Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 193/2017, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Barcelona, Sección 7, Rec 362/2016 de 27 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

JUZGADO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO 7 BARCELONA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 362/16

Parte actora: María Inés

Letrado: María Inés

Parte demandada:AYUNTAMIENTO DE BARCELONA

Letrado: Domingo Rivera López

Objeto del recurso: resolución de 28 de noviembre de 2016, por la que se desestima del el recurso de alzada interpuesto contra la diligencia de embargo de 25 de abril de 2016, por importe de 123, 47 euros

SENTENCIA Nº 193/2017

En Barcelona, a 27 de septiembre de 2017

Magistrada: IRENE URBÓN REIG (por sustitución)

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 7 de octubre de 2016 se interpuso ante los Juzgados de lo contencioso-administrativo de Barcelona recurso contencioso-administrativo contra la desestimación presunta del recurso de alzada interpuesto contra la diligencia de embargo de 25 de abril de 2016, por importe de 123, 47 euros, habiéndose dictado posteriormente resolución expresa desestimatoria a la que se entiende ampliado el recurso. El procedimiento ha sido tramitado conforme a las disposiciones de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, de 13 de julio de 1998, por las normas previstas para el procedimiento abreviado.

SEGUNDO.-La cuantía del presente recurso es de 123,47 euros

TERCERO.-Habiéndose celebrado la vista, con el resultado que obra en la grabación unida a las actuaciones, quedaron éstas conclusas para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso contencioso administrativo tiene por objeto la pretensión anulatoria ejercitada por la recurrente, contra la resolución por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra la diligencia de embargo por importe de 123, 47 euros. Esta diligencia de embargo trae causa de una providencia de apremio de 8 de junio de 2015.

Alega la recurrente que no le fue notificado en su domicilio ni la incoación del procedimiento sancionador, ni la resolución sancionadora, ni ninguna actuación de apremio. Alega que únicamente constan en el expediente dos justificantes de notificación de la empresa R&D, S.L., y que no consta ninguna publicación. Alega que la notificación es defectuosa, pues no cumple los requisitos legales, al no haberse dejado aviso de llegada, incumpliendo lo dispuesto en los artículos 41 y 42 del Real Decreto 1829/1999 . Señala que el justificante que emite el empleado de la empresa sólo acredita que los vecinos le dijeron que no estaba, y que, puesto que habló con los vecinos, pudo acceder a la zona donde está el buzón para dejar aviso. Considera además que es un justificante de uso meramente interno.

La parte demandada ha solicitado la desestimación del recurso, al considerar conforme a Derecho la práctica de las notificaciones. Alega que constan en el expediente los dos intentos de notificación personal con el resultado 'acceso vedado por vecinos', y también la notificación supletoria edictal. Alega que es obligación de todo ciudadano facilitar las notificaciones y que el rechazo a ser notificado sólo puede perjudicar al recurrente.

SEGUNDO. Conforme al artículo 170 de la Ley General Tributaria : '3. Contra la diligencia de embargo sólo serán admisibles los siguientes motivos de oposición:

a) Extinción de la deuda o prescripción del derecho a exigir el pago.

b) Falta de notificación de la providencia de apremio.

c) Incumplimiento de las normas reguladoras del embargo contenidas en esta ley.

d) Suspensión del procedimiento de recaudación'

La parte actora ha alegado incorrecta notificación de la providencia de apremio. Consta en el expediente que la providencia de apremio se intentó notificar por dos veces en el domicilio de la recurrente por la empresa privada R&D, S.L. En el justificante consta que la entrega fue imposible, por ser el acceso vedado por los vecinos, y que por ello no se dejó aviso de llegada.

El artículo 42 del Real Decreto 1829/1999, de 3 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento por el que se regula la prestación de los servicios postales, en desarrollo de lo establecido en la Ley 24/1998, de 13 de julio, del Servicio Postal Universal y de Liberalización de los Servicios Postales regula la práctica de las notificaciones administrativas y establece que:

'1. Si intentada la notificación en el domicilio del interesado, nadie pudiera hacerse cargo de la misma, se hará constar este extremo en la documentación del empleado del operador postal y, en su caso, en el aviso de recibo que acompañe a la notificación, junto con el día y la hora en que se intentó la misma, intento que se repetirá por una sola vez y en una hora distinta dentro de los tres días siguientes.

2. Si practicado el segundo intento, éste resultase infructuoso por la misma causa consignada en el párrafo anterior o bien por el conocimiento sobrevenido de alguna de las previstas en el artículo siguiente, se consignará dicho extremo en la oportuna documentación del empleado del operador postal y, en su caso, en el aviso de recibo que acompañe a la notificación, junto con el día y la hora en que se realizó el segundo intento.

3. Una vez realizados los dos intentos sin éxito, el operador al que se ha encomendado la prestación del servicio postal universal deberá depositar en lista las notificaciones, durante el plazo máximo de un mes, a cuyo fin se procederá a dejar al destinatario aviso de llegada en el correspondiente casillero domiciliario, debiendo constar en el mismo, además de la dependencia y plazo de permanencia en lista de la notificación, las circunstancias expresadas relativas al segundo intento de entrega. Dicho aviso tendrá carácter ordinario'.

Conforme al artículo 59.5 de la Ley 30/1992 : ' Cuando los interesados en un procedimiento sean desconocidos, se ignore el lugar de la notificación o el medio a que se refiere el punto 1 de este artículo, o bien intentada la notificación, no se hubiese podido practicar, la notificación se hará por medio de un anuncio publicado en el 'Boletín Oficial del Estado'.

En el caso de haber sido imposible depositar el aviso de llegada en el casillero domiciliario, podría considerarse que la notificación, en la forma prevista en el artículo 42 del Real Decreto 1829/1999 , resultó imposible, y que por tanto era conforme a Derecho la notificación mediante publicación en el BOE. Sin embargo, la parte actora ha negado que sea cierto que los vecinos impidieran el acceso.

Discute así la parte actora la presunción de veracidad y fehaciencia de la notificación, al no haber sido practicada por el operador universal de servicios postales. Conforme al art. 22.4 de la Ley 43/2010 :

4. La actuación del operador designado gozará de la presunción de veracidad y fehaciencia en la distribución, entrega y recepción o rehúse o imposibilidad de entrega de notificaciones de órganos administrativos y judiciales, tanto las realizadas por medios físicos, como telemáticos, y sin perjuicio de la aplicación, a los distintos supuestos de notificación, de lo dispuesto en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

Las notificaciones practicadas por los demás operadores postales surtirán efecto de acuerdo con las normas de derecho común y se practicarán de conformidad con lo previsto en el artículo 59 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común .

La remisión a la normas de derecho común implica que el documento justificativo del intento de notificación no tiene el carácter de documento público, ni presunción de veracidad, sino el carácter de mero documento privado. Al haber impugnado la actora el mismo, la parte demandada tenía la carga de acreditar que efectivamente fue imposible depositar en el buzón el aviso de llegada de la notificación.

A este respecto, debemos remitirnos a lo fijado por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, Sección 7ª, de 10-12-2015, rec. 3156/2014 , cuando dice:

SÉPTIMO.- Abordando ya esa controversia principal del actual litigio, debe decirse que está constituida por estas dos cuestiones: (I) si la 'fehaciencia' reconocida para la práctica de las notificaciones de órganos administrativos en el artículo 22.4 de la Ley 43/2010 al operador designado para la prestación del servicio postal universal(actualmente la SOCIEDAD ESTATAL CORREOS Y TELÉGRAFOS SA) es o no justificada; y (II) si las Administraciones públicas españolas, en razón de las ventajas inherentes a esa 'fehaciencia', pueden, al amparo de lo establecido en al artículo 8 de la Directiva 97/67/CE , adoptar medidas organizativas dirigidas a asegurar en las notificaciones administrativas la presencia de esas ventajas.

La respuesta a uno y otro interrogantes tiene que ser afirmativa por lo que seguidamente se explica.

OCTAVO.- En lo que hace a la primera de las dos cuestiones antes apuntadas, ha de decirse que la meta de eficacia que para la actuación de las Administraciones públicas proclama el artículo 103.1 de la Constitución impone establecer los medios para que dicha actuación no pueda quedar obstaculizada bien por la resistencia o negativa de alguno de los interesados a recibir la notificación administrativa que les sea dirigida, o bien por la imposibilidad de localizarlos; y que uno de esos medios es esta prescripción del artículo 59.4 de la Ley 30/1992 : 'Cuando el interesado o su representante rechace la notificación de una actuación administrativa, se hará constar en el expediente, especificándose las circunstancias del intento de notificación y se tendrá por efectuado el trámite siguiéndose el procedimiento'.

También ha de subrayarse que la constancia del rechazo de la notificación , para que pueda tener el valor de prueba eficaz, deberá provenir de un órgano inserto o dependiente de la Administración pública a quien la ley confiera 'fehaciencia' en su actividad notificadora; y, de no ser así, por haber sido encomendada la notificación a una empresa privada, no bastará con la documentación que unilateralmente esta haya confeccionado o con la simple manifestación de sus interesados, pues para asegurar la imparcialidad u objetividad de la justificantes del rechazo o la imposibilidad de la notificación será necesario que estos sean acompañados de las declaraciones de un tercero ajeno a dicha empresa privada .

Y lo que se deriva de lo anterior es lo siguiente: (a) que la 'fehaciencia' reconocida a órganos o entidades dependientes de la Administración pública ('CORREOS' tiene esa dependencia por su condición de sociedad estatal) no es un privilegio injustificado o arbitrario sino un mecanismo dirigido a asegurar el principio constitucional de eficacia administrativa); y (b) que el reconocimiento de esa fehaciencia únicamente a órganos de la Administración Pública o a entidades directamente dependientes de ella está relacionado con el principio de objetividad que debe regir en toda actuación administrativa por imperativo del antes citado artículo 103.1 de la Constitución .

NOVENO.- Por lo que se refiere a la segunda de esas dos cuestiones que han sido enunciadas, también debe responderse en sentido afirmativo que las Administraciones públicas españolas, en razón de las ventajas inherentes a esa 'fehaciencia', pueden, al amparo de lo establecido en al artículo 8 de la Directiva 97/67/CE , adoptar medidas organizativas dirigidas a asegurar en las notificaciones administrativas la presencia de esas ventajas.

Y ha de señalarse que estas medidas organizativas, cuando se opte por contratar el servicio de notificaciones administrativas, podrán consistir en una de estas dos: (a) utilizar el procedimiento negociado previsto en la legislación de contratos públicos para elegir un licitador que reúna esa 'fehaciencia' de que se ha venido hablando (fue el caso resuelto en la sentencia de 10 de junio de 2015 dictada por esta Sala y Sección en la casación 1374); o (b) utilizar un procedimiento abierto no sólo limitado a licitadores que tengan reconocida esa 'fehaciencia', pero con la exigencia de que quienes carezcan de esa calidad ofrezcan un sistema de constancia que, en lo que se refiere a la prueba del rechazo o imposibilidad de la notificación , supla las ventajas que son inherentes a la 'fehaciencia' con parecidas cotas de eficacia y mediante elementos de prueba ajenos a la documentación unilateral de la empresa o al testimonio de sus empleados.

La anterior doctrina resulta aplicable no sólo a los casos de rechazo de la notificación, sino también a los de entrega, cuando el particular niega que se haya realizado conforme establece la normativa.

Pues bien, conforme a la doctrina expuesta, para acreditar la imposibilidad de las notificaciones intentadas no basta con la documentación que unilateralmente, la empresa contratada por la Administración, haya confeccionado, o con la simple manifestación de sus interesados, pues para asegurar la imparcialidad u objetividad de la justificantes del rechazo o la imposibilidad de la notificación será necesario que estos sean acompañados de las declaraciones de un tercero ajeno a dicha empresa privada. No concurriendo esta circunstancia en los intentos de notificación, no puede otorgarse fehaciencia a las notificaciones practicadas en el presente procedimiento.

Estimado por tanto el motivo de oposición, procede anular el acto administrativo recurrido, ordenando la devolución de los 123,47 euros embargados, más los intereses correspondientes.

CUARTO.El artículo 139 de la LJCA , en la redacción dada por el artículo 3.11 de la Ley 37/2011, de 10 octubre 2011 , de medidas de agilización procesal, establece que: '1. En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. Estimada la demanda, procede imponer las costas a la demandada, hasta un máximo de 100 euros por todos los conceptos, teniendo en cuenta la cuantía del recurso y el criterio seguidos por otros los órganos judiciales de esta sede.

En virtud de todo lo expuesto

Fallo

ESTIMO el recurso presentado por la representación procesal de María Inés , y declaro la nulidad de la resolución citada en el encabezamiento de la presente resolución, ordenando la devolución de los 123,47 euros embargados, más los intereses correspondientes, con expresa condena en costas a la demandada, hasta un máximo de 100 euros por todos los conceptos.

Contra esta sentencia no cabe recurso ordinario alguno .

Lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia fue leída y publicada por la Magistrado- Juez que la dictó en el día siguiente a su fecha y en audiencia Publica en los estrados del Juzgado. Doy Fe.