Sentencia Administrativo Nº 193/2016, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 283/2015 de 12 de Mayo de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº 283/2015

ORDINARIO

SENTENCIA NUMERO 193/2016

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. LUIS JAVIER MURGOITIO ESTEFANÍA

MAGISTRADOS:

D. JUAN ALBERTO FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ

D. JOSÉ DAMIÁN IRANZO CEREZO

En Bilbao, a trece de mayo de dos mil dieciséis.

La Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por el Presidente y Magistrados antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso registrado con el número 283/2015 y seguido por el procedimiento ordinario, en el que se impugna la resolución del Departamento de Obras Públicas y Transportes de la Diputación Foral de Bizkaia de 11 de marzo de 2.015, por la que se admitía a trámite la solicitud respecto de 4 autorizaciones para realizar actividad de arrendamiento de vehículos con conductor, en relación con las 50 solicitadas por la sociedad mercantil actora.

Son partes en dicho recurso:

- DEMANDANTE: ARES CAPITAL S.A., representada por el Procurador Don GERMÁN ORS SIMÓN y dirigida por el Letrado Don JOSÉ LUIS ZAMARRO PARRA.

- DEMANDADA: La DIPUTACIÓN FORAL DE BIZKAIA, representada por la Procuradora Doña MONIKA DURANGO GARCÍA y dirigida por el Letrado Don JULEN EGUILUZ OLANO.

Ha sido Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. D. LUIS JAVIER MURGOITIO ESTEFANÍA.

Antecedentes

PRIMERO.-El día 1 de junio de 2015 tuvo entrada en esta Sala escrito en el que Don GERMÁN ORS SIMÓN actuando en nombre y representación de ARES CAPITAL SA, interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución del Departamento de Obras Públicas y Transportes de la Diputación Foral de Bizkaia de 11 de marzo de 2.015, por la que se admitía a trámite la solicitud respecto de 4 autorizaciones para realizar actividad de arrendamiento de vehículos con conductor, en relación con las 50 solicitadas por la sociedad mercantil actora; quedando registrado dicho recurso con el número 283/2015.

SEGUNDO.-En el escrito de demanda se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia en base a los hechos y fundamentos de derecho en el expresados y que damos por reproducidos.

TERCERO.- En el escrito de contestación, en base a los hechos y fundamentos de derecho en ellos expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que se desestimaran los pedimentos de la actora.

CUARTO.-Por Decreto de 16 de octubre de 2015 se fijó como cuantía del presente recurso la de indeterminada.

QUINTO.- El procedimiento se recibió a prueba, practicándose con el resultado que obra en autos.

SEXTO.- En los escritos de conclusiones las partes reprodujeron las pretensiones que tenían solicitadas.

SÉPTIMO.-Por resolución de fecha 9 de mayo de 2016 se señaló el pasado día 12 de mayo de 2016 para la votación y fallo del presente recurso.

OCTAVO.-En la sustanciación del procedimiento se han observado los trámites y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se dirige el presente recurso contencioso-administrativo contra una resolución del Departamento de Obras Públicas y Transportes de la Diputación Foral de Bizkaia de 11 de marzo de 2.015, por la que se admitía a trámite la solicitud respecto de 4 autorizacionespara realizar actividad de arrendamiento de vehículos con conductor, en relación con las 50 solicitadas por la sociedad mercantil actora.

En el escrito de demanda de 1º de setiembre de 2.015, -f. 83 a 99 de estas actuaciones-, la parte recurrente se refiere a solicitud realizada el 12 de junio de 2.014que dio lugar a un Recurso de Alzada al no haber sido expresamente resuelta, y a dicha posterior resolución en que considera que se le deniegan tácitamente las 46 autorizacionesrestantes, cuyo reconocimiento pretende a través del presente proceso.

Deduce en derecho que le han sido denegadas en base al artículo 14.1 de la Orden FOM 36/2.008 en relación la Orden de 11 de febrero de 2.005 del Consejero de Trasportes y Obras Públicas de la CAPV, criterio que tiene por erróneo y frente al que defiende que, pese a lo que disponga nuevamente la Ley 9/2.013 respecto de limitaciones cuantitativas a las licencias VTC, no significa que dichas disposiciones reglamentarias sean de nuevo aplicables por su sola entrada en vigor, al haber sido derogadas por la Ley 25/2.009, de 22 de diciembre, ('Ómnibus'),citando diversas SSTS conforme a las cuales tanto el artículo 181.2 del ROTT de 1.990 como el citado artículo 14.1 de la Orden han de considerarse derogados, y con ello, según entiende, también la Orden de 11 de febrero de 2.005. Para que recuperen vigencia sería preciso que una norma posterior a la Ley 9/2.013 restablezca sustantivamente su vigencia, con varias citas de Tribunales. No promulgada una norma que, con apoyo en el nuevo artículo 48 de la LOTT, bien regule tales limitaciones cuantitativas o bien declare la vigencia de dicho artículo 14.1 de la Orden 36/2008, no cabe aplicar las mismas argumentando que la Ley de 2.013 las ha rehabilitado. Alude seguidamente a la inexistencia actual de norma autonómica que imponga tales limitaciones que es, a su juicio, la que sería necesaria, con cita de dicho articulo 48 y de las sesiones parlamentarias que precedieron a su aprobación, siendo de competencia autonómica fijar la relación VTC/taxi, como lo han llevado a cabo las CC .AA que se mencionan, sin que exista tal en la CAPV ni en la DF de Bizkaia.

Opuesta la representación de la Diputación Foral, -f. 103 a 129-, basa su resistencia a la pretensión actora en los siguientes resumidos planteamientos:

-Examen de la Ley 9/2.013, de 4 de Julio respecto de la pretendida falta de vigencia de las ordenes mencionadas. partiendo de la consideración de transporte discrecional de viajeros en vehículos de turismo, se alteran los artículos 1º.1 ; 48 ; 91 ; 99.4 ; 141. Habida cuenta la delegación en las CC .AA de las facultades estatales por Ley Orgánica 5/1.987, de 30 de Julio, la CAPV mantiene vigente la Orden de 11 de Febrero de 2.005, que nunca ha sido suspendida ni derogada. se trascriben extensamente tanto la STS de 13 de Febrero de 2.015 y la Sentencia de la Sala del TSJ de Asturias de 29 de mayo de 2.015 , de la que se subrayan distintos párrafos sobre la nueva aplicación de las limitaciones desaparecidas a la luz de la Ley 25/2.009 desde la entrada en vigor de la Ley 9/2.013.

-Examen de las limitaciones de número de VTC en base a la Orden de la CAPV de 11 de febrero de 2.005, en su artículo 3º, (27 para el THB), de las que quedaban vacantes 4 de ellas a 12 de junio de 2.014, lo que llevó a admitir a trámite la solicitud de la actora respecto de ese número, y no aportada la documentación requerida, la solicitud fue finalmente archivada.

-Incumplimiento de las demás condiciones requeridas normativamente. A la vista de los artículos 2 y 3 de la Orden FOM 36/2.008 y dado que Ares Capital S.Atiene su domicilio fiscal en Madrid, debería acreditar un domicilio en Bizkaia para que la DF fuera competente para otorgar las autorizaciones, lo que no habría sido cumplimentado.

SEGUNDO.-Antes de todo examen del punto de fondo que este recurso ofrece, nos vamos a centrar el contexto procedimental en que la pretensión se instala, que, como va a verse, resulta contradictoriamente planteado entre las partes.

La primera premisa es que, frente a lo que la recurrente parece dar a entender, la Resolución del Servicio de Ordenación del Transporte de la DFB de 11 de marzo de 2.015 era, en su conjunto, un acto de trámite , que no otorgaba con carácter definitivo autorización alguna de las 50 solicitadas, ni siquiera las 4 autorizaciones a que se refería, con respecto a las cuales se limitaba a 'admitir a trámite la solicitud'.-f. 12 de estos autos-.

Bien es cierto, -y esa es la condición de admisibilidad de este proceso-, que su fundamentación denegatoria en lo demás y el cierre del procedimiento a las autorizaciones restantes, configura con claridad el supuesto del acto a que se refiere el artículo 25.1 de la LJCA , que decide el fondo del asunto en cuanto a esas 46 autorizaciones solicitadas, ya abiertamente rechazadas por razones de limitación cuantitativa.

Dado que la recurrente ciñe precisamente sus pretensiones a esas referidas 46 autorizaciones, la consecuencia doble que se extrae es que necesariamente queda fuera del perímetro procesal cuanto afecte a las autorizaciones que en número de cuatro se iban a tramitar en base a esa resolución-requerimiento de 11 de marzo de 2.005, pero el pronunciamiento que de esta sentencia resulte habrá de tenerse igualmente atemperado al contenido de ese acto, de modo que de ser favorable a las tesis actoras, solo ofrecería el alcance procedimental coherente de que la tramitación administrativa debiese abarcar la totalidad de las autorizaciones solicitadas y no solo aquellas 4.

En función de lo anterior bien puede decirse también que carece de directa relevancia en el presente proceso si las 4 mencionadas autorizaciones han sido finalmente otorgadas -que es lo que acreditaría la documentación que la parte recurrente trae a los autos como documentos de los folios 136 a 139-, o si, como afirma la representación de la DFB, -con o sin la suficiente instrucción al respecto, pero en todo caso sin acreditarlo en modo alguno-, el expediente fue finalmente archivado.

En cualquier caso, de haberse concedido habría sido por decisión de la propia Administración foral, y en modo alguno se trataría de 'autorizaciones por resolución judicial'sobre las que de forma harto equivoca y confusa realiza admoniciones la parte demandada al folio 195 de estos autos.

TERCERO.-Dicho lo anterior, se puede abordar ya la cuestión de si la denegación 'a limine'de esas 46 autorizaciones responde o no válidamente al estado legislativo y jurisprudencial de la cuestión referido al momento de la solicitud el 12 de Junio de 2.014, con respuesta que vamos a tomar de los propios precedentes muy recientes de esta misma Sala que han afectado igualmente a los territorios forales de Gipuzkoa y Álava.

Aludimos para ello a la Sentencia de 2 de Mayo de 2.016 en el R.C-A nº 144/2.015 , en que se dice;

'Por remitirnos a las más recientes, y en la misma continuada línea que enfatiza la parte recurrente, la STS de 25 de enero de 2016 (ROJ: STS 131/2016) en Recurso de Casación nº 134/2.014 , ratifica los siguientes extremos que, por abreviar su extenso formato, seleccionamos;

'El rechazo a concederlas que contienen los actos ahora objeto de litigio fue motivado, según consta en ellos, por aplicación de lo dispuesto en la Orden FOM/36/2008, de 9 de enero, orden ministerial reguladora de la actividad de arrendamiento de vehículos con conductor, mediante la cual se adecuaron los criterios hasta entonces vigentes para el ejercicio de dicha actividad '[...] al nuevo marco jurídico definido por la modificación del Reglamento de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres', modificación producida por virtud del Real Decreto 1225/2006, de 27 de octubre.

En concreto, era el artículo 14 de la Orden FOM/36/2008 el que específicamente dotaba de cobertura a la denegación de las solicitudes presentadas. A tenor de él dichas solicitudes podían ser rechazadas '[...] si existe una desproporción manifiesta entre el número de autorizaciones de esta clase otorgadas en la zona en que esté situado el municipio y los potenciales usuarios del servicio. En todo caso, se entenderá que es manifiesta la referida desproporción y que, en consecuencia, procede denegar la autorización, cuando la relación entre el número de autorizaciones de esta clase domiciliadas en la Comunidad Autónoma de que se trate y el de autorizaciones de transporte discrecional interurbano de viajeros en vehículos de turismo domiciliadas en la misma sea superior a una de aquéllas por cada treinta de éstas'.

(....) A juicio del Letrado de la Comunidad de Madrid, la Orden FOM/36/2008 mantenía su vigencia tras la aprobación de la Ley 25/2009, de 22 de diciembre, de modificación de diversas leyes para su adaptación a la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, ley esta última que, a su vez, incorporó parcialmente al Derecho español la Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior.

La Administración Autonómica se apoyaba en la 'resolución de coordinación 1/2010' dictada por el Ministerio de Fomento, para entender -al igual que dicho Ministerio- que, no habiéndose modificado por las leyes 17/2009 y 25/2009 los artículos 3 y 5 de la Ley 16/1987, de Ordenación de los Transportes Terrestres , las autorizaciones de arrendamiento de vehículos con conductor en el ámbito de la Comunidad de Madrid podían seguir siendo denegadas en tanto en cuanto se mantuviera la situación de 'desproporción' a la que se refería la Orden FOM/36/2008, apreciada por la Administración competente en cada caso.

La Sala de instancia, por el contrario, reiterando las consideraciones expuestas en otras sentencias previas sobre la misma cuestión, razonó en la ahora impugnada por qué, a su juicio, las modificaciones contenidas en las antes citadas leyes 17/2009 y 25/2009 implicaban la derogación o la imposibilidad de aplicar las normas precedentes(en síntesis, el artículo 49 de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres , el artículo 181.1 de su Reglamento de desarrollo y el artículo 14.1 de la Orden FOM/36/2008) que hasta ese momento habían dotado de 'título legal habilitante' a las restricciones cuantitativas para prestar el servicio de arrendamiento de vehículos con conductor.

(....) En primer lugar conviene situar el debate en la aplicación estricta de las normas nacionales pues, sea cual fuere la interpretación que se dé a la Directiva 2006/123/CE, en ningún caso podría deducirse que impedía al legislador español trasladar -si lo consideraba pertinente dentro de su libertad de configuración normativa- los criterios 'liberalizadores' en ella contenidos a servicios profesionales o empresariales no incluidos dentro de su ámbito de aplicación. La Directiva 2006/123/CE, por el contrario, tendría un impacto significativo en el litigio si el legislador interno hubiera adoptado medidas contrarias a sus reglas respecto de los servicios expresamente incluidos en el ámbito de aplicación de la propia Directiva.

(....) El núcleo del debate se centra, pues, en precisar la incidencia del artículo 21 de la Ley 25/2009 (en lo que supone de modificación de la Ley 16/1987, de 30 de julio, de Ordenación de los Transportes Terrestres) y, por lo tanto, de las normas dictadas anteriormente en desarrollo de ésta. Aun cuando el artículo 2.2 de la Ley 17/2009 exceptuaba de su aplicación a los 'servicios en el ámbito de los transportes', la ulterior aprobación de la Ley 25/2009 ha optado por someter también estos servicios -como acabamos de explicar en el fundamento jurídico precedente- a determinadas medidas 'liberalizadoras' o de 'buena regulación'.

En el fundamento jurídico sexto de nuestra sentencia de 14 de febrero de 2012 (RO. 427/2010 ) abordamos esta misma cuestión, con referencia precisamente a una modificación del Reglamento de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres (la llevada a cabo por el Real Decreto 919/2010, de 16 de julio) aprobada para adaptarlo a la Ley 25/2009, en lo relativo al alquiler de vehículos con conductor. Dijimos entonces lo siguiente:

«[...] Hemos de partir de la declaración general a la que ya nos hemos referido del preámbulo de la Ley [25/2009], en el que se afirma que el acceso y ejercicio de la actividad de arrendamiento de vehículos es libre. Es verdad, sin duda, que luego la propia Ley desmiente en su regulación esta plena libertad, puesto que somete al arrendamiento con conductor a la regulación existente para el transporte discrecional de viajeros, lo que supone la necesidad de autorización. Ello no obstante, no deja de ser un pronunciamiento que debe tenerse en cuenta a la hora de interpretar los concretos preceptos de la Ley. En particular, incluso para el arrendamiento de vehículos con conductor, hay que entender que sólo caben los requisitos que deriven de la regulación de la propia Ley sobre el transporte discrecional de viajeros a que se remite en artículo 134.2 de la Ley.»

Analizábamos en aquella sentencia el artículo 21.9 de la Ley 25/2009 en cuanto priva de contenido a los artículos 135 y 136 de la Ley 16/1987 y redacta su artículo 134 de modo que, a partir de su entrada en vigor, 'el arrendamiento de vehículos con conductor tendrá, a efectos de la legislación de ordenación de los transportes por carretera, la consideración de transporte discrecional de viajeros y su ejercicio estará sujeto a todas las reglas contenidas en esta Ley que resulten de aplicación a dicha clase de transporte.'Y, dada la derogación de los referidos artículos 135 y 136 deducíamos que 'resulta contrario a la modificación legislativa operada por la Ley 25/2009 que, habiendo quedado suprimidos los preceptos legales en los que se apoyaban estas exigencias, el Gobierno las establezca de nuevo por vía reglamentaria'.

Tal conclusión nos conducía a anular determinados requisitos que, impuestos por el Reglamento de desarrollo de la Ley 16/1987 en su versión aprobada por el Real Decreto 919/2010, considerábamos carentes de cobertura legal. Se trataba, en concreto, de la exigencia de disponer de al menos un local dedicado en exclusiva a la actividad de arrendamiento de vehículos (artículo 181.1.a); la preceptiva disposición de un número mínimo de vehículos y que los vehículos deban tener carácter representativo ( artículo 181.1.b); y del requisito de disponer de dos conductores por cada tres vehículos ( artículo 181.1.f ). Las anulamos porque se trataba de restricciones que, permitidas en virtud del 'antiguo' artículo 135 de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres , a) carecían de 'una apoyatura adecuada' una vez que aquél fue uno de los preceptos expresamente suprimidos por la ley 25/2009; y b) tampoco disponían de dicha cobertura en los artículos de la Ley 16/1987 relativos a los transportes discrecionales de viajeros (artículos 90 a 97 ), ninguno de los cuales contenía 'una habilitación que pueda entenderse sustitutiva del anterior artículo 135 y que dé amparo legal a lo ahora establecido por los referidos incisos 181.1.a) y b) [del Reglamento de desarrollo]'.

Las consideraciones expuestas en nuestras precedentes sentencias antes reseñadas son trasladables al presente supuesto. Las modificaciones que la Ley 25/2009 ( artículo 21) introdujo en la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres , en lo que se refiere al régimen jurídico del servicio de arrendamiento de vehículos con conductor, han de ser interpretadas, según entonces afirmamos , a la luz de que el ejercicio de aquella actividad es libre y que los únicos requisitos subsistentes para desempeñarla son los que deriven de la regulación de la propia Ley 16/1987 sobre el transporte discrecional de viajeros, regulación a la que remite el artículo 134.2 de dicha Ley en su nueva redacción.

Desde esta perspectiva, ninguna norma de rango legal permitía, a partir de la entrada en vigor de la Ley 25/2009, que el número de autorizaciones para prestar el servicio de alquiler de vehículos con conductor pudiera condicionarse cuantitativamente en los términos que disponían tanto el artículo 181.2 del Reglamento de desarrollo de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres (en la versión previa a la incluida en el aprobado por Real Decreto 1211/1990, no modificada por éste) cuanto el artículo 14.1 de la Orden FOM/36/2008. Uno y otro han de considerarse, por lo tanto, derogados desde que entró en vigor la Ley 25/2009,como acertadamente resolvió el tribunal de instancia.

Más en concreto, la limitación cuantitativa al número de autorizaciones no encuentra apoyo en los artículos 3.a ), 5.1 y 15.1 y 2.c) de la Ley 16/1987 .

A) En cuanto al artículo 3.a), porque se limita a sentar un principio (el 'establecimiento y mantenimiento de un sistema común de transporte en todo el Estado, mediante la coordinación e interconexión de las redes, servicios o actividades que los integran, y de las actuaciones de los distintos órganos y Administraciones Públicas competentes') en términos tan generales que de suyo resultan inapropiados para resolver el concreto punto objeto de litigio.

B) En lo que respecta al artículo 5 porque la actuación de la Administración del Estado para coordinar sus competencias con las de las Comunidades Autónomas y las Entidades Locales no puede, lógicamente, traducirse en actos o resoluciones que adopten criterios interpretativos, o normativos, contrarios a las exigencias legales o carentes de la necesaria cobertura. La mera coordinación interadministrativa no puede servir de título para imponer a los operadores económicos en un régimen de libre mercado restricciones que no tengan una expresa cobertura legal.

C) En lo que se refiere a los diversos apartados del artículo 15, el hecho de que la Administración pueda programar o planificar la evolución y desarrollo de los distintos tipos de transportes terrestres, a fin de facilitar el desarrollo equilibrado y armónico del sistema de transportes, tampoco le autoriza de suyo a imponer restricciones cuantitativas para una actividad específica (el alquiler de vehículos con conductor) como las que son objeto de litigio, una vez que la propia Ley 16/1987 considera, en su nueva redacción, que la prestación de aquel servicio empresarial es libre y sólo queda sometida a las pautas aplicables a los transportes discrecionales de viajeros. La Administración recurrente no invoca, a estos efectos, en su apoyo ninguna de las disposiciones legales que regulan el transporte discrecional de viajeros como base habilitante para someter el número de autorizaciones VTC a restricciones cuantitativas.

A ello se añade que, como acertadamente expresa la Sala de instancia, las modificaciones introducidas por la Ley 25/2009 sobre la Ley 16/1987, al suprimir el artículo 49 de esta última, dejaron sin efecto los supuestos de restricción y condicionamiento del acceso al mercado del transporte (y de las actividades auxiliares y complementarias) que en él se establecían previamente. Restricciones y condicionamientos que eran -hasta ese momento- admisibles por razones económicas ligadas, entre otras hipótesis, a los desajustes entre la oferta y la demanda; a la búsqueda de 'una situación de mercado equilibrado'para evitar que el aumento de la oferta fuera susceptible de producir aquellos desajustes y disfunciones; y a la voluntad administrativa de implantar un ' dimensionamiento idóneo de la capacidad de las empresas'o promover ' la mejor utilización de los recursos disponibles'.

Por mucho que se pretenda diferenciar de aquellas medidas limitativas (a las que se referirá más en concreto el artículo 50 de la Ley 16/1987 , asimismo suprimido por la Ley 25/2009) las contenidas en la Orden FOM/36/2008, como pretende la Dirección General de Transportes del Ministerio de Fomento en su resolución de coordinación 1/2010, lo cierto es que la finalidad y el sentido de estas últimas es el mismo al que respondían los artículos 49 y 50: ajustar la oferta y la demanda de una determinada clase de transporte armonizando su desarrollo del modo 'equilibrado'que la Administración considera más adecuado, a cuyo efecto ésta restringe las autorizaciones VTC de modo que no superen una determinada proporción de los servicios de taxis.

Tal designio, sin embargo, no era alcanzable a la vista de la reforma acometida por la Ley 25/2009 y de hecho el propio legislador ha tenido, años después, que introducir una nueva modificación de la Ley 16/1987 para que la regulación de los transportes terrestres de viajeros vuelva a permitir limitaciones reglamentarias a las autorizaciones para arrendamiento de vehículos con conductor. El renacer de estas limitaciones se vincula, según la nueva Ley 9/2013 (inaplicable ratione temporis a este litigio, como resulta obvio) a las restricciones cuantitativas que, en el ámbito autonómico o local, se puedan establecer para el transporte público de viajeros en vehículos de turismo.

La redacción que la nueva Ley 9/2013, de 4 de julio, ha dado al artículo 48 de la Ley 16/87, de Ordenación de los Transportes Terrestres , legitima por lo tanto, a partir de su entrada en vigor y con las reservas que se desprenden de su contenido, las limitaciones a las que la Ley 25/2009 privó de cobertura normativa y que la Sala de instancia, con acierto, consideró inaplicables a las autorizaciones denegadas por la Comunidad de Madrid en el año 2010.

(...) Se aduce la vulneración de los arts. 15 y 16 de la Ley Orgánica 5/1987, de 30 de julio, de Ordenación de los Transportes Terrestres , 'que otorga a los órganos competentes del Ministerio de Fomento, en aras al interés general, una facultad interpretativa que debe ser respetada por las Comunidades Autónomas entre ellas la Comunidad de Madrid'.

En las sentencias de esta Sala antes mencionadas, de fecha 14 de febrero de 2012 ( RO. 427/10), de 27 de enero de 2014 ( RC. 5892/2011), de 30 de enero de 2014 ( Recursos de Casación 110/2012 y 4163/2012), de 7 de febrero de 2014 ( RC. 2115/2012), de 5 de mayo de 2014 ( RC. 1438/2012 y 3309/14 ) y de 17 de noviembre de 2014 ( RC. 3802/11 ), ya resolvimos esta cuestión, con un criterio que debemos reiterar.

El Letrado de la Comunidad de Madrid afirma que se habrían infringido los artículos 15 y 16 de la Ley Orgánica 5/1987 , que regula la delegación de facultades del Estado en las Comunidades Autónomas en materia de transportes por carretera. Sostiene que las competencias delegadas han de ser ejercidas con sujeción a las normas e instrucciones del órgano delegante, y la Comunidad de Madrid dictó el acto impugnado en seguimiento de una resolución de coordinación dictada por la Administración del Estado y cuyo respeto le viene impuesto por el artículo 16.2 de la citada Ley de delegación.

No tiene razón la Administración recurrente y debe decaer el motivo. Lo que está en discusión es precisamente si las normas que dan respaldo al contenido de la resolución impugnada están o no en vigor tras la reforma operada en la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres, lo que ya ha sido examinado en el fundamento anterior. Y derogada dicha base normativa la restricción al número de licencias de arrendamiento de vehículos con conductor es contraria a derecho, aunque siga las instrucciones (no válidas ya) de la Administración delegante. Y, por otro lado, en ningún caso se conculca la Ley invocada por anular una resolución contraria a derecho, aunque siga las instrucciones del órgano delegante.

En síntesis el letrado de la Comunidad de Madrid sostiene que las modificaciones llevadas a cabo por la ley 25/2009 no afectaban al régimen jurídico de la actividad y que continuaban vigentes las normas reglamentarias precedentes (artículo 14.1 de la Orden FOM/36/2008) que legitimaban las restricciones cuantitativas impuestas al arrendamiento de vehículos con conductor. Frente a este planteamiento no nos queda sino remitirnos a las consideraciones anteriormente expuestas.'

CUARTO.-Y al igual que se seguía diciendo en la mencionada Sentencia de 2 de mayo pasado, es ineludible consecuencia para esta Sala asumir tales criterios del Tribunal Supremo que ya han dado lugar, al menos, a nuestra Sentencia del R.C-A nº 458/2.013, de 18 de noviembre de 2.014 .

En consonancia con lo que en ella se dijo, se va a ceñir nuevamente el Tribunal a que, sin que sea objeto de discusión la competencia con que cuenta la CAE en materia de transportes terrestres, - artículo 10 . 32 del EAPV-, ésta no alcanza al ámbito extracomunitario que el artículo 149.1.21ª reserva al Estado y que es el marco competencial en que se dictó la Ley Orgánica 5/1.987, de 30 de Julio , de delegación de facultades del Estado en las CC.AA en materia de trasportes por carretera, cuyo Preámbulo no vamos a trascribir en torno a las intenciones unificadoras de gestión, racionalización y simplificación de la intervención administrativa que expresa, pero si a destacar de él la idea clave y plenamente acorde al sistema ordinamental de que 'las competencias delegadas deben ser en todo caso ejercitadas con sujeción a las normas e instrucciones dictadas por el Estado'y que refrenda luego el articulo 16 al consagrar en la parte articulada de la ley esa sujeción a la legislación del Estado en el ejercicio de las facultades delegadas, (potestad legislativa y reglamentaria). Ello independientemente de que la delegación del artículo 5º, conlleve también, por la vía del artículo 14, la facultad de desarrollo de la normativa estatal 'siempre que dichas normas prevean expresamente dicha ejecución o desarrollo por las Comunidades Autónomas'.

Por tanto, ni la LPV 2/2.000, de 29 de Junio y el Decreto del Gobierno Vasco 243/2002, ni la Orden del Consejero de Transportes y Obras Públicas de 11 de Febrero de 2.005, pueden ser esgrimidas en este caso como normativa propia y exclusiva del País Vasco cuya aplicabilidad derive del principio de competencia autonómica y cuya aplicabilidad quede extramuros de las vicisitudes experimentadas por la legislación del Estado representada por la LOTT 16/1.987 y su Reglamento aprobado por Real Decreto 1.211/1.990, de 28 de setiembre, sino que la entrada en escena de aquellas disposiciones del País Vasco, y particularmente de la última, solo se ha podido producir bajo el imperio de esa delegación de competencias estatales, en la perspectiva de la soberana remisión que a ellas haya hecho el legislador estatal o el titular de la potestad reglamentaria, - artículo 97 CE -, completamente al margen del esquema legislación básica-legislación de desarrollo, y con asimilación al simple reenvío hacia el contenido de tales normas de desarrollo en el ámbito territorial de las CC.AA. en línea de una potencial encomienda de actuación reglamentaria o ejecutiva limitada y predispuesta por la norma del Estado.

En esa perspectiva debe entenderse el papel de la mencionada Orden del Gobierno Vasco de 2.005, cuya aplicación para el ejercicio de la competencia delegada por el Estado provenía exclusivamente del llamamiento que el artículo 14.1 de la Orden 36/2008, de 9 de Enero, hacia a la C.A de cara a la posibilidad de, 'elaborar y aprobar un plan o programación de transporte en que se establezcan limitaciones al otorgamiento de autorizaciones o criterios relativos a la prestación de la actividad, así como de su distribución territorial'.

Y de ahí que la aplicación de dicha Orden de 11 de febrero de 2.005 del Consejo de Transportes, (BOPV, de 4 de marzo) quedase plenamente vinculada a la suerte de dicha normativa estatal que la jurisprudencia tuvo por derogada al filo de promulgarse la Ley 25/2.009. (' Desde esta perspectiva, ninguna norma de rango legal permitía, a partir de la entrada en vigor de la Ley 25/2009, que el número de autorizaciones para prestar el servicio de alquiler de vehículos con conductor pudiera condicionarse cuantitativamente en los términos que disponían tanto el artículo 181.2 del Reglamento de desarrollo de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres (en la versión previa a la incluida en el aprobado por Real Decreto 1211/1990, no modificada por éste) cuanto el artículo 14.1 de la Orden FOM/36/2008. Uno y otro han de considerarse, por lo tanto, derogados desde que entró en vigor la Ley 25/2009, como acertadamente resolvió el tribunal de instancia ')

Por ello, no cabe aducir con éxito que la existencia de esa programación o limitación cuantitativa a nivel autonómico sustraiga la posibilidad de denegar las autorizaciones del marco de la normativa estatal y de la delegación de competencias, y que diferencie el caso presente con respecto a los supuestos examinados por la repetida jurisprudencia. Todo ello sin que necesariamente tales disposiciones autonómicas hayan quedado, como tales, derogadas en el plano directamente jerárquico que se refuta por las partes demandadas.

Y este necesario enfoque nos va a llevar también directamente a superar el planteamiento que la Administración foral demandada hace por remisión a las nuevas modificaciones introducidas en el artículo 48 de la Ley de Ordenación de Transportes Terrestres , presuponiendo que, por razón de la fecha de la solicitud, debe ser aplicada al supuesto enjuiciado la Ley 9/2.013, de 4 de Julio, respecto de la que las Sentencias del TS, como ya hemos visto más arriba, han hecho exclusión, en términos de que; 'El renacer de estas limitaciones se vincula, según la nueva Ley 9/2013 ( inaplicable ratione temporis a este litigio, como resulta obvio ) a las restricciones cuantitativas que, en el ámbito autonómico o local, se puedan establecer para el transporte público de viajeros en vehículos de turismo. La redacción que la nueva Ley 9/2013, de 4 de julio, ha dado al artículo 48 de la Ley 16/87, de Ordenación de los Transportes Terrestres , legitima por lo tanto, a partir de su entrada en vigor y con las reservas que se desprenden de su contenido, las limitaciones a las que la Ley 25/2009 privó de cobertura normativay que la Sala de instancia, con acierto, consideró inaplicables a las autorizaciones denegadas por la Comunidad de Madrid en el año 2010.'

Y es que no cabe coincidir con dicha implícita tesis de las parte demandada en base a lo ya argumentado, pues si la delegación competencial por Ley Orgánica vincula la posibilidad de programación o limitación cuantitativa por las CC.AA a una autorización normativa estatal que reenvíe a ella, tal llamamiento a los criterios de las Comunidades autónomas o los entes locales no iba a existir hasta la promulgación de la nueva redacción del artículo 181.3 del ROTT por virtud del Real Decreto 1057/2.015, de 20 de noviembre , que emplea la fórmula combinada de atribuir facultades a las CC.AA en base a las limitaciones que tengan establecidas en la oferta de transporte de viajeros en vehículos de turismo y, en todo caso, fijar el propio ROTT la ratiolimitativa ya tradicional ('cuando la relación entre el número de las existentes en el territorio de la comunidad autónoma en que pretendan domiciliarse y el de las de transporte público de viajeros en vehículos de turismo domiciliadas en ese mismo territorio sea superior a una de aquéllas por cada treinta de éstas').

Sostener lo contrario traspasa los límites de la delegación legal pues se llegaría a la situación asistemática de que, sin haber hecho siquiera ejercicio hasta finales de 2.015 el titular de la potestad reglamentaria -al que le corresponde- de la posibilidad de establecer limitaciones, las CC.AA delegadas los estarían aplicando fuera del esquema de la delegación y de las facultades que les atribuye, en base a unas competencias estatutarias propias que no entran en juego en el mecanismo de la delegación más que de forma indirecta y por hipotética, y no segura ni garantizada, remisión, que, insistimos, no se daba en el momento en que la solicitud de autorización se produjo en este caso el 12 de junio de 2.014.

De ello se deriva en este plano determinante que el supuesto examinado en este litigio, no se aparta de las coordenadas en que se han dirimido los que se toman como precedentes de la Jurisprudencia, lo que debe conducir a la estimación del recurso en ese extremo afectante a la viabilidad inicial, (cuantitativa) de la solicitud de autorizaciones.

QUINTO.-La consecuencia de lo anterior es que, sin que le quepa al Tribunal pronunciarse de manera directa y decisiva sobre el otorgamiento de tales autorizaciones, la solicitud habrá de ser tramitada y sometida al régimen de autorización que la propia Diputación Foral destaca en sus alegaciones fundamentales del proceso.

La novedosa discrepancia que la parte recurrente expone en su escrito de conclusiones acerca de la necesidad de contar con un domicilio en el territorio vizcaino que la Administración demandada requiere como condición de competencia para el otorgamiento, va incluso más lejos de lo que por esta se extrae de los artículos 2 y 3 de la Orden FOM 36/2008, de 9 de enero, y parece entrar en contradicción con el propio alegado hecho de haber obtenido ya 4 de ellas en las condiciones requeridas por la Administración foral. En suma, no siendo materia de examen, como hemos dicho, la suerte de dichas autorizaciones, le basta ahora al Tribunal a los afectos de la tramitación venidera con dar por sentado que las exigencias de la autorización han de amoldarse en su conjunto a los preceptos de la LOTT en su actual redacción por Ley 9/2.013, -artículos 42 y 43-, por el artículo 181 del Reglamento de la referida ley de 1.990 en la parte no anulada por la Sentencia TS de 14 de febrero de 2012 («B .O.E.» 23 marzo), y por la parte aplicable de la referida Orden 36/2.008, lo que siquiera con carácter anticipatorio y, evitando en todo caso interpretaciones in peius,no permitiría deslocalizar los autorizaciones respecto del domicilio de la persona jurídica, por lo que requerir un domicilio de tales autorizaciones en el ámbito de la CAPV autorizante no conllevaría, a nuestro juicio, tal vulneración.

SEXTO.-En cuanto a las costas, siendo ya matizada la estimación del recurso, procedería en cualquier caso dispensar la generalmente preceptiva imposición que se deriva del articulo 139.1 LJCA , ante los rasgos jurídicamente dudosos que ofrece la cuestión dado su devenir normativo coincidente con el proceso y la existencia de criterios dispares entre tribunales de este nivel en relación con los aspectos sobrevenidos y que no han sido fijados aun a nivel de doctrina legal.

Vistos los preceptos citado y demás de pertinente aplicación, la Sala (Sección Primera) emite el siguiente;

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINSTRATIVO INTERPUESTO POR EL PROCURADOR DE LOS TRIBUNALES DON GERMÁS ORS SIMÓN EN REPRESENTACIÓN DE 'ARES CAPITAL, S.A' CONTRA RESOLUCIÓN DE 11 DE MARZO DE 2.015, DEL DEPARTAMENTO DE OBRAS PÚBLICAS Y TRANSPORTES DE LA DIPUTACIÓN FORAL DE BIZKAIA, QUE INADMITIÓ A TRÁMITE SOLICITUD DE 46 AUTORIZACIONES DE ARRENDAMIENTO DE VEHÍCULOS CON CONDUCTOR, Y DECLARAMOS DISCONFORME A DERECHO Y ANULAMOS EN LO NECESARIO DICHA RESOLUCIÓN, CON EL ALCANCE QUE SE DERIVA DEL F.J. QUINTO DE LA PRESENTE, SIN HACER ESPECIAL IMPOSICIÓN DE COSTAS.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓNante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de DIEZ DÍAS, contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que deberá manifestarse la intención de interponer el recurso, con sucinta exposición de la concurrencia de los requisitos exigidos y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 00 0219 15, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ ).

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se dejará testimonio completo en los autos, lo pronunciamos, mandamos, y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en el día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia doy fe en Bilbao, a 13 de mayo de 2016.