Sentencia Administrativo Nº 193/2015, Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 47/2014 de 16 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

A U D I E N C I A N A C I O N A L

Sala de lo Contencioso-Administrativo

SECCIÓN CUARTA

Núm. de Recurso:0000047 /2014

Tipo de Recurso:PROCEDIMIENTO ORDINARIO

Núm. Registro General:00553/2014

Demandante:AYUNTAMIENTO DE BERMEO

Procurador:D. ENRIQUE DE ANTONIO VISCOR

Demandado:MINISTERIO DE INDUSTRIA, COMERCIO Y TURISMO

Abogado Del Estado

Ponente IIma. Sra.:Dª. MARÍA ASUNCIÓN SALVO TAMBO

S E N T E N C I A Nº:

IIma. Sra. Presidente:

Dª. MARÍA ASUNCIÓN SALVO TAMBO

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. SANTOS GANDARILLAS MARTOS

D. IGNACIO DE LA CUEVA ALEU

D. SANTOS HONORIO DE CASTRO GARCIA

Dª. ANA MARTÍN VALERO

Madrid, a dieciseis de diciembre de dos mil quince.

Visto el recurso contencioso-administrativo que ante esta Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional y bajo el número 47/2014 se tramita a instancia del AYUNTAMIENTO DE BERMEO, representado por el Procurador D.Enrique de Antonio Viscor, ante la Resolución de 25 de noviembre de 2013 del Subsecretario de Industria, Energía y Turismo actuando por delegación del Ministro ,y en el que la Administración demandada ha estado representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado.

Antecedentes

1.La parte actora interpuso, en fecha 5 de febrero de 2014, este recurso; admitido a trámite y reclamado el expediente se le dio traslado para que formalizara la demanda, lo que hizo en tiempo; y en ella realizó una exposición fáctica y la alegación de los preceptos legales que estimó aplicables, concretando su petición en el suplico de la misma, en el que literalmente dijo:

'A LA SALA SUPLICO:Que teniendo por presentado este escrito junto con sus copias y los documentos anexos que lo acompañan, se digne admitirlo y tenga por evacuado el trámite de formulación de escrito de demanda,y previos los trámites oportunos, dicte sentencia por la que se estime integramente el recurso planteado por el Ayuntamiento de Bermeo y declare contraria a derecho, se revoque, anule y deje sin efecto la Resolución de 25 de noviembre de 2013 del Subsecretario de Industria, Energía y Turismo,actuando por delegación del Ministro de Industria, Energía y Turismo, por la que por la que se inadmite el recurso de reposición interpuesto por el Ayuntamiento de Bermeo frente a la Resolución de 12 de marzo de 2012 de la Dirección General de Política de la Pequeña y Mediana Empresa de revocación parcial de la subvención concedida para el desarrollo del proyecto Nuevo acceso al Polígono Industrial de Landabaso desde la O.E.20.3,(expediente REI-040000-2008-336). y todo ello con imposición de las costas del proceso a la Administración demandada.'

2.De la demanda se dio traslado al Sr. Abogado del Estado, quien en nombre de la Administración demandada contestó en un relato fáctico y una argumentación jurídica que sirvió al mismo para concretar su oposición al recurso en el suplico de la misma, en el cual solicitó: 'Se acuerde la integra desestimación del presente recurso contencioso-administrativo, condenando en costas a la parte recurrente o, subsidiariamente, la retroacción de las actuaciones al momento anterior al dictado de la resolución de inadmisión del recurso de reposición por extemporaneo.'

3.Solicitado el recibimiento a prueba del recurso, la Sala dictó auto, de fecha 10 de julio de 2014 acordando el recibimiento a prueba habiéndose practicado la propuesta y admitida con el resultado obrante en autos, tras lo cual siguió el trámite de Conclusiones; finalmente, mediante providencia se señaló para votación y fallo el día 9 de diciembre de 2014, en que efectivamente se deliberó y votó.

4.En el presente recurso contencioso-administrativo no se han quebrantado las formas legales exigidas por la Ley que regula la Jurisdicción. Y ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª MARÍA ASUNCIÓN SALVO TAMBO, Presidente de la Sección.

Fundamentos

1. Se interpone el presente recurso contencioso-administrativo frente a la Resolución de 25 de noviembre de 2013 del Subsecretario de Industria, Energía y Turismo actuando por delegación del Ministro, por la que se inadmite el recurso de reposición interpuesto por el Ayuntamiento de Bermeo frente a la Resolución de 12 de marzo de 2012, de la Dirección General de Política de la Pequeña y Mediana Empresa, de revocación parcial de la subvención concedida para el desarrollo del proyecto Nuevo acceso al Polígono Industrial de Landabaso desde la O.E.20.3(expediente REI-040000-2008-336).

2.Son antecedentes relevantes para la presente resolución los siguientes:

A) Otorgamiento al Ayuntamiento de Bermeo de la subvención para la reindustrialización.

Primero.- En fecha 2 de octubre de 2006 se procedió a la aprobación de la Orden ITC/3098/2006 por la que se establecen las bases reguladoras de la concesión de ayudas para actuaciones de reindustrialización durante el período 2007-2013, siendo la misma publicada en el Boletín Oficial del Estado (BOE) n° 242, de 10 de octubre de 2006.

El objeto de la Orden fue 'el establecimiento de las bases reguladoras para la concesión de ayudas a actuaciones de reindustrialización en zonas desfavorecidas a efectos de su tejido industrial,'y a tal objeto se establecieron ayudas para, entre otras, las áreas de infraestructura, abarcando las siguientes finalidades:

1) Infraestructura básica: Realización de inversiones en infraestructuras técnicas e industriales de uso común o compartido, tales como parques tecnológicos, suelo industrial, acceso a redes de transporte y de telecomunicación, etc.

2) Infraestructura de servicios: Desarrollo de proyectos que proporcionen al sector industrial servicios de diagnosis y soluciones tecnológicas a grupos de pequeñas y medianas empresas (pymes) para proyectos de inversión, dirigidas a la mejora de la productividad.

Segundo.- En el Boletín Oficial del Estado n° 255, de 24 de octubre de 2007, se procedió a la publicación de la Resolución de 16 de octubre de 2007, de la Secretaría General de Industria, por la que se efectúa la convocatoria general para la concesión de ayudas para actuaciones de reindustrialización en el año 2008, en cuyo objeto se estableció que 'Se convoca, en régimen de concurrencia competitiva, la concesión de ayudas dirigidas a actuaciones de reindustrialización correspondientes al año 2008.'

En fecha 27 de noviembre de 2007 el Ayuntamiento de BERMEO solicitó al Ministerio de Industria, Turismo y Comercio la ayuda conforme a la Orden ITC/3098/2006 por la que se establecen las bases reguladoras de la concesión de ayudas para actuaciones de reindustrialización durante el período 2007-2013, y concretamente para acometer actuación de infraestructura básica denominada 'Nuevo acceso al Polígono Industrial de Landabaso desde le U.E. 20.3'con un presupuesto 1.218.449 €.

En la memoria valorada del proyecto que se remitió al Ministerio de Industria, Turismo y Comercio se hizo constar expresamente la situación de las industrias conserveras existentes en el casco urbano de Bermeo, ubicadas en suelos con usos residenciales, y la necesidad por imperativos legales de trasladar las mismas a suelos de carácter industrial, para lo que era necesario acometer una actuación sobre el Área de Intervención 24.2, que a su vez implicaba el tener que conectar las parcelas resultantes de la intervención con el núcleo urbano y la validad existente en el Polígono Industrial de Landabaso, para lo que debía construirse un nuevo vial que sirviese de acceso al polígono desde la zona urbana colindante, la Unidad de Ejecución 20.3.

Tercero.- En fecha 12 de diciembre de 2007 se remitió desde el Ministerio al Ayuntamiento la 'Notificación Previa-Condiciones de Elegibilidad', indicando que 'A la vista de un examen preliminar del proyecto de inversión para el cual se solicitan ayudas, y en espera de una verificación más detallada, le comunico que el proyecto cumple en principio las condiciones de elegibilidad establecidas en la Resolución de convocatorias y la Orden ITC/3098/2006...',siendo la propuesta de subvención de un importe de 400.000 €, lo que le fue notificado al Ayuntamiento de BERMEO en fecha 4 de febrero de 2008.

En fecha 26 de junio de 2008 el Ministerio de Industria, Comercio y Turismo redactó la 'Propuesta de Resolución Provisional de Concesión de Ayuda', proponiendo otorgar una subvención al Ayuntamiento de BERMEO de 400.000 €, desglosándose el presupuesto financiable de la siguiente manera:

- Inversiones en terrenos: 70.831,03 €

- Inversiones en urbanización y canalizaciones: 299.884,53 €

- Inversiones en ingeniería de proyectos de producción: 29.284,44 €.

Esta propuesta de Resolución provisional le fue notificada al Ayuntamiento en fecha 2 de julio de 2008.

El 22 de julio de 2008 el Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de BERMEO remitió al Ministerio de Industria, Comercio y Turismo el documento de aceptación de ayuda debidamente cumplimentado, y a lo largo del mes de agosto se cumplimentaron el resto de declaraciones a enviar (declaración responsable de no tener deuda por resolución de procedencia de reintegro de ayuda pública y certificado de la Agencia Tributaria de estar al corriente en las obligaciones tributarias).

Cuarto.- En fecha 12 de noviembre de 2008 el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio dictó la Resolución de Concesión de Ayuda a Actuaciones de Reindustrialización, otorgando finalmente al Ayuntamiento de BERMEO una subvención por importe de 400.000 €, desglosándose el presupuesto financiado de la siguiente manera:

- Inversiones en terrenos: 70.831,03 €

- Inversiones en urbanización y canalizaciones: 299.884,53 €

- Inversiones en ingeniería de proyectos de producción: 29.284,44 €.

Entre las condiciones a que quedó sometida la ayuda destacan:

'a) Las inversiones y gastos previstos deben realizarse desde el 1 de enero hasta el 31 de diciembre del año para el que se concede la ayuda. La fecha de las facturas que se incluyan como justificantes de las diferentes partidas del presupuesto financiable deberá estar comprendida entre el 1 de enero y 31 de diciembre del año de concesión de la ayuda.

Los pagos en firme deberán realizarse hasta el 31 de marzo del año siguiente.

Los documentos acreditativos de que la actividad objeto de la ayuda ha sido efectivamente realizada y los informes señalados en el apartado decimoctavo de la Orden ITC/3098/2006 de 2 de octubre, deberán ser cumplimentados siguiendo las instrucciones de justificación que se encuentran disponibles en la dirección de Internet del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio (http://www. mitvc. es/reindus).El plazo de justificación finalizará el 31 de mayo del año siguiente al de concesión de la ayuda.

b) La falta de presentación de la justificación de los gastos y pagos realizados en el plazo fijado constituirá incumplimiento y dará lugar a los reintegros y sanciones especificados en el apartado vigésimo segundo de la Orden ITC/3098/2006 de 2 de octubre.

d) Si no se realiza la totalidad de la inversión financiable, ya sea porque lo manifieste el beneficiario, o así se considere por el órgano competente al examinar la documentación justificativa, se revocará parcialmente la ayuda en la cantidad proporcional a la pare no efectuada, siempre que a juicio de dicho órgano se hayan cumplido básicamente los objetivos por los que se concedió la ayuda, pues en caso contrario, procederá su revocación total en aplicación del Artículo 37.1 de la Ley General de Subvenciones . Procederá la devolución de la cantidad revocada, más los intereses de demora correspondientes.'

Es de destacar que la Resolución de 16 de octubre de 2007, de la Secretaría General de Industria, por la que se efectúa la convocatoria general para la concesión de ayudas para actuaciones de reindustrialización en el año 2008, se correspondió con ayudas dirigidas a actuaciones de reindustrialización correspondientes al año 2008.

- A solicitud del Ayuntamiento recurrente, por Resolución de 22 de enero de 2009 se modificaron los puntos a) y b) del Apartado Segundo de la Resolución de concesión, ampliando el plazo para realizar la inversión hasta el 30 de junio de 2009 y para efectuar los pagos y presentar la justificación hasta el 1 de octubre de este último año.

B) Justificación de la subvención.

- Revisada la documentación se comunicó al Ayuntamiento la falta de diversos documentos y presentó documentación adicional.

- Ya en fase de justificación, mediante fax de 9 de julio de 2010, se comunicó a la Corporación beneficiaria la apertura del trámite de audiencia, poniendo en su conocimiento el informe económico provisional y concediéndole un plazo de diez días hábiles para formular alegaciones.

Ese Informe estableció un porcentaje de cumplimiento de la inversión del 2,39%,lo que supone que el importe de la subvención sería de 9.575,90 euros, correspondiendo por tanto el reintegro de 390.424,10 euros.

- Formuladas alegaciones al Informe provisional, el 22 de diciembre de 2010 se aprobó el Informe Económico Definitivo, en el que se reconoce igualmente un porcentaje de cumplimiento de la inversión del 2,39% con la consiguiente obligación del precitado reintegro.

- Mediante escrito de 30 de julio de 2010 el Ayuntamiento solicitó autorización para la realización de un pago a cuenta de la cantidad a reintegrar, autorizándose a dicha Entidad a devolver anticipadamente al Tesoro Público el importe de 120.000 euros en concepto de pago a cuenta de la posterior liquidación que se habría de practicar.

C) Revocación parcial de la subvención concedida.

- El 2 de diciembre de 2011 se firmó la certificación acreditativa de la realización del proyecto para el que fue concedida la ayuda, que recoge el precitado porcentaje señalando la obligación del también mencionado reintegro por incumplimiento de inversión.

- Sobre la base de dicha certificación, mediante Resolución de 12 de marzo de 2012 dictada por el Director General de Industria y de la Pequeña y Mediana Empresa, por delegación del Ministro, se acordó la revocación parcial de la ayuda concedida, estableciendo la obligación de reintegrar un importe de 390.424,10 euros,en concepto de principal, más 60.064,38 euros en concepto de intereses de demora.

Dicha Resolución fue notificada al Ayuntamiento el 22 de marzo de 2012.

D) Recurso de Reposición contra la resolución revocatoria y su inadmisión.

- El 24 de abril de 2012 tuvo entrada en el Ministerio el recurso de reposición formulado por el Ayuntamiento de Bermeo contra la resolución antes citada, en el que se solicita la anulación de la misma y que dicte una nueva resolución que de por justificada la subvención ...suspensión, hasta que se resuelva el recurso, de la ejecutividad del acto administrativo impugnado.

En el escrito de recurso figura el 19 de abril de 2012 como fecha de salida de dicho Ayuntamiento.

- Por último se dicta la Resolución de 25 de noviembre de 2013 que inadmite el recurso de reposición por extemporáneo, lo que constituye el objeto de la presente impugnación.

3.El Ayuntamiento recurrente alega en su demanda los siguientes motivos de recurso:

- Indebida calificación del escrito presentado, que debía haber sido tratado como un requerimiento previo del artículo 44.1 de la Ley 29/1998 , invocando el principio pro actione, lo que determinaría su presentación dentro de plazo.

- Subsidiariamente, ausencia de extemporaneidad.

- A continuación analizando la resolución inicialmente dictada se alega caducidad del procedimiento, subsidiariamente manifiesta la adecuada justificación de la inversión y, por último, alega la falta de motivación de la resolución.

El Abogado del Estado sostiene, en primer término, la improcedencia de invocar el artículo 44 de la Ley Jurisdiccional y, consiguientemente, de la aplicación del plazo de dos meses a que el mismo se refiere; en segundo término la presentación fuera de plazo del recurso de reposición; a la vista de las fechas que constan en el sello de salida del Ayuntamiento y en el sello de entrada en el Ministerio de dicho recurso, sin que en la primera página del mismo conste el sello del Servicio de Correos cuya presentación no se hizo en sobre abierto habiéndose incumplido, por tanto, la normativa vigente.

4.Expuestos del modo que antecede los presupuestos fácticos y las alegaciones de las partes, la resolución del recurso, anticipémoslo, no puede ser sino estimatoria de la pretensión anulatoria formulada por el Ayuntamiento recurrente.

En efecto, es cierto, de acuerdo con la tesis del Abogado del Estado, que el artículo 44 de la Ley 29/1998 , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa que invoca el recurrente no se aplica cuando se trata de resolver o solventar una disparidad de criterios entre Administraciones Públicas y una de ellas actúa en la relación jurídico-administrativa entablada como un particular y no -como en el presente caso acontece- como un poder público. Hay que aplicar entonces la legislación reguladora de la actividad como afirma el defensor de la Administración, y por ello procede la interposición de recurso en vía administrativa si esa legislación lo ha previsto. La plena aplicación del artículo 44 LJ procede sólo cuando ambas Administraciones Públicas estén actuando como poder. Es claro que en el caso que nos ocupa el Ayuntamiento, en cuanto beneficiario de la subvención, no actuaba investido de poder, tal y como resulta del apartado cuarto de la Resolución que bajo la rúbrica de ' beneficiarios'incluye tanto las personas físicas como las jurídicas que cumplan las condiciones subjetivas que establece el artículo 13 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones , y específicamente lo determinado en el apartado quinto de la Orden y TC/3098/2006, de 2 de octubre , para cada tipo de actuación respectivamente.

Ahora bien, aclarado el anterior extremo, no podemos dar la razón al Abogado del Estado cuando insiste en la extemporaneidad del recurso de reposición interpuesto, sin perjuicio de corregir previamente en su escrito de contestación, un error apreciado en la resolución recurrida puesto que, a pesar de que se señala como fecha de notificación el 22 de marzo de 2012, la Resolución de 12 de marzo de 2012 por la que se acordó el reintegro fue notificada al Ayuntamiento el 21 de marzo de 2012 a las 9:40 horas, tal como consta en el acuse de recibo postal, documento que figura en el expediente con el nº 039.

Pues bien, en este caso, notificada el día 21 de marzo la Resolución originariamente impugnada, el plazo para interponer recurso de reposición terminaba el día 19 de abril de 2012, siendo así que, como consta en el expediente, el escrito no sólo cuenta con el sello de salida del Registro del Ayuntamiento, que lo sitúa el 19 de abril de 2012, sino que consta que se remitió por medio de correo certificado, y si bien no figura el sello de la Oficina de Correos en la primera página del escrito, consta un sobre certificado remitido por el Ayuntamiento, carta registrada en Correos con el nº 1812 de la correspondencia certificada el día 19 de abril de 2012 (documentación contenida en el Anexo IV de los acompañados con la demanda).

Por último, la Administración reconoce en la resolución recurrida que según el sello de registro de entrada del Ministerio de Industria, Energía y Turismo, consta la presentación del recurso de reposición formalizado por el Ayuntamiento con fecha 24 de abril de 2012, no refiriéndose en la expresada resolución a la recepción de otros escritos del recurrente posteriores al día 19 de abril de 2012.

Consecuentemente, sí ha quedado acreditado que el recurrente remitió un documento por correo certificado al Ministerio de Industria, Energía y Turismo con fecha de 19 de abril de 2012, según el registro del Servicio de Correos, es decir, dentro del plazo legal para la interposición del recurso de reposición, así como que la Administración no recibió más que un escrito del recurrente, el que contiene el recurso de reposición, debemos razonablemente presumir que el envío del 19 de abril incorporaba el referido recurso, sin que el incumplimiento de la formalidad de presentarlo en sobre abierto para su registro y constancia en la Oficina de Correos, exigida por el artículo 31 del Real Decreto 1829/1999 , puede interpretarse de manera tan rigurosa que determine la inadmisibilidad de un recurso que fue realmente formalizado dentro del plazo legal.

El expresado criterio se fundamenta, además, en reiteradas sentencias del Tribunal Supremo (desde las SSTS de 9 de octubre de 1998 y 21 de septiembre de 1992) y en otras muchas que lo han seguido de esta misma Audiencia Nacional ( SSAN de 31 de octubre de 2006 , entre otras muchas).

5.Debemos, pues, acordar la retroacción de las actuaciones a fin de que la Administración demandada pueda pronunciarse sobre las cuestiones suscitadas en el recurso, una vez anulada la resolución impugnada por su disconformidad a Derecho.

Procede imponer las costas a la Administración demandada, con arreglo al artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción .

Fallo

ESTIMARel recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Ayuntamiento de Bermeo, representado por el Procurador D. Enrique de Antonio Viscor, contra la Resolución de 25 de noviembre de 2013 del Subsecretario de Industria, Energía y Turismo, por delegación del Ministro, por la que se inadmite el recurso de reposición interpuesto por el Ayuntamiento de Bermeo frente a la Resolución de 12 de marzo de 2012 de la Dirección General de Política de la Pequeña y Mediana Empresa, ésta última de revocación parcial de la subvención del caso y, en consecuencia, anulamos la resolución impugnada, por lo que la Administración deberá tener por interpuesto en tiempo y forma el recurso de reposición formalizado por el recurrente contra la Resolución de 12 de marzo de 2012 y resolverlo.

Con expresa condena en costas a la Administración demandada.

Así por ésta nuestra sentencia, que se notificará haciendo constar que contra la misma no cabe recurso de casación, siguiendo las indicaciones prescritas en el articulo 248 de la Ley Orgánica 6/1985 , y testimonio de la cual será remitido en su momento a la oficina de origen a los efectos legales junto con el expediente, en su caso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓNLeída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Magistrada Ponente en la misma, Ilma. Sra. Dª MARÍA ASUNCIÓN SALVO TAMBO estando celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Contencioso-Administrativo Doy fe.