Sentencia Administrativo Nº 193/2014, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 22/2014 de 28 de Marzo de 2014

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA CON/AD

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00193/2014

APELACIÓN ROLLO SALA Nº 22/2014

AUTOS DE PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 367/2012

S E N T E N C I A

Nº 193

En Palma de Mallorca a 28 de Marzo del 2014

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. Gabriel Fiol Gomila

MAGISTRADOS

D. Pablo Delfont Maza

Dª: Carmen Frigola Castillón

VISTOSpor la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de les Illes Balears los autos seguidos en el Juzgado de los Contencioso-Administrativo nº 2 de Palma de Mallorca, con el número de autos nº 367/2012 y nº de rollo de apelación de esta Sala 22/2014. Actúa como parte apelante D. Victorino representado por la Procuradora Sra. Dª. María Luisa Vidal Ferrer y defendido por el letrado Sr. D. Antonio Dezcallar Planas y como parte apelada la DELEGACIÓN DEL GOBIER NO EN ILLES BALEARS representada y defendida por el Abogado del Estado Sr. D. Pedro Vidal Monserrat.

Constituye el objeto del recurso la Resolución de la Delegación del Gobierno en las Islas Baleares, de fecha 13 de julio de 2012, por la que se acuerda la expulsión del recurrente del territorio español, prohibiéndole la entrada en España por periodo de tres años.

La sentencia número 378/2013 de 20 de diciembre de 2013 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de Palma desestima el recurso contencioso-administrativo y confirma el acto por ser ajustado a Derecho.

Ha sido Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dña. Carmen Frigola Castillón, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO: La sentencia nº 378/2013 dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Palma en los autos seguidos por los trámites de procedimiento abreviado y de los que trae causa el presente rollo de apelación decía literalmente en su fallo:

'Que debo desestimar y desestimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora de los Tribunales, Dña. María Luisa Vidal Ferrer, en nombre y representación de D. Victorino , contra la Resolución de la Delegación del Gobierno en las Islas Baleares, de fecha 13 de julio de 2012, por la que se acuerda la expulsión del recurrente del territorio español, prohibiéndole la entrada en España por periodo de tres años, que se confirma por ser ajustada a Derecho.

Se imponen las costas a la parte demandante al ver desestimadas íntegramente sus pretensiones conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la LJCA .'

SEGUNDO: Contra la anterior resolución interpuso la demandante recurso de apelación en plazo y forma siendo admitida en ambos efectos. Se opuso la defensa de la Abogacía del Estado.

TERCERO: No se solicitó práctica de prueba ni trámite de vista o conclusiones.

CUARTO: Se ha seguido el recurso con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso administrativa, quedando los autos conclusos para dictar sentencia, señalando para la votación y fallo el día 28 de marzo de 2014.

Fundamentos

PRIMERO: Se aceptan los de la sentencia apelada en cuanto no contradigan lo que aquí se dirá.

El recurrente y ahora apelante impugna la Resolución de la Delegación de Gobierno de 13 de julio de 2012 que acuerda su expulsión del territorio nacional con prohibición de retorno por plazo de tres años por estancia ilegal y concurrir datos negativos en su contra al haber sido detenido en varias ocasiones por las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado.

Alegó en la impugnación planteada en el Juzgado que está legalmente casado con ciudadana española y que tiene arraigo familiar así como que carece de antecedentes penales ni existencia de diligencias penales abiertas en su contra.

El Juzgado valora las circunstancias concurrentes y valora los antecedentes policiales considerando que al no quedar acreditado que hayan desembocado en actuaciones judiciales pendientes abiertas contra el recurrente no han de operar en contra del recurrente. Pero considera que la expulsión es proporcional en el supuesto de autos dado que no consta la existencia de efectivo arraigo social. Entiende que el recurrente no percibe remuneración alguna y depende económicamente de su madre que vive en Palma. Por ello desestima el recurso y confirma la expulsión.

Se alza en apelación la defensa del recurrente e insiste en el arraigo que ostenta y critica la sentencia señalando que incide en error en la valoración de la prueba al no percatarse de que su esposa es española, y que el recurrente forma una unidad familiar junto con su esposa y su madre que tiene permiso de trabajo y residencia legal en España, que pueden atender al pago de la multa sustitutoria de la expulsión. Añade que la sentencia yerra cuando considera que no tiene domicilio fijo, porque lo tiene e insiste que no tiene antecedentes penales.

Se opone la defensa de la Abogacía del Estado quien solicita la confirmación de la sentencia apelada. Insiste en que fue detenido por 16 delitos de robo con fuerza que explica han desembocado en actuaciones penales seguidas en el Juzgado de Instrucción nº 7 de Palma al Número de Diligencias del Procedimiento Abreviado 1208/2012, terminado por sentencia firme condenatoria, y señala que pertenece a un grupo de banda latina motivo por el cual fue detenido por asociación ilícita.

SEGUNDO: Dado el carácter revisor de la Jurisdicción y además dado que en el recurso de apelación el Tribunal revisa las actuaciones y argumentos expuestos en el debate y que conoció el Juez a quo, llevándole al dictado de la sentencia que pone fin al proceso, debemos partir de lo expuesto en el debate y que aparece en el expediente administrativo.

En ese expediente consta que el recurrente fue detenido en abril de 2012 por la comisión de 16 delitos de robo con fuerza y que esa detención ha sido objeto de actuaciones judiciales que, al fin, y según explica el abogado del Estado en su escrito de oposición cristalizaron en el dictado de una sentencia condenatoria dictada por el Juzgado de Instrucción nº 7 de Palma. Por lo tanto existe la constancia de un dato negativo, dato que fue tenido en cuenta por el Juez a quo que se constata ha cristalizado en un antecedente penal. Igualmente consta en el expediente que fue objeto de detención por asociación ilícita pero de ese dato se desconoce qué actuaciones posteriores ha motivado. Y también consta en el expediente una tercera detención por delito de robo con violencia e intimidación y presunto delito de atentado contra agentes de la autoridad en septiembre de 2009 que no consta haya motivado ulteriores actuaciones judiciales. Por lo tanto esa omisión respecto a esos dos antecedentes policiales ha de perjudicar a la parte demandada.

Frente a esa situación, el actor se encuentra legalmente casado con ciudadana española, y convive también con su madre que es extranjera con permiso de trabajo y residencia legal en España. Por lo tanto tiene un claro y fuerte arraigo familiar.

TERCERO: Así las cosas la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero (artículos 49 -a), 51-1-b ) y 53-1), en sus artículos 53 -a), 55-1-b ) y 57-1), prescribe que en el caso de infracciones muy graves y graves de las letras a ), b), c), d) y f) del artículo 53 'podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español', e introduce unas previsiones a cuyo tenor 'para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad, y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su trascendencia'

Con tal regulación el Tribunal Supremo en sentencias reiteradas y constantes ( ST 24 de junio y 28 de noviembre de 2008 ) concluye que encontrarse ilegalmente en España, transcurridos que hayan sido los 90 días de estancia que permite el artículo 30-1 de la ley 4/2000 , resulta sancionable o bien con multa o bien con expulsión, pero la multa es la sanción principal, pues así se deduce del contenido del artículo 55-1 y 57-1 de la LO 4/2000 suponiendo la expulsión una expulsión más grave de carácter secundario que exige necesariamente un plus de motivación y unos hechos relevantes que aconsejen a través de la motivación adecuada la adopción de esa sanción más grave.

En efecto, el Reglamento de Extranjería aprobado por Real Decreto 557/2011 de 20 de abril, expresamente habla de la elección entre multa o expulsión, pues prescribe en su art. 242-1 que 'podrá acordarse la expulsión del territorio nacional, salvo que el órgano competente para resolver determine la procedencia de la sanción de multa'. En definitiva en los casos de permanencia ilegal, la Administración, según los casos, puede imponer o bien la sanción o bien la sanción de expulsión.

En el sistema de la Ley la sanción principal es la de multa, pues así se deduce de su art. 55-1 y de la propia literalidad de su art. 57-1 , a cuyo tenor, y en los casos, entre otros, de permanencia ilegal, 'podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio nacional'.

CUARTO: Así las cosas, como ya se decía en Sentencia 373 de 18 de mayo pasado, el artículo 57 de la Ley Orgánica 4/2000 prevé la posibilidad de expulsar a los extranjeros que cometieren faltas muy graves o también los que se encontraren en supuesto de estancia irregular en territorio español, o no hubieren obtenido prórroga o carecieren de autorización de residencia o la tuvieren caducada más de tres meses y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación en el plazo reglamentario. Sin embargo es preciso realizar un juicio de proporcionalidad para aplicar esa expulsión porque la multa es la sanción propia que le corresponde al extranjero que se encuentra en la situación prevista en el apartado a) del artículo 53 , sin perjuicio de poder aplicar la expulsión que contempla el artículo 57 pero siempre que ocurrieran en el supuesto circunstancias que aconsejen la imposición de la sanción más gravosa de expulsión. Y ese juicio de proporcionalidad, como ya dijo la Sentencia de esta misma Sala nº 15/2008 , implica la constancia de datos negativos de suficiente entidad, sea por la conducta del interesado o sea por sus circunstancias, datos negativos que sumados a la permanencia ilegal, justifican la imposición de esa expulsión, cuya justificación y motivación ha de encontrarse bien a lo largo de la tramitación del expediente, o bien, en la propia resolución que la acuerde, de forma que haya constancia inequívoca de ese plus imprescindible para poder acordar la sanción más gravosa de expulsión, pues la mera permanencia ilegal se castiga simplemente con multa.

En este caso tenemos la constancia de un antecedente policial que ha derivado en un antecedente penal. Y frente a esa circunstancia la existencia de un matrimonio con ciudadana española. Pues bien,, tal y como decíamos en Sentencia de esta Sala nº 210/2013 de 12 de marzo: El Tribunal Constitucional ha recordado en su sentencia nº 4/2000 lo siguiente: '.... los extranjeros sólo gozan del derecho a residir en España en virtud de autorización concedida por autoridad competente, de conformidad con los tratados internacionales y la ley ( artículos 13 y 19 de la C .E ., SSTC 99/1985, de 30 de septiembre ( RTC 1985 , 99 ) y 94/1993, de 22 de marzo ( RTC 1993, 94 ) ; y Declaración de 1 de junio de 1992 , relativa al tratado de la Unión Europea). Por tanto, es lícito que la Ley de Extranjería ( RCL 2000, 72 y 209) subordine el derecho de los extranjeros a residir en España al cumplimiento de determinadas condiciones,........ Conclusión que se ve corroborada por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que, sin dejar de recordar que los Estados europeos deben respetar los derechos humanos plasmados en el Convenio de Roma, no ha dejado de subrayar la amplia potestad de que disponen los poderes públicos para controlar la entrada, la residencia y la expulsión de los extranjeros de su territorio'.

Siendo cierto que el recurrente es el marido de una ciudadana española, no lo es menos que, carece de autorización administrativa para residir en España, no ha invocado ni ha justificado haber solicitado permiso alguno de residencia por ser familiar de ciudadano comunitario, y por ultimo pesa sobre él una condena penal por ser autor de un delito continuado de robo con fuerza, lo cual es un dato negativo suficientemente grave que justifica la imposición de la expulsión.

Llegados a este punto, cumple la desestimación de la apelación y la confirmación de la sentencia dictada.

QUINTO: En materia de costas la desestimación del recurso determina que se haga imposición de las costas causadas en esta instancia a la parte apelante en atención al principio de vencimiento objetivo.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general aplicación

Fallo

1º) DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto contra la Sentencia nº 378/2013 dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 que CONFIRMAMOS íntegramente

2º) Con imposición de las costas devengadas de esta segunda instancia a la parte apelante en atención al principio de vencimiento objetivo.

Contra la presente sentencia no cabe recurso ordinario.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por la Magistrada de esta Sala Ilma. Sra. Dña. Carmen Frigola Castillón que ha sido ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. El Secretario, rubricado.