Sentencia Administrativo Nº 193/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 1435/2008 de 30 de Enero de 2009

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 00193/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE

MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

SENTENCIA 193

APELACIÓN NÚM.: 1435-2008

Ilmos. Sres.:

Presidente

D. José Alberto Gallego Laguna

Magistrados

D. J. Ignacio Zarzalejos Burguillo

Dña. Maria Rosario Ornosa Fernández

Dña. María Antonia de la Peña Elías

D. Santos Gandarillas Martos

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En la Villa de Madrid a 30 de Enero de 2009

Visto por la Sala del margen el recurso de apelación núm. 1435-2008 interpuesta por el Abogado del Estado en nombre y representación de la Agencia Tributaria contra AUTO del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 19 de Madrid de fecha 26-6-2008 , (entrada en domicilio 5/2008) , siendo apelado ESABE- TRANSPORTES BLINDADOS, S.A..

Antecedentes

PRIMERO: Por el Abogado del Estado se presentó recurso de apelación contra el auto del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 19 de Madrid de fecha 26-6-2008 en el procedimiento de entrada en domicilio 5-2008 , y una vez visto en este Tribunal tanto el recurso como los autos remitidos por el Juzgado, se registró, se formó el oportuno rollo, señalándose para votación y fallo , la audiencia del día 20.1.2009 en que tuvo lugar, quedando el recurso concluso para Sentencia.

Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DÑA. María Antonia de la Peña Elías

Fundamentos

PRIMERO El Abogado del Estado actuando en representación de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria presentó ante el Juzgado número 19 de lo Contencioso Administrativo de Madrid, al que correspondió por reparto, escrito instando la preceptiva autorización del art 8.5 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa para la entrada en el domicilio social y base operativa de la entidad Esabe Transportes Blindados, S.A., situados respectivamente en la calle Campezo número 3 y en la calle Cronos número 8 de Madrid, con objeto de entrar en dichos domicilios y acceder y obtener copia y volcado de la documentación contable y extracontable y de los registros informáticos donde se reflejen los movimientos de efectivo y tesorería que permitan obtener la información a que se refiere el requerimientos formulado al amparo del artículo 93 de la Ley General Tributaria , dentro de las funciones de la Inspección de los Tributos que reconoce el artículo 141.c) de la misma Ley , relativa a la relación de transportes y entregas de billetes de 500 euros entre el 1 de enero de 2003 y el 31 de diciembre de 2006 recibidos y enviados por cada uno de sus depósitos, con expresión de la fecha, la identidad del cliente por cuya cuenta se realiza el transporte o entrega y el destino del transporte o entrega: sucursal del Banco de España, sucursal de entidad de crédito privada, compañía distinta de una entidad de crédito, extranjero, otros; así como el saldo inicial y final de billetes en las fechas de referencia, fijando expresamente los límites de la autorización de la entrada para que esta se practicase en tres días consecutivos desde la fecha de la autorización por parte de la autoridad judicial, de forma simultánea en los dos locales y por dos equipos de funcionarios integrados dos funcionarios del Cuerpo Superior de Inspectores de Hacienda, dos funcionarios del Cuerpo Técnico de Hacienda, dos funcionarios del Cuerpo de Agentes de la Hacienda Pública y cuatro funcionarios adscritos a la Unidad Central de Auditoria Informática de la Oficina Nacional de Investigación del Fraude.

El Abogado del Estado hizo una exposición pormenorizada en su escrito de los hechos que a su juicio justificaban la adopción de la medida cautelar de cuya ejecución forzosa se trataba y la autorización de entrada en los locales sin previa audiencia de los interesados con cita de la doctrina del Tribunal Constitucional que consideraba aplicable y con aportación de la documentación oportuna obrante en autos.

SEGUNDO El titular del Juzgado, el día 26 de junio de 2008 dictó auto, en el que, después de hacer una exposición genérica de la doctrina constitucional, denegó la entrada porque, a su juicio, no existía acto de la Administración, cuya ejecución impusiera la necesidad de entrar en el domicilio de la entidad, según exige el artículo 8.6 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y a él no podían equipararse los requerimientos realizados porque solo se solicita una información que puede no facilitarse, pero esa negativa no supone un acto cuya ejecución permita la autorización de entrada y además la entidad requerida tampoco se había negado a facilitar esa información y ni siquiera sí se entendiera que una actitud renuente comporta la negativa a facilitar la información falta el acto administrativo de ejecución.

TERCERO El Abogado del Estado, que consideraba que era procedente la autorización de entrada por reunir todas las garantías legales y constitucionales, en tiempo y forma interpuso recurso de apelación contra la resolución anterior aduciendo que sí existía acto administrativo para cuya ejecución resulta necesaria la entrada solicitada: los tres requerimientos de información sobre la relación de transporte y entrega de billetes de alta denominación con identificación de los clientes entre el 1 de enero de 2003 y el 31 de diciembre de 2006, acordados dentro del Proyecto de Investigación de la Oficina Nacional de Investigación del Fraude 1/2007 de 30 de enero de 2007 denominado "Utilización de efectivo de alta denominación", al amparo de los artículos que se citaban en los requerimientos y con cumplimiento de los requisitos legales y los exigidos por el Tribunal Constitucional para garantizar la protección del derecho a la inviolabilidad del domicilio del que gozan también las personas jurídicas, en cuanto a la competencia para dictar el acto administrativo y sobre la necesidad y la proporcionalidad de la solicitud de entrada.

Aludía después el defensor de la Administración al resto de las entidades dedicadas al transporte de fondos que habían cumplimentado idénticos requerimientos de información, afirmaba que de los hechos acreditados se deducía una reiterada negativa al cumplimentado de los requerimientos y solo se había dado una respuesta evasiva a uno de ellos y además invocaba el riesgo de destrucción, ocultación, alteración o traslado de la documentación si hubiera mediado una previa solicitud de acceso a los locales formulada a la entidad.

CUARTO El presente recurso de apelación tiene por objeto el auto de 26 junio de 2008 dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 9 de los de Madrid , que denegó la autorización de entrada en los dos locales, sedes del domicilio social y base operativa de la sociedad a la que se refiere el acto administrativo de cuya ejecución forzosa se trata, en uso de la facultad prevista por el art 8.5 de la Ley de la Jurisdicción .

Este precepto, del que es su precedente inmediato el derogado artículo 87.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , atribuye la correspondiente facultad de autorización al juez del orden jurisdiccional contencioso administrativo y literalmente establece que "conocerán los Juzgados de las autorizaciones para la entrada en domicilios y restantes lugares cuyo acceso requiera el consentimiento de su titular, siempre que ello proceda para la ejecución forzosa de actos de la Administración Pública". En el ámbito tributario el artículo 113 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria , bajo la rúbrica "Autorización judicial para la entrada en el domicilio de los obligados tributarios" dispone que " cuando en los procedimientos de aplicación de los tributos sea necesario entrar en el domicilio constitucionalmente protegido de un obligado tributario o efectuar registros en el mismo, la Administración tributaria deberá obtener el consentimiento de aquél o la oportuna autorización judicial."

Como expresa el Tribunal Constitucional "esa autorización, vista desde la perspectiva de quien ha de usarla o ese mandamiento para quien ha de sufrir la intromisión, consiste en un acto de comprobación donde se ponderan las circunstancias concurrentes y los intereses en conflicto, público y privado, para decidir en definitiva si merece el sacrificio de éste, con la limitación consiguiente del derecho fundamental."

El fundamento de la necesidad de la autorización judicial para efectuar la entrada en el supuesto que contemplan estas normas se encuentra en la protección dispensada al derecho fundamental de la inviolabilidad del domicilio que consagra el art 18 de la Constitución, a cuyo tenor ninguna entrada o registro podrá hacerse en domicilio sin el consentimiento del titular o resolución judicial, salvo flagrante delito.

El Tribunal Constitucional ha elaborado una consolidada doctrina sobre los requisitos que deben reunir las autorizaciones judiciales de entradas en aquellos lugares que constituyen el domicilio social o donde ejercen su actividad las sociedades en los que sea necesario el consentimiento de su titular para la ejecución de actos administrativos, porque la protección se extiende también al domicilio de las personas jurídicas, aunque con menor intensidad.

En este sentido, el Alto Tribunal en su sentencia número 69/1999, de 26 de abril dice que "En lo que respecta a la titularidad del derecho que el art. 18.2 C.E . reconoce, necesariamente hemos de partir de la STC 137/1985 , ampliamente citada tanto en la demanda de amparo como en las alegaciones del Ministerio Fiscal. Decisión en la que hemos declarado que la Constitución, «al establecer el derecho a la inviolabilidad del domicilio, no lo circunscribe a las personas físicas, siendo pues extensivo o predicable igualmente de las personas jurídicas» (en el mismo sentido, SSTC 144/1987 y 64/1988 ). Si bien esta afirmación de principio se ha hecho no sin matizaciones relevantes, entre ellas la consideración de la «naturaleza y especialidad de fines» de dichas personas (STC 137/1985, fundamento jurídico 5 .).

Por tanto, cabe entender que el núcleo esencial del domicilio constitucionalmente protegido es el domicilio en cuanto morada de las personas físicas y reducto último de su intimidad personal y familiar. Si bien existen otros ámbitos que gozan de una intensidad menor de protección, como ocurre en el caso de las personas jurídicas, precisamente por faltar esa estrecha vinculación con un ámbito de intimidad en su sentido originario; esto es, el referido a la vida personal y familiar, solo predicable de las personas físicas. De suerte que, en atención a la naturaleza y la especificidad de los fines de los entes aquí considerados, ha de entenderse que en este ámbito la protección constitucional del domicilio de las personas jurídicas y, en lo que aquí importa, de las sociedades mercantiles, solo se extiende a los espacios físicos que son indispensables para que puedan desarrollar su actividad sin intromisiones ajenas, por constituir el centro de dirección de la sociedad o de un establecimiento dependiente de la misma o servir a la custodia de los documentos u otros soportes de la vida diaria de la sociedad o de su establecimiento que quedan reservados al conocimiento de terceros".

QUINTO Una vez determinado el domicilio objeto de protección, el Juez debe constatar "prima facie" que el acto administrativo que se pretende ejecutar aparece dictado por autoridad competente en el ejercicio de facultades propias y que requiera efectivamente la entrada, sentencia del Tribunal Constitucional número 174/1993, de 27 de mayo .

En el supuesto objeto de análisis como acredita el Abogado del Estado con la abundante documentación aportada se trata de la ejecución forzosa del requerimiento de información sobre la entrega y transporte de billetes de 500 euros calificados de "alta denominación" con identificación de los clientes que los entregaron y recibieron desde el 1 de enero de 2003 hasta el 31 de diciembre de 2006, formulado al amparo del artículo 93 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria y del artículo 55 del Real Decreto 1065/2007, 27 de julio , por el que se aprobó el Reglamento General de Actuaciones y Procedimientos de Gestión e Inspección, según lo acordado por la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, dentro del Proyecto de Investigación número 1/2007 de la Oficina Nacional de Investigación del Fraude, en el ejercicio de las competencias que a la Inspección de los Tributos del Estado atribuyen los artículos 115 y 141.c) de la citada Ley General Tributaria , cuya ejecución no fue posible, pues el requerimiento se efectuó el 2 de abril de 1997 y se reitero en las fechas de 29 de junio y del 4 de octubre sin que se cumplimentara, obteniendo como única respuesta una comunicación de 24 de mayo de 2007 mediante fax, en la que Esabe manifestaba que con relación al año 2003 y hasta junio de 2004 presentaba dificultades por carecer de soporte informático lo que justificaban su retraso y que para el resto del periodo requerido daría orden a sus delegaciones para que recopilar los datos y enviarlos, manifestando a su vez la conveniencia de una reunión para aclarar la información solicitada, formato y fechas, a pesar de que los datos solicitados estaban perfectamente determinados en el requerimiento.

Es decir se trata de la ejecución forzosa de un acto de la Administración Tributaria dictado por autoridad competente en ejercicio de las facultades que le son propias, resultando necesaria la entrada en los locales por encontrarse en ellos la documentación que arroje la información requerida y que no se ha podido obtener de quien su titular, encaminada a determinar la existencia de posibles delitos fiscales y o blanqueo de capitales ante la posible concentración de los billetes de "alta denominación".

De manera que sí existía un acto administrativo previo cuya ejecución imponía la necesidad de la entrada en los locales por encontrarse en ellos la documentación que arrojase la información requerida con trascendencia tributaria y que no se pudo obtener de quien es su titular.

El Tribunal Constitucional en su sentencia número 50/1995, de 23 de febrero , que se refiere a la autorización de entrada en un supuesto de ejecución de un acto de la Inspección tributaria señala que "el interés general inherente a la actividad inspectora de la Hacienda pública es vital en una sociedad democrática para el bienestar económico del país, como prevé el Convenio de Roma a la hora de legitimar la injerencia de la autoridad pública en el derecho al respeto de la vida privada y familiar, del domicilio y de la correspondencia de cualquier persona (art. 8.1 y 2 ), a la luz del cual ha de interpretarse los derechos fundamentales y sus excepciones (STC 114/1984 ), sin perjuicio por otra parte del margen de apreciación dejado al prudente arbitrio que no arbitrariedad, de cada Estado para configurar estás medidas (T.E.D.H., caso Riema, Sentencia 22 abril 1992 ). La solidaridad de todos a la hora de levantar las cargas públicas de acuerdo con la capacidad económica y dentro de un sistema tributario justo aparece proclamada en el art. 31 de la Constitución y conlleva, con la generalidad de la imposición, la proscripción del fraude fiscal, como una de las modalidades más perniciosas y reprochables de la insolidaridad en un sistema democrático, como pone de manifiesto la legislación al respecto de los países de nuestro entorno geográfico y cultural. La elevación del deber de tributar a un nivel constitucional se encuentra en los principios de generalidad y solidaridad en la contribución al sostenimiento de los gastos públicos, dentro de un sistema tributario justo (art. 31 C.E .) y lleva consigo la necesidad de impedir «una distribución injusta de la carga fiscal, ya que lo que unos no pagan debiendo pagar lo tendrán que pagar otros con más espíritu cívico o con menos posibilidades de defraudar. De ahí la necesidad de una actividad inspectora especialmente vigilante y eficaz, aunque pueda resultar a veces incómoda y molesta» (STC 119/1984 ). Aquí está la justificación profunda de tal obligación y también la antijuridicidad material del delito fiscal y de la infracción correlativa.

El incumplimiento de ese deber constitucional se llama defraudación. «La lucha contra el fraude fiscal es un fin y un mandato que la Constitución impone a todos los poderes públicos y singularmente al legislador y a los órganos de la Administración tributaria» (STC 76/1990 ), en la cual el papel del Juez cobra una singular transcendencia como garante del equilibrio de los derechos individuales y de las potestades de la Hacienda pública, a la luz del mandato constitucional más arriba invocado. Con el mismo talante se ha pronunciado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que considera legítima la intromisión en el domicilio para fines de investigación fiscal (Sentencia del T.E.D.H., 25 febrero 1993 , caso Funke)".

La necesaria cobertura para la adopción de la medida -entrada en el domicilio y su reconocimiento- dimana, en primer lugar de la propia Constitución (art.18.2 ) que lo permite genéricamente si hay autorización judicial y, Para la entrada y reconocimiento en el domicilio de las personas naturales, cuyas acepciones civil y fiscal coinciden substancialmente (arts. 40 C.C y 40.1 L.G.T.) resulta imprescindible «la obtención del oportuno mandamiento» judicial si no mediara consentimiento del interesado. Lo dicho pone de manifiesto que la inviolabilidad del domicilio encuentra uno de sus límites en el supuesto de la función inspectora de la Hacienda pública, con el respaldo legal suficiente, siempre que a su vez se recabe la autorización Judicial."

SEXTO En tercer lugar, los términos de la solicitud de entrada deben ser proporcionados y en consonancia con el acto administrativo de cuya ejecución forzosa se trata y no puede otorgarse la autorización de entrada cuando aquella contiene medidas exorbitantes o se deja a la discrecionalidad de la Administración.

Según el Tribunal Constitucional, en la misma sentencia 50/1995 , juega con el máximo rigor el principio de proporcionalidad, que exige una relación ponderada de los medios empleados con el fin perseguido, para evitar el sacrificio innecesario excesivo de los derechos fundamentales (STC 66/1985 ), cuyo contenido esencial es intangible. Este principio inherente al valor justicia y muy cercano al de igualdad se opone frontalmente a la arbitrariedad en el ejercicio de los poderes públicos, cuya interdicción proclama el art. 9 de nuestra Constitución.

Por otra parte ha sido configurado también jurisprudencialmente por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, cuya recepción se impone en este ámbito desde la propia Ley suprema (art. 10.2 C.E .), como hemos dicho tantas veces que excusa su cita. En tal aspecto, desde los casos Chappell y Niemietz (Sentencias de T.E.D.H. de 30 de marzo de 1989 y de 16 de diciembre de 1992 ) se viene exigiendo la imposición de garantías y cautelas que eviten comportamientos arbitrarios en la ejecución, ante la eventualidad de la falta de audiencia previa del afectado. Según esta jurisprudencia han de limitarse, entre otros extremos que no hacen al caso, el período de duración y el tiempo de la entrada, así como el número de personas que puedan acceder al domicilio, aun cuando no se identifiquen individualmente con carácter previo. En ocasión reciente, el mismo Tribunal Europeo ha insistido en que la autorización a la inspección tributaria para entrar en un domicilio particular debe otorgarse con las garantías suficientes y el control adecuado, haciendo así posible el equilibrio de los intereses general y particular (Sentencia T.E.D.H. de 25 de febrero de 1993 , caso Funke). Este Tribunal Constitucional había advertido ya, en la misma sintonía y con anterioridad a la jurisprudencia antedicha, que las medidas restrictivas de los derechos fundamentales han de reducirse al mínimo indispensable, adoptando en su ejecución las cautelas imprescindibles al efecto, bajo la salvaguardia del Juez (SSTC 22/1984, 137/1985, 4/1987, 160/1991 y 7/1992 ) y exigía que se indicaran el número máximo de funcionarios y personas de la Inspección actuantes y el de las visitas o entradas con expresión de las fechas para evitar el otorgamiento de potestades exorbitantes."

En nuestro supuesto los términos de la solicitud de autorización de entrada instada por el Abogado del Estado y denegada por el auto apelado, son proporcionados con el acto que pretende ejecutarse: obtener determinada información con trascendencia tributaria en poder del interesado del que previamente no se ha podido obtener y expresar como límites de la actuación administrativa, el tiempo de su duración, fijado en tres días consecutivos, su ejecución de forma simultánea en los dos locales y el número de funcionarios intervinientes.

SEPTIMO En virtud de lo expuesto el recurso de apelación debe tener acogida para que el Juzgado otorgue la autorización de entrada denegada a la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, en los términos instados por el Abogado del Estado, en los locales situados en las calles Campezo número 3, 28022 y Cronos número 8, 28037, ambos de Madrid, sedes del domicilio social y de la base operativa, respectivamente, de la entidad Esabe Transportes Blindados, S.A.

Para llevar a efecto ambas entradas, la Agencia Estatal de la Administración Tributaria podrá servirse de los medios humanos que expresamente especifica a través de la actuación de dos equipos integrados por dos funcionarios del Cuerpo Superior de Inspectores de Hacienda, dos funcionarios del Cuerpo Técnico de Hacienda y dos funcionarios del Cuerpo de Agentes de la Hacienda Pública y cuatro funcionarios adscritos a la Unidad Central de Auditoria Informática de la Oficina Nacional de Investigación del fraude y de los medios mecánicos y materiales que precise

Dicha Administración deberá además comunicar al Juzgado autorizante con antelación suficiente las fechas de los tres días laborables consecutivos y las horas concretas tan solo de día en que se llevarán a cabo de forma simultánea las entradas y cuando verifique estas últimas deberá remitir al Juzgado copias testimoniadas de las actas relativas al resultado de la entrada y a la ejecución forzosa de la medida cautelar.

OCTAVO No se hace expresa condena en costas a tenor del artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa .

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por el Abogado del Estado, en representación de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, contra el auto del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 19 de los de Madrid, de 26 de junio de 2008 , que desestimó su solicitud de autorización de entrada para ejecutar un requerimiento de información con trascendencia tributaria acordado en el Procedimiento de Investigación número 1/2007 de la Oficina Nacional de la Investigación del Fraude, por no ser ajustado a Derecho el auto apelado que se anula, debiendo el Juzgado autorizar la entrada en los términos expuestos en esta resolución. No se hace expresa imposición de costas. Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma.

Por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, hallándose celebrando audiencia pública

el dia en la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso

Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, lo que certifico.