Sentencia Administrativo Nº 1925/2013, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 240/2011 de 22 de Julio de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 1925/2013

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO MÁLAGA

Sección 1ª

RECURSO Nº: 240/2.011

ILUSTRISIMOS SEÑORES

PRESIDENTE

D. MANUEL LÓPEZ AGULLO

MAGISTRADOS

Dª. TERESA GOMEZ PASTOR

Dª. ASUNCIÓN VALLECILLO MORENO

En la Ciudad de Málaga, a veintidós de julio de dos mil trece.-

Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, constituida para el examen de este caso, ha pronunciado en nombre de S.M. el REY, la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo número 240/2.011, interpuesto por DON Marcos , funcionario actuando en su propio nombre y representación y asistido por la Abogada Sra. Altozano Pintado contra la SOCIEDAD ESTATAL DE CORREOS Y TELÉGRAFOS S.A., representada y asistida por el Abogado del Estado.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª ASUNCIÓN VALLECILLO MORENO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Que DON Marcos , interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución del Director Territorial de Zona de la División de Correos de la SOCIEDAD ESTATAL DE CORREOS Y TELÉGRAFOS S.A. de fecha 26 de octubre de 2.010 por la que deniega la petición del recurrente de disfrute de días de permiso por cumplimiento de trienios en los términos establecidos en el artículo 48.2 de la ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público .

SEGUNDO.- Que admitido a trámite el recurso y recibido el expediente administrativo se dio traslado a la parte actora para deducir demanda, lo que efectúo en tiempo y forma mediante escrito, que en lo sustancial se da aquí por reproducido y en el que suplicaba se dictase sentencia por la que estimando el recurso se anulase el acto administrativo impugnado y se declarara haber lugar al reconocimiento de su pretensión. Dado traslado a la representación de la Administración demandada para contestar la demanda lo efectúo mediante escrito en el que tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que considero de aplicación solicitaba se dictara sentencia por la que se desestimara el recurso por ser ajustado a derecho el acto impugnado, y una vez acordado que no procedía abrir periodo probatorio, ni trámite de vista o conclusiones, quedaron conclusos los autos para sentencia y pendientes de señalamiento para votación y fallo, que ha tenido lugar en el día fijado al efecto.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte recurrente solicita en su demanda la anulación de la resolución impugnada y que se reconozca su derecho al percibo de los seis días de libre disposición reclamados, basando dicha pretensión en la aplicación de lo dispuesto en el artículo 48.2 de la ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público que establece días de libre disposición en función de los años de servicio trabajados que se sumarán a los días que cada normativa específica regule para sus particulares funcionarios, entendiendo que tiene ese derecho, reconocido al resto de los funcionarios de la Administración General del Estado, por cuanto las normas que regulan al personal funcionario de correos, es decir, el RD 370/2004, tiene un rango inferior a la Ley, y en negociación colectiva y en normas de inferior rango se pueden establecer condiciones laborales más ventajosas a estos empleados de correos, pero si no se hace así, es de aplicación la citada Ley 7/2007 y además, la normativa que los regula específicamente, artículo 58 de la Ley 14/2000 , contempla la normativa general de los funcionarios de carácter supletorio y, por tanto, le es de aplicación dicha normativa general en lo que no está regulado en sus normas específicas, como son los días adicionales de permiso por asuntos propios.

El fundamento de la denegación esgrimido por la Administración demandada esencialmente era que, en aplicación del artículo 5 de la Ley 7/2007 , al actor le eran de aplicación sus normas específicas y, concretamente, lo es, en el aspecto reclamado, el Acuerdo General para la Calidad, la Excelencia Empresarial y la Regulación de los Recursos Humanos en Correos, ante la liberalización completa del mercado postal, de 19 de Junio de 2006 en su Anexo IV ' Tiempo de Trabajo' apartado Vacaciones, permisos y licencias-permisos retribuidos, punto m) que establece expresamente seis días de disfrute en cada año natural.

SEGUNDO.- Concretado en estos términos el debate planteado por las partes, para su resolución hay que destacar que esta Sala en su Sentencia de fecha 17 de junio de 2.013 dictada en el recurso contencioso-administrativo nº 170/10 tuvo ocasión de pronunciarse en asunto idéntico al que ahora se examina, y que estimó el recurso con argumentos que por tanto deben extenderse a este otro asunto, y así como entonces se concluyó: 'Es preciso examinar la normativa aplicable. La Ley 7/2007 , Estatuto Básico del Empleado Público, recoge en su artículo 5 ,párrafo 1 que: 'El personal funcionario de la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos se regirá por sus normas específicas y supletoriamente por lo dispuesto en este Estatuto.'

Además el artículo 48.2 de la citada Ley establece: '2. Además de los días de libre disposición establecidos por cada Administración Pública, los funcionarios tendrán derecho al disfrute de dos días adicionales al cumplir el sexto trienio, incrementándose en un día adicional por cada trienio cumplido a partir del octavo.'

La Ley 14/2000, de Medidas Urgentes, Administrativas y de orden social, en su artículo. 58, se refiere a la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, y en su apartado siete dispone: ' 1. Los funcionarios que presten servicios en situación de activo en la entidad pública empresarial Correos y Telégrafos en el momento de la inscripción de la escritura de constitución de la «Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, Sociedad Anónima», pasarán a prestar servicios para dicha sociedad sin solución de continuidad, en la misma situación, conservando su condición de funcionarios de la Administración del Estado en sus Cuerpos y Escalas, antigüedad, retribuciones que tuvieran consolidadas, y con pleno respeto a sus derechos adquiridos con arreglo a lo previsto en este artículo. El resto de los funcionarios de los Cuerpos y Escalas de Correos y Telecomunicaciones permanecerán en la situación administrativa que tuvieran reconocida.'.

Por su parte dispone el apartado 3. Los empleados de la «Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, Sociedad Anónima», que conserven la condición de funcionarios se regirán por lo dispuesto en el presente artículo y en lo no previsto por el mismo, por las normas de rango de ley que regulan el régimen general de los funcionarios públicos. El Gobierno dictará la normativa específica que, desarrolle este régimen jurídico, atendiendo a la especial singularidad de los empleados de la «Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, Sociedad Anónima», y en particular, desarrollando el régimen general de retribuciones complementarias y definiendo el régimen de ordenación y asignación de puestos de trabajo. Hasta tanto no se complete dicha normativa se aplicará el Real Decreto 1638/1995, de 6 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento del Personal al Servicio del Organismo autónomo Correos y Telégrafos, en lo que no se oponga al presente artículo.

El apartado 8 establece que: Ocho. 1. Corresponde al Ministro de Fomento, a propuesta de la «Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, Sociedad Anónima», en relación con el personal de Correos y Telégrafos que conserve la condición de funcionario, el ejercicio de la competencia para resolver sobre la separación del servicio de los funcionarios, de acuerdo con lo previsto en el artículo 37.1.c) del texto articulado de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado , aprobado por Decreto 315/1964, de 7 de febrero. 2. Todas las restantes facultades, derechos y obligaciones, respecto del personal que conserve la condición de funcionario y que, con arreglo a este artículo, presten servicios para la «Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, Sociedad Anónima», corresponderán exclusivamente a esta sociedad, que ejercerá dichas facultades a través de los órganos que se determinen. Específicamente, corresponde a los órganos competentes de la sociedad estatal el ejercicio de las funciones relativas a organización, sistema de puestos, condiciones de trabajo y las previstas en la normativa reguladora de régimen disciplinario con la sola excepción establecida en el apartado anterior.

La normativa específica es, además, el Real Decreto 370/2004, de 5 de marzo en cuyo artículo 2 , que regula el ' Régimen jurídico del personal funcionario de la Sociedad Estatal' se dispone que : '1. El régimen jurídico de los empleados de la Sociedad Estatal que ostenten la condición de funcionarios será el dispuesto en el artículo 58 de la Ley 14/2000, de 29 de diciembre, de Medidas Fiscales , Administrativas y del Orden Social, en las normas de rango de Ley que regulan la función pública, en este estatuto y en aquellas otras normas de rango reglamentario que expresamente se señalan en este estatuto.

Supletoriamente, en la medida que no contradigan las normas y principios derivados del bloque normativo citado en el párrafo anterior, el régimen jurídico de los funcionarios al servicio de la Sociedad Estatal se regirá por las disposiciones de rango reglamentario reguladoras del régimen de los funcionarios al servicio de la Administración General del Estado'.

Además su artículo 60 establece que las condiciones de trabajo de su personal serán objeto de negociación colectiva, ámbito dentro del cual, en materia de vacaciones y permisos, se ha pactado un régimen propio (Acuerdo General para la Calidad, la Excelencia Empresarial y la Regulación de los Recursos Humanos en Correos, ante la liberalización completa del Mercado Postal) y Convenios, estando en vigor el Segundo Convenio Colectivo de la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos 2005-2008, los cuales no pueden ser contrario a la normativa legal referida ..

TERCERO.- Partiendo de esta base normativa, el criterio de la resolución impugnada, es el de que existe normativa específica y se remite al Acuerdo General para la calidad, excelencia empresarial y la regulación de los recursos humanos en Correos, como normativa en ejercicio de la habilitación de la Ley 14/2000, artículo. 58 . Este Acuerdo que fue suscrito por la Sociedad, y por los Sindicatos representativos reconoce el derecho a seis días de cada año natural, en concepto de permiso retribuido, a los funcionarios de la Sociedad Estatal entre otras cuestiones.

Esta Sala consideraba que esta normativa específica era prioritaria en su aplicación, y así se expresó en sentencia de 2 de mayo de 2008 ( Rec. 931/2007) y 10/2008 de 21 de Enero de 2008, y que los Acuerdos de Correos establecían particularidades para los funcionarios de la Sociedad, que los diferencian de los funcionarios públicos sometidos íntegramente a la Ley 7/2007 .

Ahora bien, el TS en esta materia se ha pronunciado en Sentencia de 30 de diciembre de 2009 por la que declara no haber lugar al recurso en interés de ley, interpuesto contra sentencia del TSJ del País Vasco en el que se impugna resolución que deniega petición de permiso realizada al amparo del artículo. 48.2 de la ley 7/2007. En esta Sentencia , con cita de una anterior de 28 de marzo de 2007, en el mismo sentido, es decir, entendiendo que la condición de funcionario exige la aplicación de la normativa general aplicable al funcionario público con carácter preferente a lo establecido en el Acuerdo existente entre la Sociedad y los Sindicatos. En su Fundamento de Derecho Tercero el Tribunal Supremo establece :

'Ese error no es aquí de apreciar. Al contrario, es correcta esa aplicación preferente de la regulación legal funcionarial que la sentencia aquí atacada declara para los empleados funcionarios de la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos Sociedad Anónima.

Así resulta de lo establecido en ese artículo 58 de la Ley 14/2000 que antes se mencionó. Este precepto legal, en cuanto al régimen de dichos empleados funcionariales, declara primero la aplicación de lo dispuesto en ese mismo artículo y, en lo no previsto por el mismo, las normas de rango de Ley que regulan el régimen general de los funcionarios públicos; y la llamada que se hace al Real Decreto 1638/1995 lo es en su carácter de normativa de desarrollo de ese régimen jurídico principal, por lo que es acertado el valor supletorio que la sentencia recurrida atribuye a dicha regulación reglamentaria. Debe asumirse igualmente lo que razona el Ministerio Fiscal: que el artículo 84 del RD 1638/1995 , donde aparece prevista la negociación con las organizaciones sindicales, no establece nada sobre el tiempo de vacaciones anuales porque a lo que se refiere es a otras materias.

Finalmente, ha de afirmarse también que, en cuanto al significado que haya de darse a la nueva redacción del artículo 68 de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado de 1964 , la claridad de sus términos literales, que no establece salvedad alguna para esa referencia general a 'todos los funcionarios' con la que comienza el texto, debe prevalecer frente a la interpretación reduccionista preconizada por el Abogado del Estado'.,

TERCERO.- Así mismo, esta Sala en sentencias todas ellas de fecha 24 de junio de 2.013 (recursos nº 171/10 , 1531/10 y 1533/10, entre otras, asume el criterio de la Sala de Sevilla adoptado en sentencia de 10 de noviembre de 2011 dictada en el recurso 1051/2010 y reiterado en sentencias de 30 diciembre 2011 y 16 marzo 2012 , entre otras muchas, que estimando igualmente recurso contencioso-administrativo idéntico al presente y por análogos argumentos expresa para fundamentar un cambio de criterio lo siguiente: Se fundamenta la pretensión en el apartado 2 del precepto y si bien es cierto que esta Sala y Sección desestimó pretensiones anteriores de conformidad con la Ley 7/2007, que en su artículo 5 establece la exclusión de los funcionarios de correos y telégrafos, ya que dispone que el personal funcionario de la Sociedad Estatal de Correos y Telégrafos se regirá por su normas específicas y supletoriamente por lo dispuesto en este estatuto. No es menos cierto que el Estatuto Básico del Empleado Público, como su propia exposición de motivos recoge, establece los principios generales aplicables al conjunto de las relaciones de empleo público, lo que es común al conjunto de los funcionarios de todas las Administraciones Públicas, a las que reconoce, sin embargo, sus singularidades y autonomía organizativa; y el artículo 48 es fiel reflejo de ello. En su apartado primero, reconoce la facultad de las Administraciones Públicas para regular sobre los permisos de sus funcionarios, haciendo una relación de permisos no exhaustiva, a la que acudir a falta de regulación específica; con lo cual el Estatuto se aplicaría sólo supletoriamente. Sin embargo el apartado segundo el artículo 48, se debe considerar como norma básica común para todo el conjunto de funcionarios, estableciendo días de libre disposición en función de los años de servicio para todos los funcionarios, que se sumarán a los días que cada normativa específica regule para sus particulares funcionarios. La sentencia del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2009 , aunque se pronuncia sobre una petición sobre el derecho de vacaciones, que no es objeto del presente recurso, de su contenido se desprende la aplicación del precepto referido como norma básica. Lo anterior supone cambiar el criterio mantenido por esta Sala y Sección en sentencias pasadas y proceder a la estimación de la pretensión objeto de la demanda que debe limitarse a la concesión de los dos días adicionales solicitados en vía administrativa...'

Por su parte, la Sala de Granada, en todos sus pronunciamientos ha estimado los recursos, como puede verse en sentencia núm. 1556/2011 de 27 junio .

Igualmente así lo entendieron los Tribunales Superiores de Justicia de Madrid, sentencias de esa Sala de 22 de julio del 2010 , o de 15 de junio del 2010 ,; o de Murcia ( Sentencias de 26 de julio de 2010, recurso 542/2007 , o de 16 de julio de 2010, dictada en recurso 562/2007 , que cambiando el criterio hasta entonces seguido pasaron a estimar los recursos tras la reseñada sentencia del Tribunal Supremo.

CUARTO.- Sentado lo anteriormente expuesto en las sentencias citadas se puede concluir que el artículo 48 de la Ley 7/2.007, de 12 de abril , se encarga de regular los permisos de los funcionarios públicos. En su apartado 1 atribuye a cada Administración Pública la posibilidad de determinación de los supuestos de concesión de permisos a los funcionarios públicos, así como sus requisitos, efectos y duración, señalando la duración de los permisos para el supuesto de que la legislación aplicable no la contemple. Para asuntos particulares se prevén seis días, aunque la duración de este permiso puede ser distinto si existe legislación propia referida a una Administración determinada. El hecho de que la Administración demandada tenga regulado este permiso de una manera determinada permite no aplicar el apartado 1 del artículo 48 del EBEP , ya que el mismo se aplica, como indica expresamente, en defecto de legislación aplicable. Ahora bien, el mismo artículo 48 en su párrafo segundo dispone: 'Además de los días de libre disposición establecidos por cada Administración Pública, los funcionarios tendrán derecho al disfrute de dos días adicionales al cumplir el sexto trienio, incrementándose en un día adicional por cada trienio cumplido a partir del octavo'. La dicción del apartado 'además', no permite otra interpretación distinta al derecho reclamado por la parte recurrente, ya que sin perjuicio del régimen propio y del número de días de este permiso previsto por la Sociedad Estatal demandada para su personal, es necesario añadir los días de libre disposición contemplados en el apartado 2 del artículo 48. No hay que olvidar que es un plus en el derecho reconocido legalmente, razón por la cual no puede ser interpretado de forma restrictiva como lo hace la Administración demandada. Sin que lo dispuesto en el Real Decreto 370/2004, de 5 de marzo , antes trascrito afecte a lo expuesto pues esta normativa permite la negociación del régimen de permisos y licencias, pero a los que se refiere el apartado 1 del artículo 48 de la ley 7/2.007 , y tal previsión no elimina el derecho contemplado en el apartado 2 de dicho precepto, ya que el mismo aplicable al mismo personal, recoge este derecho a los días adicionales que lo será 'además de los días de libre disposición establecidos por cada Administración Pública'.

A esta última interpretación gramatical expuesta en el fundamento anterior que nos lleva a concluir que el artículo 48.2 del EBEP es norma aplicable directamente aún con legislación específica dictada que no recoja tal extremo, hay que añadir una interpretación contextual y en relación al resto del disposiciones de la norma y así se puede observar que la estructura del artículo 48 parece indicar que la voluntad del legislador al añadir un segundo párrafo era la de reconocer estos días adicionales con independencia de las normas de desarrollo que pudieran dictarse en los diferentes sectores, pues no se explica entonces como esta mención no se incorporó al apartado k) del primero de los párrafos cuando este apartado se refería específicamente a los días adicionales de libre disposición. Y aún existe otro argumento interpretativo más en relación a los antecedentes legislativos de la norma, ya que del proceso de su aprobación se deduce con toda claridad lo anterior, pues originariamente esta mención se incluía en el apartado k) del primero de los párrafos y no en un segundo, entonces inexistente. Conforme puede apreciarse en el Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados, Comisión de Administraciones Públicas, de 14 de diciembre de 2.006, número 728, la actual redacción del artículo 48 es fruto de una enmienda presentada por el Grupo Parlamentario de Convergencia i Unió, en la que se expresaba el interés de que la letra k) del artículo 48.1 diga 'Por asuntos particulares seis días' y que la adición que incorporó la mencionada formación política 'Asimismo, además de los días de libre disposición establecidos por cada Administración Pública, los funcionarios tendrán derecho al disfrute de dos días adicionales al cumplir el sexto trienio, incrementándose en un día adicional por cada trienio cumplido a partir del octavo' figure en un apartado dos del artículo para que sea aplicable siempre.

A la vista de todos los razonamientos expuestos ninguno más se hace preciso en el presente caso para estimar, en este caso e igualmente que los anteriores mencionados, la pretensión actora y en consecuencia el recurso contencioso-administrativo, declarando el derecho del recurrente a disfrutar los días de permiso adicionales por trienios cumplidos en la forma prevista por el artículo 48.2 del Estatuto Básico del Empleado Público.

QUINTO.- No se aprecian méritos suficientes de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , para considerar procedente un pronunciamiento especial sobre las costas de esta instancia.

Vistos los preceptos citados, los invocados por las partes y demás de pertinente aplicación al caso de autos,

Fallo

Estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por DON Marcos , contra la resolución del Director Territorial de Zona de la División de Correos de la SOCIEDAD ESTATAL DE CORREOS Y TELÉGRAFOS S.A. descrita en el antecedente de hecho primero de esta resolución, anulándola por resultar contraria a derecho y declarando el derecho del recurrente a disfrutar de los 6 días de permiso adicionales solicitados en atención a los trienios que ostenta cumplidos en la forma prevista por el artículo 48.2 del Estatuto Básico del Empleado Público y sin que proceda hacer pronunciamiento alguno en cuanto a las costas.

Notifíquese la presente sentencia a las partes.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. La anterior sentencia ha sido leída y publicada por los Magistrados que la suscriben estando celebrando audiencia pública de lo que yo la Secretaría. Doy fe.