de aplicación, y terminó suplicando que se dictara sentencia por la que, revocando la resolución de la Administración, reconozca el derecho del recurrente a percibir las retribuciones correspondientes al puesto de trabajo efectivamente desempeñado de Psicólogo Titulado en el Servicio Sanitario de la División de Personal de la Dirección General de la Policía, con efectos desde junio de 1.998, con el resto de pronunciamientos necesarios para la eficacia de la Sentencia que en su día se dicte.

SEGUNDO.- El Abogado del Estado en representación de la Administración demandada, contestó a la demanda, oponiéndose a la misma conforme a los fundamentos que alegó, solicitando la inadmisibilidad del recurso y en su defecto, la desestimación y consiguiente confirmación de la resolución recurrida.

TERCERO.- Concluso el procedimiento, se señaló para la votación y fallo del recurso la audiencia del día 9 del mes de julio en que ha tenido lugar.

Habiendo sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Amaya Martínez Alvarez quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso contencioso-administrativo nº 1.886/03 promovido por D. Germán en su propio nombre y representación, la resolución de la Dirección General de la Policía de fecha 8 de julio de 2.003 por la que se da respuesta a la solicitud formulada por el interesado con fecha 3 de junio de 2.003, en orden a que le fueran abonadas las retribuciones propias de la categoría de Psicólogo titulado en el Servicio Sanitario de la División de Personal de la D.G.P. desde junio de 1.998.

El recurrente formula en apoyo de su pretensión de nulidad, y en esencia, las siguientes alegaciones: que es funcionario del C.N.P. con la categoría de Policía, adscrito a la División de Personal (Servicio Sanitario) de la Dirección General de la Policía , donde viene ejerciendo las funciones de Psicólogo titulado en el Centro de Reconocimiento Médico-Psicotécnico de Conductores, tanto cuando estaba en activo como a partir de su pase a segunda actividad el 26 de noviembre de 2.001; que accedió a dicho puesto en virtud de la Resolución del concurso de méritos 151 publicada en la Orden General del Cuerpo de 17 de octubre de 1.988, cumpliendo los requisitos que se exigían en dicho Concurso para cubrir el puesto referido de tener la Licenciatura en Psicología, estar colegiado y estar dado de alta en la Jefatura Provincial de Tráfico, y que se exigen igualmente en la Orden del Ministerio del Interior de 13 de mayo de 1.986, cuyo artículo 1 se remite a la Orden de Presidencia del Gobierno de 22 de septiembre de 1.982 , así como en el Real Decreto 2272/85 de 4 de diciembre por el que se regulan los Centros de Reconocimiento de conductores de vehículos. Considera - alegando que tiene total autonomía para ejercer sus funciones y que es el único Psicólogo Colegiado de la D.G.P. reconocido por la D.G.T., que ha de hacer la evaluación psicológica de los funcionarios el C.N.P. para obtener o renovar el permiso de conducir o para la licencia de armas - que tiene derecho a que se reconozca que su plaza es propia de personal Facultativo, concretamente de Psicólogo con los consiguientes derechos económicos derivados de tal reconocimiento, invocando, como fundamento jurídico de su pretensión lo previsto en la Ley Orgánica 2/1.986 de 13 de marzo, que establece la existencia de Técnicos y Facultativos en el Cuerpo Nacional de Policía ; la Orden de 11 de julio de 1.989 en la que se dan formas sobre acceso a esas plazas, la Orden de 13 de mayo de 1.986 del Ministerio del Interior que desarrolla el Real Decreto 2272/85 de 4 de diciembre anteriormente citado, así como la Orden de Presidencia del Gobierno de 22 de septiembre de 1.982 , también citada y cuyo artículo 2.2 .a) exige que entre los facultativos debe existir un psicólogo colegiado, y el artículo 3 que los dictámenes sean firmados por los facultativos intervinientes. Pone de manifiesto que, con fecha 25 de septiembre de 1.999 esta misma Sección dictó Sentencia estimando el recurso nº 1873/96 interpuesto frente a la resolución por la que se le había denegado el derecho a las diferencias retributivas con la categoría de Psicólogo, por lo que se le abonaron las retribuciones correspondientes al periodo comprendido entre el 17 de marzo de 1.990 y el mes de marzo de 1.995; que tras solicitar, como incidente de ejecución de esa Sentencia, que se le siguieran abonando las diferencias retributivas, la Sección dictó Auto por el que declaró correctamente ejecutada la Sentencia y en particular en lo referido al periodo liquidado; que, como quiera que ha continuado realizando las mismas funciones de Psicólogo titulado en la D.G.P., dirigió nueva petición el 3 de junio de 2.003, solicitando a la D.G.P. el abono de las diferencias retributivas desde junio de 1.998, a lo que la D.G.P. contestó remitiéndose a lo que acordara la Sala, cuando ya la Sala había declarado ejecutada la Sentencia antes referida, lo que pone en evidencia la mala fe de la Administración. Alega además que también en la situación de Segunda Actividad con destino, tiene derecho a percibir las retribuciones del puesto de trabajo que desempeñe, como dispone el artículo 10 de la Ley 26/1994 , concluyendo con la súplica indicada.

El Abogado del Estado por su parte, opone la inadmisibilidad del recurso por considerar que se interpone frente un acto que es reproducción de otra resolución anterior, firme y consentida, por la que se le había desestimado idéntica pretensión, y en su defecto, interesa la desestimación del recurso argumentando que, al encontrarse en segunda actividad el funcionario recurrente, las circunstancias fácticas habían cambiado, y que le correspondía probar al actor que en el periodo de tiempo por el que solicita las diferencias retributivas, ha estado desempeñando funciones superiores.

SEGUNDO.- Previo al análisis de la cuestión de fondo que se somete a la consideración de la Sección es preciso el estudio de la causa de inadmisibilidad opuesta por la Abogacía de Estado toda vez que, una eventual estimación de la misma imposibilitaría conocer de lo en definitiva pretendido. Sostiene la dirección letrada de la Administración demandada que el presente recurso ha de inadmitirse al amparo de lo dispuesto en el apartado c) del artículo 69 en relación con el 28 de la Ley Jurisdiccional Contencioso-Administrativa de 13 de Julio de 1.998 , que establece como causa de inadmisibilidad el que el recurso contencioso- administrativo recaiga sobre un acto que sea reproducción de otro anterior firme y consentido.

Así las cosas, es preciso significar en este momento, que en materia de inadmisibilidad, "hay que tener en cuenta, (Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de Mayo de 1.985 ), los criterios informantes del sistema - artículo 24 de la Constitución y Exposición de Motivos de la Ley de la Jurisdicción - criterios de flexibilidad y apertura para lograr una completa garantía jurisdiccional por parte de todos los litigantes", de tal manera que las causas de inadmisibilidad han de interpretarse con carácter restrictivo sin que puedan ser aplicados criterios hermenéuticos analógicos siendo preciso, en el caso de que emerja la más mínima duda sobre la concurrencia o no de las que se aleguen, decantar la solución en favor de un pronunciamiento de fondo en aplicación del principio "pro actione" y del Derecho Fundamental que a los ciudadanos otorga nuestra Carta Magna a obtener una tutela judicial efectiva.

Desde esta perspectiva, la Sección considera que la causa de inadmisibilidad referida, ha de ser desestimada, porque, aunque efectivamente el actor había formulado una primera reclamación a la D.G.P. con fecha 16 de septiembre de 2.002, que fue contestada por resolución de fecha 28 de octubre de 2.002, es lo cierto que esta resolución se remitía a lo que acordara esta Sección en el incidente de ejecución de la Sentencia recaída en el recurso 1.873/96 , pero sin pronunciarse sobre la procedencia del abono de las retribuciones, además de que no contenía pie de recurso alguno, por lo que no puede considerarse una resolución en forma que agotara la vía administrativa, al carecer de los requisitos mínimos exigidos en el articulo 58 y 59 de la Ley 30/92 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, como la notificación o el pie de recurso, ya que efectivamente no figura en el mismo, como debería, la indicación de recursos y el órgano y tiempo hábiles para presentar recurso contra el contenido de la resolución. Por tanto, ha de considerarse como una simple nota informativa para el interesado, pero no como una resolución denegatoria en forma de la petición que había sido interesada, lo que lleva a rechazar la causa de inadmisibilidad opuesta, pasando a analizar la cuestión de fondo planteada por el actor.

TERCERO.- A estos efectos, conviene recordar que las plazas de Facultativos y Técnicos en el Cuerpo Nacional de Policía fueron creadas por la Ley 2/86 de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, que en su artículo 17 establece que existirán en dicho Cuerpo las plazas de Facultativos y Técnicos con títulos de los grupos A y B, que sean necesarias para la cobertura y apoyo de la función policial, que se cubrirán entre funcionarios de acuerdo con el sistema que reglamentariamente se determine. Esta regulación se llevó a cabo en el Reglamento de ingreso, formación, promoción y perfeccionamiento de funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía , aprobado por Real Decreto 1.593/88 de 16 de diciembre, en sus artículos 21 y 23 y en la Orden complementaria de fecha 10 de julio de 1.989 y en la de desarrollo de 24 de octubre de 1.989, a cuyo tenor, las plazas de Facultativos y Técnicos se proveerán por concurso de méritos entre funcionarios de carrera de las Administraciones Públicas que se encuentren en posesión de los títulos de los grupos A o B, respectivamente. En el articulo 7 apartado 5 del Real Decreto 1.484/87 de 4 de diciembre se establecen las funciones que corresponden al personal Facultativo y Técnico, para el que se prevé la asignación de funciones de apoyo o de dirección o ejecución de actividades instrumentales especializadas, añadiendo el punto 6 del mismo artículo que los funcionarios de las distintas Escalas del Cuerpo Nacional de Policía podrán ser adscritos temporalmente a funciones facultativas o técnicas, siempre que estuviesen en posesión del titulo requerido para desempeñarlas, con derecho a percibir las retribuciones complementarias que por el ejercicio de las referidas funciones se señalen.

CUARTO.- Sobre la base de la normativa expuesta ha de abordarse la cuestión objeto de debate, que consiste en determinar si el recurrente tiene derecho a que le sean abonadas las retribuciones correspondientes al puesto de Facultativo del C.N.P. que reclama, con los consiguientes derechos económicos, lo que ha de ser objeto de prueba, debiendo acreditarse que el recurrente, Policía de la Escala Básica, viene desempeñando, como afirma, las funciones de Psicólogo titulado en el Centro de Reconocimiento Médico-Psicotécnico de Conductores.

A estos efectos, el actor solicitó mediante escrito presentado el día 14 de marzo de 2.007, que se certificara por la D.G.P. que el Sr. Germán realizaba los informes psicotécnicos para la expedición de armas y para la expedición o renovación del carnet de conducir en el Servicio Sanitario de la División de Personal de la D.G.P. desde el año 1.988 y si ha continuado desempeñando las mismas funciones desde que pasó a la situación de segunda actividad con destino, además de otras pruebas, pruebas que, con excepción de la reproducción de la practicada en el recurso nº 1873/96, fueron en principio inadmitidas, pero a continuación, mediante Providencia de fecha 5 de julio de 2.007, fueron admitidas como diligencia para mejor proveer.

Pues bien, la D.G.P. se ha limitado a aportar la certificación emitida con fecha 28 de enero de 1.999, aportada en la prueba practicada en el recurso 1873/96, de la que resulta que el recurrente permanece desde el 27 de octubre de 1.988 adscrito al Centro de Reconocimientos Médico-Psicotécnicos de la Dirección General de la Policía, en el que realiza las funciones de Psicólogo, firmando los informes psicológicos de los certificados psicotécnicos, tanto para la expedición de las licencias de armas, como firmando dichos certificados y licencias en calidad de Director suplente del mismo. En virtud de su específica titulación de licenciado en Psicología tiene y ha tenido facultad propia para emitir los informes psicológicos, al ser el facultativo especialista en dicha materia. Para expedir los certificados psicotécnicos es preciso ser licenciado en Psicología, estando el actor licenciado desde el 17-9-1.987, además de estar dado de alta como colegiado con el nº NUM000 en el Colegio Oficial de Psicólogos, y está dado de alta en la Jefatura Provincial de Tráfico, lo que cumple el actor desde enero de 1.989.

Así, habiendo solicitado el actor las diferencias retributivas correspondientes por el desempeño de la función de Psicólogo desde junio de 1.998, teniendo en cuenta que la certificación remitida data del año 1.999, y que la D.G.P. no ha dado contestación sobre el desempeño de las mismas funciones en el periodo posterior, conforme se había solicitado, resulta evidente que estamos ante una contestación poco incompleta y oscura frente a la claridad de lo que se había preguntado. Y las consecuencias negativas de esta ambigüedad u oscuridad es a la Administración demanda a quien deben perjudicar, máxime ante la claridad de la prueba admitida que si no se quiso contestar adecuadamente debemos interpretar fue porque, en efecto, lo afirmado por el recurrente se correspondía con la realidad.

Esto nos lleva a concluir que efectivamente, como afirma el recurrente, este estuvo desempeñando desde 1.989 y aún después de pasar a la situación de Segunda Actividad, en la que ocupaba destino, funciones coincidentes con las propias de la categoría de Facultativo del C.N.P. en la especialidad de Psicólogo.

Este reconocimiento conlleva entender que el recurrente ha venido desempeñando las funciones propias de la categoría de personal facultativo y técnico - y en concreto las de Psicólogo- a las que se hace referencia, entre otros preceptos, en el artículo 6, el apartado 5 del articulo 7 y Disposición Transitoria del Real Decreto 1.484/87 de 4 de diciembre , y en consecuencia, el reconocimiento de su derecho a percibir las retribuciones correspondientes propias de esa categoría.

La conclusión referida no queda desvirtuado por lo afirmado en la resolución objeto de recurso, que niega la existencia del puesto de Psicólogo Titulado en la División de Personal de la D.G.P., porque, a la vista del Catálogo de puestos de trabajo, es lo cierto que existen 25 puestos de Personal Facultativo reservados a Facultativos, del Grupo A, sin especificar, por lo que perfectamente uno de esos puestos podía ser el de Psicólogo. Y tampoco es de recibo la afirmación de que por el hecho de haber pasado a segunda actividad, ya no desempeñe el Sr. Germán las funciones que desempeñaba antes de dicho pase, porque según el artículo 10 de la Ley 26/1994 quienes al pasar a Segunda Actividad ocupen un puesto de trabajo, tienen derecho a percibir las retribuciones del mismo, además de que ni en la prueba remitida, ni en la resolución objeto de recurso, se niega en ningún momento el desempeño de esas funciones, reconociendo sin embargo que sigue adscrito a la División de Personal, todo lo cual conduce al éxito de la pretensión formulada.

Añadir por último que el reconocimiento del derecho a la percepción de las retribuciones referidas, ha de estar limitado en virtud del instituto de la prescripción, y conforme solicita el recurrente, a los cinco años anteriores a la petición formulada en vía administrativa, que lo fue con fecha 3 de junio de 2.003, debiendo añadir a la cantidad resultante los intereses legales calculados conforme a lo previsto en el artículo 45 de la Ley General Presupuestaria .

QUINTO.- Dadas las circunstancias examinadas y las conclusiones a que se ha llegado, no aprecia este Tribunal la concurrencia de los requisitos necesarios para la imposición de las costas a ninguna de las partes, a tenor de lo preceptuado en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción .

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general aplicación

Por la potestad que nos confiere la Constitución

Fallo

Que estimando el recurso contencioso-administrativo nº 1.886/04 promovido por D. Germán en su propio nombre y representación, contra la resolución reflejada en el Fundamento de Derecho Primero, debemos declarar y declaramos que la citada resolución es contraria a derecho, por lo que debe ser anulada, y reconocemos del derecho del recurrente a que se le sea reconocido que desempeña el puesto de Psicólogo titulado en la División de Personal desde junio de 1.998, con abono de las diferencias retributivas correspondientes. Sin costas.

Notifíquese esta Sentencia a las partes en legal forma, haciendo la indicación de contra la misma no cabe interponer Recurso de Casación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86.2º.a) de la Ley 29/1.998, de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, puesto en relación con la Disposición Transitoria Tercera del propio Cuerpo Legal.

Y para que esta Sentencia se lleve a puro y debido efecto, una vez alcanzada la firmeza de la misma remítase testimonio, junto con el expediente administrativo, al órgano que dictó la resolución impugnada, que deberá acusar recibo dentro del término de diez días conforme previene la Ley, y déjese constancia de lo resuelto en el procedimiento.

Así por esta Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Amaya Martínez Alvarez, Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo que, como Secretaria de la misma, doy fe