Acerca de operadores lógicos
Última revisión
10/01/2022
Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 193/2021, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 82/2021 de 29 de Septiembre de 2021
GPT Iberley IA
Copiloto jurídico
Relacionados:
Tiempo de lectura: 57 min
Orden: Administrativo
Fecha: 29 de Septiembre de 2021
Tribunal: TSJ Castilla y Leon
Ponente: GONZÁLEZ GARCÍA, MARÍA BEGOÑA
Nº de sentencia: 193/2021
Núm. Cendoj: 09059330012021100190
Núm. Ecli: ES:TSJCL:2021:3388
Núm. Roj: STSJ CL 3388:2021
Encabezamiento
Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 1 de Soria. Procedimiento Abreviado número 41/2021
En la ciudad de Burgos, a veintinueve de septiembre de dos mil veintiuno.
La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, ha visto en grado de apelación el recurso núm.
Ha comparecido como parte apelada la Administración General del Estado, representada y defendida por el Abogado del Estado en virtud de la representación y defensa que por ley ostenta.
Antecedentes
'PRIMERO: Desestimar íntegramente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de Donato contra la resolución de expulsión reseñadas en el encabezamiento y dictada por la Subdelegación del Gobierno en Soria el 20 de noviembre del 2020, que se confirma en su integridad, por ser ajustada a Derecho.
SEGUNDO: Las costas procesales deben ser impuestas a la parte demandante.'
Siendo ponente Dª Mª Begoña González García, Magistrado integrante de esta Sala y Sección:
Fundamentos
Es objeto de apelación, la sentencia reseñada en el encabezamiento de la presente, por la que se desestimaba el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Don Donato, representado por la procuradora Sra. Andrés González y dirigido por el letrado Sr. Rodrigo Muñoz contra la sentencia dictada el 28 de abril de 2021 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 1 de Soria que desestimó el recurso interpuesto contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Soria, de fecha 20 de noviembre del 2020 dictada en el Expediente número NUM000, por la que se impone al recurrente la sanción de expulsión del territorio español, con la consiguiente prohibición de entrada en España y en el territorio de los países del Acuerdo Schengen, durante un período de dos años.
Impugnada dicha resolución en el presente procedimiento jurisdiccional, por la parte actora, hoy apelante, se ha dictado la sentencia en la que se desestima el recurso interpuesto y se confirma la resolución que impone la sanción de expulsión y ello tras indicar en el Fundamento de Derecho segundo de la misma, respecto de la jurisprudencia más reciente sobre la materia, como es la sentencia del TJUE de 8 de octubre de 2020 y de esta Sala de 18 de diciembre de 2020, para concluir por ultimo afirmando en el Fundamento de Derecho Segundo que la resolución se encuentra debidamente fundada y motivada no constando razones humanitarias que permitan aplicar la excepción de la Directiva y en cuanto al supuesto arraigo familiar y social, se concluye en el Fundamento Tercero que:
'Tampoco se acredita arraigo familiar, laboral y social alguno en España, y considerando, además, que es,-según constante doctrina jurisprudencial-, cuando el extranjero se involucra en la vida social, económica y laboral, académica o de otro tipo, del país de acogida, respetando sus leyes, y que sean relevantes para apreciar el interés del recurrente para residir en el país, y mal puede hablarse de arraigo en este caso si el recurrente, después de cuatro años de haber entrado irregularmente en España, y no precisamente por los pasos fronterizos habilitados el efecto, apenas sabía expresarse en nuestro idioma, ni consta que disponga de un trabajo remunerado u otro medio de vida,--como no sea la venta esporádica de chatarra--, ni que haya intentado regularizar su situación legal en España, ni consta tampoco cualquier otra circunstancia de su entorno que manifieste su decidida voluntad de integrarse en nuestra sociedad y cultura, no siendo, evidentemente, un informe de evaluación de aprendizaje del castellano y un certificado de empadronamiento (que por sí mismo no atribuye al extranjero derechos no reconocidos por la legislación vigente), suficientes para acreditar tal arraigo .
-Por todo lo expuesto, se llega al convencimiento íntimo más allá de toda duda razonable, de que la resolución de expulsión del recurrente y prohibición de entrada en España por dos años aparece correcta y conforme a Derecho, y además proporcionada, porque contiene razones o motivos suficientes para acordar en este caso la expulsión y prohibición de entrada por dos años, y no la sanción de multa que se solicita, no apreciándose nulidad ni anulabilidad alguna( arts.- 47 y 48 de la Ley del Régimen Jurídico del Sector Público y Procedimiento Administrativo Común de fecha 1 de octubre del año 2015), y por lo que debe ser confirmada tal resolución, con la subsiguiente desestimación íntegra de la demanda rectora de este pleito.'
Frente a la sentencia de instancia se alza la parte apelante y en apoyo de sus pretensiones esgrime los siguientes motivos de impugnación:
1.- Se alega la nulidad de actuaciones, al amparo del art. 240 de la LOPJ, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, por infracción del debido proceso, por notificación defectuosa, por vulneración al derecho de defensa, por indefensión y falta de motivación conforme al artículo 24 de la Constitución, ya que se incoo el expediente sobre una persona erróneamente identificada, así como la resolución inicial de expulsión fue notificada mediante edictos, mientras que la segunda fue notificada en el domicilio, lo que impidió hacer cualquier tipo de alegaciones sobre su situación previa, y sobre la existencia de su arraigo familiar.
Que el recurrente había solicitado Tarjeta de Residencia de familiar de ciudadano de la UE, el 6 de julio de 2017, siendo el ciudadano de la UE que solicitaba el derecho de reagrupación su padre, D. Inocencio, ciudadano español provisto del DNI y que dio lugar a la incoación del expediente N° NUM001 instruido ante la propia Subdelegación del Gobierno de Soria, lo que no constaba al anterior letrado, ya que si no hubiera mencionado tal intento de regularización mediante la autorización de familiar de ciudadano de la UE, hubiera tenido conocimiento de que el padre/madre de D. Donato era español, y que había entrado de forma legal en España por un puesto habilitado al efecto, como resulta en el expediente en el pasaporte.
En dicho expediente, no sólo consta, que se solicitó la autorización de residencia por su padre, que es español; sino que además, se constaba, copia del Certificado de empadronamiento, donde aparecía el domicilio en CALLE000, n° NUM002, NUM003 a, CP 42005, de Soria, junto con su familia, por lo que la identificación errónea del recurrente, así como la notificación por edictos, imposibilitó que el mismo tuviera la oportunidad de realizar las alegaciones correspondientes a su situación a los efectos del principio de proporcionalidad.
En dicho expediente, consta igualmente, que su padre lo mantiene económicamente, en un primer momento, en su país de origen, y posteriormente, en España, lo que evidencia, que si se hubiese procedido a la revisión de la documentación que consta en los archivos administrativos de la Subdelegación del Gobierno, habrían encontrado un domicilio donde notificarle la resolución de expulsión, bien a él o bien a su familia, habrían podido solicitar la averiguación al ayuntamiento de Soria, por lo que la notificación a través del BOE debe considerarse nula de pleno derecho, por vulneración del derecho al debido proceso, no siendo suficiente la rectificación la resolución de expulsión.
Y que el acuerdo de inicio del expediente tampoco cumple con las garantías mínimas dado que no fue informado correctamente el recurrente dada su dificultad con el idioma y por los defectos de notificación invocados, por lo que se solicita la nulidad de actuaciones o en su caso la anulabilidad.
2.- Se invoca el error en la valoración de la prueba, ya que en contra de lo que se razona en la sentencia de la documentación aportada si que resulta el referido arraigo, quedando desvirtuados los motivos alegados por el Juzgador a quo:
Al constar que entró por puesto fronterizo con visado al efecto lo cual también constaba en el pasaporte que sí está aportado al expediente administrativo de este procedimiento, no se ha incumplido la ley, no tiene antecedentes ni condenas, solicitó un permiso de autorización de residencia de familiar de la UE. Está aprendiendo el idioma y cuenta con apoyo familiar y económico, para no constituir un gasto para el Estado.
Si se hubiese fijado en la resolución que el recurrente había sido solicitante de una Tarjeta de residencia de familiar de la UE, su defensa habría tenido conocimiento, de que tenía familia en España, padre y hermanos y habría podido alegar, que había entrado de forma legal en España por puesto habilitado al efecto, por lo que podría haber justificado la revocación de la orden de expulsión no sólo en el arraigo social, sino también el arraigo familiar.
3.- Se invoca la infracción de la reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo como la Sentencia con fecha 8 de octubre de 2020, Asunto C-568/19, ya que se constata que no existe elemento negativo alguno, más allá de la mera estancia irregular, quedando acreditado que cuenta con arraigo familiar, que tiene el apoyo de su familia, por lo que a la luz de la nueva jurisprudencia debe revocarse la orden de expulsión y declarar que la misma no es conforme a Derecho.
Es evidente que la sentencia no cumple con el criterio jurisprudencial establecido por el TS, al haber adoptado la decisión de expulsión, en base única y exclusivamente, a la mera estancia irregular y que no concurre elemento negativo o agravante alguno que permita el establecimiento de la orden de expulsión, sin perjuicio de que si se admite la prueba documental aportada en el recurso de apelación, queda acreditado la existencia de arraigo familiar, no ha incumplido una salida obligatoria previa, no ha obtenido de manera fraudulenta un permiso de residencia, no constituye un riesgo para el orden público, la seguridad pública ni para la seguridad nacional, no ha sido detenido ni tiene antecedentes penales, no ha invocado una falsa nacionalidad, ni está carente de domicilio o está indocumentado, tiene sello de viaje en el pasaporte, por lo que no existe elemento agravante alguno a la mera estancia irregular que justifique la adopción de la orden de expulsión de mi representado, y por tanto debe declararse que la sentencia aquí impugnada no es conforme a Derecho, y debe revocarse dictándose otra por la que se declare que no procede la expulsión de mi representado ni la prohibición de entrada.
A dicho recurso se opone la parte apelada, considerando conforme a derecho la sentencia apelada, en base a los siguientes argumentos jurídicos, que:
1.- Que respecto a la pretensión de nulidad de actuaciones, se opone frontalmente a la misma ya que se trata de una alegación que no ha sido manifestada ni en vía administrativa ni en primera instancia, siendo en la actual apelación cuando desarrolla esta pretendida nulidad anudada en esencia a la corrección de la filiación del sancionado y al desconocimiento por parte de su abogada de su situación familiar en primera instancia.
Y porque del análisis del expediente se deduce que la filiación fue modificada cuando el sancionado aportó su pasaporte ya que, inicialmente, cuando se incoó el procedimiento de expulsión no se identificó ante las Autoridades policiales, siendo con posterioridad cuando aportó su pasaporte en dependencias policiales, circunstancia que motivó su identificación, comprobando que ya contaba con NIE en España y la modificación posterior de la resolución. Queda claro que la referida corrección fue motivada por la ausencia de identificación vo¬luntaria del interesado que con posterioridad subsanó, no debida a la actuación de las Autoridades en la instrucción del procedimiento, lo que excluye de raíz la pretendida nulidad de actuaciones.
2.-Y que teniendo en cuenta la jurisprudencia sobre esta materia se han de tener en cuenta otras circunstancias agravantes o elementos negativos de los que el propio Tribunal Supremo ofrece una relación ad exemplum. Entre ellos, expresamente mencionados se encuentran el incumplimiento de una salida obligatoria y la carencia de domicilio, ambos concurrentes en el recurrente. Como se alega de contrario y se acredita documentalmente en esta instancia, D. Donato solicitó el 6 de julio de 2017 autorización de residencia de familiar de ciudadano de la UE como hijo mayor de 21 años a cargo de su padre, la cual fue denegada en base a la no acreditación de su situación de dependencia de su padre, así como frente a lo que se indica en el escrito de apelación sobre que no le consta ninguna salida obligatoria incumplida ya que, dicha denegación, confirmada en alzada y desestimada en vía contencioso administrativa, conllevaba apareja la salida obligatoria de España, en base al artículo 28.3c) de la LO 4/2000, al existir una 'denegación administrativa de las solicitudes formuladas por el extranjero para continuar permaneciendo en territorio español, o falta de autorización para encontrarse en España' y frente a ello ha permanecido en España irregularmente 4 años, desde 2017 hasta la actualidad, constituyendo esta circunstancia motivo suficiente para imponer la orden de expulsión sin contravenir el principio de proporcionalidad que la jurisprudencia aplicable y respecto al domicilio, no fue aportado a lo largo del procedimiento de expulsión.
3.- Y respecto de la eventual existencia de un arraigo familiar que permitiera excepcionar la expulsión al amparo de los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento de Europa y del Consejo de 16 de diciembre de 2008 o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución, aplicables según reiterada jurisprudencia.
A este respecto conviene destacar la ausencia de arraigo en España, carece de medios de vida y, a pesar de alegar que su padre reside en España no queda acreditado que ambos cuenten con una vida familiar que deba ser protegida exceptuando la sanción de expulsión, ya que la Autorización de familiar de ciudadano de la UE fue denegada por falta de acreditación de encontrarse a cargo de su padre, el recurrente es mayor de edad, no habiéndose aportado ningún documento de que forme parte de su unidad familiar, limitándose a aportar la misma documentación presentada en el expediente como familiar de ciudadano de la UE del año 2017, no aportando documentación actual alguna de su padre, como sería el empadronamiento conjunto, nóminas, o cualquier otra que acreditara la dependencia de su hijo, concluyendo de forma indubitada que ambos no mantienen una relación familiar de una intensidad tal, que permitiera entender aplicable las excepciones recogidas en la Directiva, por lo que se termina solicitando la desestimación del recurso de apelación.
Del expediente y demás documentos aportados resultan los siguientes hechos y circunstancias concurrentes en la apelante:
1.- Que el 23 de octubre de 2020 se inicia procedimiento de expulsión como consecuencia de los servicios de vigilancia y control del régimen de extranjería se procedió a la identificación del ciudadano extranjero nacional de Gambia, Donato, nacido el NUM004 del 1996 en Gambia, hijo de Inocencio y de Camila, sin domicilio conocido e indocumentado.
Que consultado el Registro Central de Extranjeros no consta tramite o que haya solicitado autorización para residir en España, por lo que su situación administrativa actual es irregular.
2.- La recurrente no realiza alegaciones al trámite conferido en la notificación del acuerdo de inicio del expediente de expulsión que fue notificado a la recurrente con fecha 23 de octubre de 2020, como resulta de su propia firma al folio 4/26 del expediente de expulsión.
3.- Se dicta la resolución de la Subdelegación de Gobierno de Soria de fecha 20 de noviembre de 2020 en el Expediente número NUM000, por la que se impone a la recurrente la sanción de expulsión del territorio español, con la consiguiente prohibición de entrada en España y en el territorio de los países del Acuerdo Schengen, durante un período de dos años, que se notifica mediante la publicación en el BOE, como resulta del documento 9 del expediente administrativo.
4.- Que el 3 de diciembre de 2020 se persona en dichas dependencias el expedientado aportando el pasaporte que acredita su identidad y se comprueba que tiene asignado un NIE, se procede a la notificación de la resolución de expulsión dictada, lo que es objeto de impugnación en el presente recurso jurisdiccional.
Para enjuiciar adecuadamente el presente recurso, en primer lugar, hemos de recordar que el apelante, nacional de Gambia, ha sido sancionado como responsable de una infracción administrativa grave del art 53.1.a) de la L.O. 4/2000 y ello por encontrarse irregularmente en territorio nacional por carecer de autorización de residencia en España y por no tratar de regularizar su situación en territorio nacional.
Por otro lado, ninguna duda ofrece la comisión de dicha infracción, desde el momento en que incluso la parte apelante en su recurso de apelación viene a reconocer la comisión de dicha infracción y desde el momento en que indirectamente admite esa permanencia irregular de la apelante en territorio nacional, a la vez que afirma que no concurren los elementos negativos que pudiera justificar la elección de la sanción de expulsión, puesto que además invoca expresamente aportando al efecto el expediente que fue tramitado como consecuencia de la solicitud el 6 de julio de 2017 de tarjeta de familiar de ciudadano de la UE que fue denegada por la Resolución de la Subdelegación de Gobierno en Soria de 18 de octubre de 2017 que desestimaba el recurso de alzada interpuesto contra la resolución de 13 de septiembre de 2017 que denegaba solicitud de Tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión Europea, las cuales fueron anuladas por la sentencia del Juzgado de lo Contencioso nº 1 de Soria de 29 de enero de 2018, reconociendo el derecho de la recurrente a la autorización solicitada, sentencia que fue revocada por la de esta Sala dictada en el recurso de apelación 43/2018.
Se ha de significar con todo ello que es evidente que concurre la situación de estancia irregular del recurrente y respecto de los motivos de nulidad invocados ahora por primera vez en esta instancia, los mismos no pueden ser admitidos pese a las circunstancias recogidas en este fundamento y en el precedente, dado que el Letrado que defendió inicialmente al recurrente tuvo conocimiento pleno del expediente de expulsión y de las circunstancias que se indicaban en el mismo respecto a la corrección de la identidad del recurrente en cuanto que no se trataba de Donato, como constaba inicialmente, sino de Donato, así como la inicial notificación en el BOE y sobre la falta de asistencia de interprete, sin que sobre ello nada se dijera en dicha demanda, ni en el acto de la vista, por lo que no puede pronunciarse esta Sala sobre motivos impugnatorios referidos a la nulidad de actuaciones, que no se esgrimieron en tiempo y forma en la demanda o en el acto de la vista, dado que las mismas circunstancias que ahora esgrime la Letrada Sra. Torres Fuentes, pudieron ser igualmente conocidas y debidamente invocadas por el Letrado Sr. Rodrigo Muñoz.
Además de lo expuesto en el anterior Fundamento de Derecho, la parte apelante se muestra disconforme con la sentencia apelada y ello porque considera que en el presente caso no procede la imposición de la sanción de expulsión, tanto si se tiene en cuenta el reciente criterio expuesto en la STJUE de 8 de octubre de 2020, como sobre todo si se tiene en cuenta que no concurren en la apelante los elementos negativos o las circunstancias agravantes que en aplicación del principio de proporcionalidad pudieran motivar o justificar la elección de la sanción de expulsión, además de que añade la parte apelante que cabe apreciar la concurrencia de circunstancias de arraigo en España, lo que se rebate por la Administración.
Antes de entrar en el examen de la evolución jurisprudencial seguida en esta materia, se hace necesario reseñar el contenido de los siguientes artículos de la L.O. 4/2000, que han sido objeto redacción por la L.O. 2/2009, de 11 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, con la finalidad de incorporar a nuestro ordenamiento jurídico, a través de la indicada Ley Orgánica, las Directivas europeas sobre inmigración que estaban pendientes de transposición o que no se habían transpuesto plenamente, y sobre todo, en lo que respecta a la controversia de autos, de la Directiva 2008/115/CEE, de 16 de diciembre de 2008, del Parlamento Europeo y el Consejo, relativa a las normas y procedimientos en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación de estancia ilegal (DOUE de 24 de diciembre de 2008). El plazo de trasposición de mencionada Directiva vencía el 24 de diciembre de 2.010.
Así, el art. 53.1.a) de la L.O. 4/2000 dispone que:
'1. Son infracciones graves:
a) Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente'
El art. 55.1.b) y 3) y 4 de dicha ley dispone en cuento a su sanción que:
'1. Las infracciones tipificadas en los artículos anteriores serán sancionadas en los términos siguientes:
b) Las infracciones graves con multa de 501 hasta 10.000 euros. En el supuesto contemplado en el artículo 53.2.a) de esta Ley, además de la sanción indicada, el empresario también estará obligado a sufragar los costes derivados del viaje...
3. Para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su trascendencia.
4. Para la determinación de la cuantía de la sanción se tendrá especialmente en cuenta la capacidad económica del infractor.
Y, por otro lado, el art. 57.1 de dicha L.O. 4/2000 señala en relación con la expulsión del territorio que:
'1. Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a), b), c), d) y f) del artículo 53.1 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción'.
La interpretación y aplicación de dichos preceptos ha sido objeto de una extensa y profusa Jurisprudencia, por parte del TS, del TJUE y de las Salas de lo Contencioso-Administrativo del TS, habiendo sido dicha jurisprudencia cambiante, sino contradictoria en algunos casos, habiéndose incluso también pronunciado en no pocas ocasiones el TC. Y hacemos esta precisión porque toda esta jurisprudencia, sobre todo la más reciente, resulta cambiada y modificada por el último criterio aplicado tanto por la sentencia del TJUE de 8 de octubre de 2.020 -asunto C-568/19- en interpretación de la citada Directiva 2008/115/CE, como por la sentencia del TS, Sala 3ª, Sec. 5ª nº 366/2021, de fecha 17 de marzo de 2.021, dictada en el recurso de casación núm. 2879/2020, siendo ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Wenceslao Francisco Olea Godoy, que vuelve a reinterpretar el citado art. 57.1 de la L.O. 4/2000 y la sanción de expulsión prevista en dicho precepto en sustitución de la sanción de multa a la luz de la doctrina expuesta por el TJUE tanto en su sentencia de 23 de abril de 2015, como sobre todo en su sentencia de 8 de octubre de 2020, fijando la Sala de lo Contencioso- Administrativo en dicha sentencia, al amparo del nuevo recurso de casación, la nueva doctrina legal en interpretación de dichos preceptos sobre los que se consideró necesario el pronunciamiento del T.S.
Y en la aplicación de los preceptos trascritos se aprecia la siguiente evolución en la interpretación y aplicación que de los mismos realizan la Jurisprudencia y los Tribunales citados, tal y como hemos dejado reseñado en la sentencia núm. 56/2021, de 6 de abril de 2.021, dictada en el recurso de apelación núm. 5/2021, en la que se hace aplicación por primera vez de la doctrina legal fijada por la STS 366/2021 de 17 de marzo:
1º). - Así, en un primer momento, como nos recuerda la citada STS 366/2021, el Tribunal Supremo, dado el sistema del recurso de casación imperante, había dictado sentencias en que se interpretaba el referido artículo 57. 1º antes de la aprobación de la Directiva y su trasposición a nuestro Derecho. Y en esa interpretación se había declarado reiteradamente, entre otras sentencias de la misma época, en la STS, Sala 3ª de 4.10.2007, dictada en el recurso de casación 8953/2003, que
'En el sistema de la Ley la sanción principal es la de multa, pues así se deduce de su artículo 55-1 y de la propia literalidad de su artículo 57-1, a cuyo tenor, y en los casos, (entre otros) de permanencia ilegal, 'podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio nacional'. [...] En cuanto sanción más grave y secundaria, la expulsión requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal, ya que ésta es castigada simplemente, como hemos visto, con multa. Según lo que dispone el artículo 55-3, (que alude a la graduación de las sanciones, pero que ha de entenderse que resulta aplicable también para elegir entre multa y expulsión), la Administración ha de especificar, si impone la expulsión, cuáles son las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción y, en general, añadimos nosotros, cuáles son las circunstancias jurídicas o fácticas que concurren para la expulsión y prohibición de entrada, que es una sanción más grave que la de multa'.
Dicha jurisprudencia había sido acuñada por este Tribunal Supremo para nuestra Legislación nacional antes de la aprobación de la Directiva, y había sido mantenida por las Salas de los Tribunales Superiores de Justicia después de dicha aprobación, y también por las sentencias de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo.
2º).- En un segundo momento, ya traspuesta la Directiva en nuestra L.O. 4/2000, se pronuncia la STJUE (Sala 4ª) de fecha 23 de abril de 2015, Caso Zaizoune (C-38/14). Así, dicha sentencia del TJUE, tras recordar el contenido de los arts. 1, 3, 4, 6, 7 y 8 de la Directiva 2008/115, tras recordar el contenido de los arts. 28.3.c), 51.2, 53.1.a), 55.1.b y 3 y 57 de la L.O. 4/2000, y el contenido del art. 24 del RD 557/2011, recoge la siguiente interpretación de mencionada Directiva:
'28. Sentado lo anterior, con objeto de responder de forma útil al tribunal remitente, procede entender que mediante la cuestión planteada se pregunta si la Directiva 2008/115, en particular sus artículos 6, apartado 1, y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí.
29. Resulta del auto de remisión que, con arreglo a la normativa nacional controvertida en el procedimiento principal, tal como es interpretada por el Tribunal Supremo, la situación irregular de los nacionales de terceros países en territorio español puede ser sancionada exclusivamente mediante una multa, que es incompatible con la expulsión del territorio nacional, medida esta que sólo se acuerda si existen circunstancias agravantes adicionales.
30. A este respecto, ha de recordarse que el objetivo de la Directiva 2008/115, tal como se desprende de sus considerandos 2 y 4, es establecer una política eficaz de expulsión y repatriación. Además, en virtud de su artículo 1, esta Directiva establece las «normas y procedimientos comunes» aplicables por cualquier Estado miembro al retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.
31. Como indica el apartado 35 de la sentencia El Dridi (C-61/11 PPU, EU:C:2011:268), el artículo 6, apartado 1, de dicha Directiva prevé ante todo, con carácter principal, la obligación de los Estados miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio.
32. En efecto, una vez comprobada la irregularidad de la situación, las autoridades nacionales competentes deben, en virtud de dicho precepto y sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del mismo artículo, adoptar una decisión de retorno ( sentencia Achughbabian, C-329/11, EU:C:2011:807, apartado 31). A este respecto, ningún dato del expediente remitido al Tribunal de Justicia permite suponer que el Sr. Juan Pablo se encuentre en una de las situaciones contempladas en dichos apartados.
33. Asimismo, ha de señalarse que, cuando se ha adoptado una decisión de retorno respecto a un nacional de un tercer Estado, pero éste no ha respetado la obligación de retorno, ya sea en el plazo concedido para la salida voluntaria, ya sea cuando no se ha fijado plazo alguno al efecto, el artículo 8, apartado 1, de la Directiva 2008/115 impone a los Estados miembros, con objeto de garantizar la eficacia de los procedimientos de retorno, la obligación de adoptar todas las medidas necesarias para proceder a la expulsión del interesado, esto es, como dispone el artículo 3, punto 5, de la citada Directiva, al transporte físico del interesado fuera del Estado miembro (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C- 329/11, EU:C:2011:807, apartado 35).
34. Por otra parte, debe recordarse que tanto del deber de lealtad de los Estados miembros como de las exigencias de eficacia recordadas en particular en el considerando 4 de la Directiva 2008/115, se deriva que la obligación impuesta a los Estados miembros por el artículo 8 de la citada Directiva de proceder a la expulsión, en los supuestos mencionados en el apartado 1 de ese artículo, debe cumplirse lo antes posible (véase la sentencia Sagor, C-430/11, EU:C:2012:777, apartado 43 y jurisprudencia citada). 35. De ello se deriva que una normativa nacional como la controvertida en el litigio principal no responde a las manifiestas exigencias impuestas por los artículos 6, apartado 1, y 8, apartado 1, de la Directiva 2008/15.
36. La facultad de los Estados miembros de establecer excepciones, en virtud del artículo 4, apartados 2 y 3, de la Directiva 2008/115, a las normas y procedimientos regulados en ésta no puede desvirtuar dicha conclusión.
37. Así, respecto a las disposiciones pertenecientes al acervo comunitario en materia de inmigración y de asilo que resulten más favorables para el nacional de un tercer país, contempladas en el apartado 2 de dicho artículo, es preciso señalar que ningún precepto de dicha Directiva ni ninguna disposición de un acto perteneciente al acervo comunitario permiten establecer un sistema que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí.
38. En cuanto al apartado 3 del mismo artículo, debe señalarse que la facultad de establecer excepciones que contiene está supeditada al requisito de que las disposiciones más favorables para las personas incluidas en el ámbito de aplicación de la Directiva 2008/115, adoptadas o mantenidas por los Estados miembros, sean compatibles con dicha Directiva. Ahora bien, habida cuenta del objetivo que persigue esta Directiva, recordado en el apartado 30 de la presente sentencia, y de las obligaciones que imponen claramente a los Estados miembros los artículos 6, apartado 1, y 8, apartado 1, de la misma Directiva, la citada compatibilidad no queda garantizada si la normativa nacional establece un sistema como el descrito en el apartado anterior de esta sentencia.
39. A este respecto, cabe recordar que los Estados miembros no pueden aplicar una normativa que pueda poner en peligro la realización de los objetivos perseguidos por una directiva y, como consecuencia de ello, privarla de su efecto útil (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C-329/11, EU:C:2011:807, apartado 33 y jurisprudencia citada).
40. De lo anterior se desprende que una normativa nacional como la controvertida en el procedimiento principal puede frustrar la aplicación de las normas y de los procedimientos comunes establecidos por la Directiva 2008/115 y, en su caso, demorar el retorno, menoscabando de este modo el efecto útil de dicha Directiva (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C-329/11, EU:C:2011:807, apartado 39).
41. En atención a las consideraciones anteriores, debe responderse a la cuestión planteada que la Directiva 2008/115, en particular sus artículos 6, apartado 1, y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí...
En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Cuarta) declara:
La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1, y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3, debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí'.
En dicha sentencia, y a instancia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJPV, se resuelve una cuestión prejudicial, ofreciendo el TJUE en la misma una interpretación de la Directiva 2008/115/CE de la que se deduce, con carácter principal, la obligación de los Estados Miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, si bien las autoridades nacionales han de tener en cuenta las excepciones previstas expresamente en la Directiva, por ejemplo, el interés superior del niño, la vida familiar o el estado de salud del interesado; en definitiva esta sentencia del TJUE supone que, en aplicación del principio de primacía del Derecho de la Unión sobre la Ley española de Extranjería, la Administración ya no podrá multar sino que habrá de expulsar al extranjero que esté en situación irregular en España, salvo en los casos excepcionales previstos en la Directiva 2008/115/CE, y los Tribunales españoles no podrán sustituir la sanción de expulsión por una multa.
Dicha doctrina fue asumida por las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia y también por esta Sala de Burgos. E igualmente del citado criterio expuesto por la citada STJUE de 23.4.2015 se hace eco en primer lugar la STS, Sala 3ª, Sec. 5ª de 12 de junio de 2.018, dictada en el recurso de casación núm. 2958/2017, siendo ponente el Excmo. Sr. D. Octavio Juan Herrero Pina, y dicho criterio ha sido de reiterada aplicación por otras muchas sentencias del TS como nos los recuerda la STS, Sala 3ª, Sec. 5ª, núm. 1.226/2019, de 24.9.2019, dictada en el recurso de casación núm. 3062/2017, siendo ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Fernández Valverde, al exponer lo siguiente (dicho criterio ha seguido siendo aplicado hasta las últimas sentencias de 24 de octubre y 20 de noviembre de 2020):
'Doctrina que podemos sintetizar en los siguientes términos, en relación con los artículos 53.1º. a), 55.1º. b) y 57. 1º, todos ellos de la LOEX:
A) 'Lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución' ( STS 980/2018, de 12 de junio).
B) 'No es posible optar entre la sanción de multa o expulsión, sino que ha de imponerse preceptivamente la de expulsión. De otra parte, en relación con la segunda de las cuestiones suscitadas en el presente recurso, conforme se razona en la sentencia transcrita anteriormente, debe concluirse que la mencionada doctrina es aplicable incluso a aquellos hechos que acontecieron con anterioridad a la fecha referida y a los procedimientos iniciados con anterioridad a la mencionada fecha de la sentencia' ( SSTS 1716/2018, de 4 de diciembre, así como 1817/2018 y 1818/2018, ambas de 19 de diciembre).
C) 'Que, en primer lugar y como ya señalamos en la sentencia de 12 de junio de 2018, la interpretación de la Directiva 2008/115/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, en atención a los pronunciamientos de la STJUE de 23 de abril de 2015, determina que la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 consiste en decretar la expulsión, que, no obstante, podrá no llevarse a efecto cuando concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución. En segundo lugar, que tales supuestos de excepción, incluido el previsto en el art. 6.4 de la Directiva, no operan como criterios de ponderación o proporcionalidad a efectos de aplicar alternativamente y de manera sustitutoria la sanción de multa' ( STS 38/2019, de 21 de enero)'.
3º).- En un tercer momento dicha jurisprudencia fijada por este Tribunal Supremo se cuestiona por la Sala de esta Jurisdicción de Castilla-La Mancha, que, por auto de 11 de julio de 2019, suscita una cuestión prejudicial ante el TJUE, en la que se pregunta al Tribunal de Justicia:
'Si es compatible con la doctrina de ese Tribunal de Justicia de la Unión Europea relativa a los límites del efecto directo de las Directivas, la interpretación de su sentencia de 23 de abril de 2015 (asunto C-38/14, Zaizoune) en el sentido de que la Administración y los Tribunales españoles pueden hacer una aplicación directa de la Directiva 2008/115/CE en perjuicio del nacional del tercer Estado, con omisión e inaplicación de disposiciones internas más beneficiosas en materia sancionadora, con agravamiento de su responsabilidad sancionadora y posible omisión del principio de legalidad penal; y si la solución a la inadecuación de la normativa española a la Directiva no debe hacerse por esa vía, sino por la de una reforma legal, o por las vías previstas en Derecho comunitario para imponer a un Estado la debida transposición de las Directivas'.
Dicha cuestión ha sido resuelta por la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Sexta), de fecha 8 de octubre 2020, dictada en el asunto C-568/19, y lo ha sido en los siguientes términos:
'29 La normativa nacional de que se trata fue objeto de la sentencia de 23 de abril de 2015, Zaizoune (C38/14, EU:C:2015:260). Según indican los apartados 31 y 32 de dicha sentencia, el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 2008/115 prevé, ante todo, con carácter principal, la obligación de los Estados miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio. En efecto, una vez comprobada la irregularidad de la situación, las autoridades nacionales competentes deben, en virtud de dicho precepto y sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del mismo artículo, adoptar una decisión de retorno.
30 El Tribunal de Justicia declaró que la legislación española en cuestión, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en territorio español, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí, puede frustrar la aplicación de las normas y de los procedimientos comunes establecidos por la Directiva 2008/115 y, en su caso, demorar el retorno, menoscabando de este modo el efecto útil de dicha Directiva (véase, en ese sentido, la sentencia de 23 de abril de 2015, Zaizoune, C38/14, EU:C:2015:260, apartado 40).
31 Por consiguiente, el Tribunal de Justicia resolvió que la Directiva 2008/115, en particular sus artículos 6, apartado 1, y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3, debe interpretarse en el sentido de que se opone a tal normativa ( sentencia de 23 de abril de 2015, Zaizoune, C38/14, EU:C:2015:260, apartado 41).
32 Según indica el auto de remisión, después de que se dictara la sentencia del Tribunal de Justicia, el Tribunal Supremo consideró que las autoridades administrativas y judiciales españolas están habilitadas para inaplicar la mencionada normativa nacional, por no ser conforme con la Directiva 2008/115, y para invocar directamente lo dispuesto en la Directiva para ordenar la expulsión en caso de situación irregular en territorio nacional, aun cuando no existan otros motivos agravantes.
33 A este respecto, es necesario recordar que, al aplicar el Derecho interno, y dentro de los límites que establecen los principios generales del Derecho, los órganos jurisdiccionales nacionales deben interpretarlo en la medida de lo posible a la luz de la letra y de la finalidad de la directiva de que se trate para alcanzar el resultado que esta persigue (sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C103/18 y C429/18, EU:C:2020:219, apartado 121).
34 En el caso de autos, parece que el órgano jurisdiccional nacional, encargado de dilucidar si está en condiciones de interpretar la normativa nacional de que se trata en el litigio principal de conformidad con el Derecho de la Unión, descarta que exista tal posibilidad. Considera que, en esta situación, se plantea la cuestión de si cabe aplicar directamente la Directiva en cuestión cuando ello va en perjuicio de los interesados.
35 A este respecto, es preciso recordar que, según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, las directivas no pueden, por sí solas, crear obligaciones a cargo de los particulares, pues los Estados miembros no pueden invocar las disposiciones de las directivas, en su calidad de tales, contra dichas personas (véanse, en ese sentido, las sentencias de 26 de febrero de 1986, Marshall, 152/84, EU:C:1986:84, apartado 48, y de 12 de diciembre de 2013, Portgás, C425/12, EU:C:2013:829, apartado 22).
36 Por lo tanto, si la normativa nacional que es de aplicación a MO en el litigio principal establece que, a los efectos de dicha normativa, la expulsión de los nacionales de terceros países que se encuentren en territorio español solo puede ordenarse si existen circunstancias agravantes en la persona de dichos nacionales, adicionales a su situación irregular, y esa misma normativa no puede interpretarse de conformidad con la Directiva 2008/115, extremo que corresponde comprobar al órgano jurisdiccional remitente, el Estado miembro no podrá basarse directamente en dicha Directiva para, a los efectos de lo dispuesto en ella, adoptar una decisión de retorno respecto de MO y hacer cumplir esta aun cuando no existan circunstancias agravantes.
37 Habida cuenta de todos los razonamientos anteriores, ha de contestarse a la cuestión prejudicial planteada que la Directiva 2008/115 debe interpretarse en el sentido de que, cuando la normativa nacional, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, teniendo en cuenta que la segunda medida solo puede adoptarse si existen circunstancias agravantes en la persona de dichos nacionales, adicionales a su situación irregular, la autoridad nacional competente no podrá basarse directamente en lo dispuesto en la Directiva para adoptar una decisión de retorno y hacer cumplir dicha decisión aun cuando no existan circunstancias agravantes'.
Tras dicha sentencia, la mayoría de las Salas Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia, han considerado que con ella se debía mantener la jurisprudencia anterior de este Tribunal Supremo, en el sentido de que solo cuando concurriesen circunstancias de agravación añadidas a la mera estancia, procedía la expulsión, debiendo imponerse, en otro caso, la sanción de multa, estimando que nuestro Derecho había traspuesto deficientemente los mandatos de la Directiva, que debía ser corregida a nivel legislativo. Sin embargo, esta Sala de Burgos (y otras como la de Madrid), en sentencia núm. 149/2020 de 16.10.2020, dictada en el recurso de apelación 117/2020 y en sentencia núm. 202/2020, de 23.10.2020, dictada en el recurso de apelación núm. 124/2020,entre otras, se ha pronunciado acerca de cómo afecta el contenido de la sentencia trascrita del TJUE al criterio que al respecto venía aplicando este Sala en aplicación de la anterior STJUE de 23.4.2015 y de las citadas SSTS, y lo ha hecho con el siguiente tenor:
'No obstante dichas consideraciones, entendemos que no modifican lo expuesto en nuestras recientes sentencias, ya que como indicábamos en las mismas, la exigencia de los elementos negativos requeridos a mayores por la Jurisprudencia del TS, que no propiamente dicho por la normativa integrada por el 53.1.a) en relación con el artículo 57 de la LO4/2000, en la redacción dada a la misma por la LO 2/2009, para poder sustituir la sanción de expulsión por multa, debe flexibilizarse y modularse a la luz del criterio jurisprudencial contenido en la sentencia trascrita del TJUE, dado que en su última sentencia sigue insistiendo en el apartado 33, que es necesario al aplicar el derecho interno interpretado, en la medida que sea posible, a la luz de la letra y finalidad de la Directiva y esta Sala considera que la normativa estatal, en el presente caso, sí permite ser interpretada de conformidad con la referida Directiva conforme examinaremos en el Fundamento siguiente...
Resulta de la normativa aplicable que la normativa nacional no establece que la expulsión solo pueda acordarse cuando existan circunstancias agravantes, sino apela al principio de proporcionalidad, principio que es perfectamente susceptible de ser interpretado conforme a la normativa comunitaria y por tanto la expulsión se acuerda en función no de la aplicación directa de la misma, sino en función de la aplicación de la normativa nacional siendo el principio de proporcionalidad atendido en función de la concurrencia de las circunstancias contempladas en los apartados 2 a 5 de la Directiva 2008/115/CE, que es lo que se postulaba en la sentencia del TJUE del caso Zaizoune de 23 de abril de 2015 y en lo que se sigue insistiendo en la sentencia de 8 de octubre de 2020 como resulta expresamente de sus apartados 31 y 33, por lo que procede en este caso confirmar la sentencia de instancia dadas las circunstancias concurrentes en el presente caso y todo ello sin perjuicio de que a la vista de la solicitud de protección internacional ello determine la imposibilidad de ejecutar dicha expulsión hasta en tanto se resuelva aquélla'.
4º).- Y en el último momento de esta evolución jurisprudencial nos encontramos con la reciente STS, Sala 3ª, Sec. 5ª, nº 366/2021, de 17 de marzo de 2.021, dictada en el recurso de casación núm. 2870/2020, y que tras tener en cuenta la normativa nacional y la Directiva 2008/115, así como todo el anterior acerbo jurisprudencial reseñado y en especial la reciente STJUE de 8.10.2020, resuelve la cuestión de interés casacional que se le plantea en los siguientes términos:
'El planteamiento general que se describe en los anteriores fundamentos permite concretar la respuesta a la cuestión de interés casacional que se suscita en este recurso de casación, que se centra en determinar el alcance de la sentencia del TJUE 2020/807, relativa a la interpretación de la Directiva 2008/115, en relación a la consideración que merece la expulsión del territorio español, bien como sanción preferente a imponer a los extranjeros que hayan incurrido en la conductas tipificadas como graves en el art. 53.1.a) LOEX o sí, por el contrario, la sanción principal para dichas conductas es la multa, siempre que no concurran circunstancias agravantes añadidas a su situación irregular...
Todo ello permite responder, en un primer aspecto, a la cuestión de interés casacional suscitada en el auto de admisión del recurso, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la decisión de expulsión y no cabe la posibilidad de sustitución por una sanción de multa, sin que tal conclusión resulte alterada por la sentencia 2020/807.
Ahora bien, una vez determinada la norma aplicable, en este caso la expulsión, se plantea la controversia en cuanto a los términos de su aplicación individualizada a los interesados, cuando, como sucede en este caso, la norma interna se pronuncia en unos términos más beneficiosos para el interesado, en cuanto supedita la adopción de la decisión de expulsión a la concurrencia de circunstancias agravantes como justificación de la proporcionalidad de la medida.
Pues bien, es a esta concreta controversia a la que responde la sentencia del Tribunal de Justicia 2020/807, invocando su reiterada jurisprudencia en el sentido de que las directivas no pueden, por sí solas, crear obligaciones a cargo de los particulares, pues los Estados miembros no pueden invocar las disposiciones de la directivas, en su calidad de tales, contra dichas personas, lo que le conduce a la conclusión de que «la autoridad nacional competente no podrá basarse directamente en lo dispuesto en la Directiva para adoptar una decisión de retorno y hacer cumplir dicha decisión aun cuando no existan circunstancias agravantes».
Ello nos permite completar la respuesta a la cuestión suscitada en el auto de admisión en el sentido de que, de acuerdo con nuestro derecho interno, la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada en cada caso, circunstancias agravantes a las que se ha hecho referencia, como criterio meramente orientativo, en el anterior fundamento, que pueden comprender otras de análoga significación. En el bien entendido que, conforme a la jurisprudencia del TJUE, la decisión de retorno y su ejecución no se produce de manera automática, sino que es preciso seguir un procedimiento justo en el que se de intervención al interesado y se valoren de manera completa y adecuada las circunstancias personales y familiares del interesado y las condiciones en que se va a materializar el retorno.
Por todo ello y respondiendo a la cuestión de interés casacional suscitada en el auto de admisión del recurso, en relación con el alcance de la sentencia del TJUE 2020/807, ha de entenderse:
Primero, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la decisión de expulsión y no cabe la posibilidad de sustitución por una sanción de multa.
Segundo, que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria.
Tercero, que por tales circunstancias de agravación han de considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación.
QUINTO. Examen de la pretensión accionada en el proceso.
La aplicación de la interpretación que se ha concluido en los anteriores fundamentos obliga a la estimación del presente recurso de casación. Para ello sería suficiente con constatar que, tanto el contenido de la resolución administrativa originariamente impugnada, como la fundamentación de las sentencias de las dos instancias, vienen a aplicar la doctrina conforme a la cual la mera estancia comporta la expulsión al no concurrir «circunstancias excepcionales» en el sancionado, pero sin que se haya hecho constar en ninguna de dichas actuaciones, si es apreciable la concurrencia de factores o circunstancias añadidas a la mera estancia irregular en nuestro País, conforme a la interpretación anteriormente realizada. Y en la medida que la resolución impugnada impone la sanción de expulsión, que debe estar condicionada a lo establecido en la mencionada Directiva, debe estimarse el recurso y casando la sentencia de instancia, debe anularse la resolución originariamente impugnada, sin que, como se suplica por la parte recurrente en casación, pueda imponerse una sanción de multa en sustitución de dicha medida'.
5º).- Y en el Fundamento de Derecho Tercero de la citada STS se reseñan las circunstancias agravantes a valorar y que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida a adoptar, y lo hace con el siguiente tenor:
'En cuanto a las concretas circunstancias que para este Tribunal Supremo tenían virtualidad suficiente para justificar la expulsión, del examen de esa jurisprudencia se llega a la conclusión de que, en la mayoría de los supuestos, se consideró suficiente el encontrarse el extranjero en situación irregular pero sin documentación alguna por la que pudiera ser identificado (sentencia de 27 de mayo de 2008; ECLI:ES:TS:2008:2379), o incluso con el añadido de ignorar, por esa ausencia de documentación, no solo los datos personales, sino la forma de entrada en territorio nacional sentencias de 26 de diciembre de 2007;
En esa misma línea, han de servir de criterio de interpretación, los supuestos a que se hace referencia en el artículo 63.1º, párrafo segundo. El mencionado precepto fue modificado con ocasión de la Ley de 2009, que pretendió la adaptación de nuestra Ley a la Directiva y su redacción pone de manifiesto que su contenido está vinculado a los mandatos de la norma comunitaria. En dicho precepto, al regular el denominado procedimiento de expulsión preferente, se acoge lo establecido en el artículo 7.4º de la Directiva, referido a los supuestos en que la decisión de retorno puede ejecutarse sin conceder los plazos establecidos con carácter general en el párrafo primero del mismo artículo. Debe destacarse que nuestro precepto recoge unas circunstancias que tienen una mayor amplitud que las establecidas en la Directiva, acogiendo el criterio potestativo que la misma impone. Pues bien, deberá concluirse que esas circunstancias, que en el régimen de la Directiva no solo sirven para adoptar la decisión de retorno, sino que la misma pueda realizarse de manera inminente, deben ser tomadas en consideración a la hora de establecer los supuestos en que debe imponerse la orden de expulsión de los extranjeros irregulares. En este sentido deben ser tomadas en consideración el hecho de que el extranjero en estancia irregular constituya «un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional»; conceptos jurídicos indeterminados que permiten, mediante una valoración individualizada y plenamente contrastada, en un procedimiento con plenas garantías, la necesidad de adoptar una orden de expulsión. Otro tanto cabe decir de la previsibilidad de que el extranjero en situación irregular, por las peculiaridades que se acrediten, trate de evitar o dificultar la expulsión, incluido el riesgo de incomparecencia, a que se refiere el precepto de Derecho interno.
No está de más añadir, con la finalidad de establecer criterios orientativos de las circunstancias que pueden servir para motivar una orden de expulsión que la Comisaría General de Extranjería y Fronteras, de la Dirección General de la Policía, del Ministerio del Interior, ha dictado la Instrucción 11/2020, de 23 de octubre de 2020, precisamente para la aplicación de las mencionadas sentencias del TJUE 2015/260 y 2020/807. En la misma, se consideran como circunstancias «que puedan motivar dicha» propuesta de expulsión, al amparo de lo establecido en el artículo 57.1º.a) de la LOEX, las siguientes, a título meramente ejemplificativos: «Haber sido detenido el extranjero en el marco de la comisión de un delito o que al mismo le consten antecedentes penales. Que el extranjero invoque una falsa nacionalidad. La existencia de una prohibición de entrada anterior. Carencia de domicilio y documentación. El incumplimiento de una salida obligatoria. Imposibilidad de comprobar cómo y cuándo entró en territorio español determinada por la indocumentación del extranjero, o la ausencia de sello de entrada en el documento de viaje.»
Es manifiesto --la misma Instrucción reseñada parte de dicha premisa--, que los descritos no pueden agotar los supuestos en los que, las circunstancias concurrentes desde el punto de vista objetivo o subjetivo de la estancia pueden justificar un factor añadido a la mera estancia que justifiquen la orden de expulsión, como se viene sosteniendo; pero si constituyen un elemento de interpretación de la naturaleza de dichas circunstancias, en el bien entendido de que esas circunstancias, ha de insistirse, deben ser valoradas de manera individualizada, tras seguirse un procedimiento con plenas garantías para los afectados y en el que se dicte una resolución suficientemente motivada en hechos y valoraciones plenamente acreditadas, que justifiquen la procedencia de la orden de expulsión'.
A la vista de lo reseñado en el anterior Fundamento de Derecho, hemos de comenzar el presente fundamento de derecho reseñando que el criterio que esta Sala venía aplicando en relación con el art. 57.1 y el art. 53.1.a) de la L.O. 4/2000 resulta modificado tanto por la doctrina contenida en la STJUE de 8 de octubre de 2020 como por el criterio jurisprudencial expuesto en la STS de 17 de marzo de 2021, motivo por el cual esta Sala, modificando su anterior criterio acoge y hace suyo, como no podía ser de otro modo, la interpretación que al respecto realiza el TS en dicha sentencia, siendo esta la causa del cambio de su criterio.
Y así, haciendo aplicando de dicho criterio Jurisprudencial al caso de autos, considera la Sala que la resolución administrativa impugnada, como la sentencia apelada no son ajustadas y conformes a derecho cuando optan por la sanción de expulsión en vez de por la de multa en aplicación del art. 57.1 en relación con el art. 53.1.a), ambos de la LO 4/2000, y ello porque se considera que en el presente caso se ha infringido el principio de proporcionalidad por haber optado por la sanción de expulsión.
Y ello porque se considera que en el presente caso se haya infringido el principio de proporcionalidad por haber optado por la sanción de expulsión, por cuanto que como resulta de las actuaciones no concurre en la situación del apelante ninguna circunstancia negativa o agravatoria de las referidas y tenidas en cuenta en la Jurisprudencia reseñada para justificar la sanción, como es su entrada clandestina en territorio Español sin haber formulado la correspondiente declaración al respecto, desconociéndose por ello concretamente su forma y momento de entrada, toda vez que consta aportado en el expediente el pasaporte donde aparece sello de entrada de fecha 1 de mayo de 2017, también aparece aportado con la demanda, certificación de empadronamiento del recurrente en Soria desde el 20 de junio de 2017, el único dato negativo sería el resultante del expediente aportado con el recurso de apelación y referido a la denegación del permiso de residencia de familiar comunitario solicitado por el ahora apelante, ya que según la Abogacía del Estado dicha denegación conllevaba apareja la salida obligatoria de España, en base al artículo 28.3c) de la LO 4/2000 de 11 de enero, al existir una 'denegación administrativa de las solicitudes formuladas por el extranjero para continuar permaneciendo en territorio español, o falta de autorización para encontrarse en España', lo que no aparece cumplido en el presente caso, es cierto que el incumplimiento de una salida obligatoria es un dato considerado como negativo para la resolución de expulsión conforme a la jurisprudencia indicada, así como que dicha salida viene determinada legalmente por la normativa aplicable, pero también lo es que dicho dato negativo no es el que ha sido tenido en cuenta por la Administración para determinar la expulsión en la resolución impugnada y que las tenidas en cuenta no aparecen concurrentes, por lo que en este caso considera la Sala que la imposición de la expulsión no es proporcionada y ajustada a derecho, conforme a la Directiva 2008/115/CE, en los términos en que ha sido interpretada, tanto por las citadas sentencias del TJUE de 15.4.2015 y 8.10.2020, como por la reciente STS de 17.3.2021, dictada en el recurso de casación núm. 2870/2020, que fija doctrina legal al respecto al amparo del nuevo recurso de casación.
Y la Sala tras volver a examinar el expediente administrativo y toda la documental aportada al procedimiento comprueba y si bien es cierto que el apelante se encuentran irregularmente en territorio nacional, también lo es que no concurren circunstancias negativas o agravatorias que pudieran justificar el mantenimiento de la sanción de expulsión por cuanto que el mismo ha entrado con visado, se encuentra documentado y con domicilio conocido, carece de antecedentes penales y policiales, y no consta que exista respecto del mismo una orden previa de salida obligatoria, salvo la denegación del permiso de residencia que incluso en un primer momento fue impugnada y obtenida una sentencia favorable a sus pretensiones, por lo que ningún dato negativo o de análoga significación, concurre en estos autos, motivo por el cual en el presente caso no resulta proporcionada la sanción de expulsión impuesta, sin que tampoco proceda la imposición de la sanción de multa, según resulta del contenido de la STS de 17.3.2021 en sustitución de la sanción de expulsión, lo que lleva en el presente caso a estimar el presente recurso de apelación y a revocar la sentencia apelada para en su lugar, dictar nueva sentencia en la que, tras estimar el recurso contencioso administrativo interpuesto, se anula la resolución administrativa impugnada por no ser ajustada a derecho.
Considera la Sala en aplicación del art. 139.1 y 2 de la LJCA que no procede hacer imposición de costas a ninguna de las partes por las causadas tanto en primera como en segunda instancia, y ello porque en el presente enjuiciamiento han concurrido serias dudas de derecho, como lo corrobora la evolución y cambios jurisprudenciales reseñados y también como lo corrobora que la decisión final de la Sala se haya basado en el muy reciente criterio del TS que modifica el criterio que al respecto venía aplicando esta Sala de Burgos, por lo expuesto cada parte deberá asumir las costas causadas a su instancia en el presente recurso de apelación, así como por esta misma razón se revoca el pronunciamiento de la sentencia de instancia sobre la imposición de costas que se verifica en la misma.
Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación la SALA ACUERDA
Fallo
Que se estima el recurso de apelación registrado con el número.
Y en virtud de dicha estimación se revoca la sentencia apelada para en su lugar dictar nueva sentencia en la que tras estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto se anula la resolución administrativa impugnada por no ser ajustada a derecho y ello sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes, tanto por las causadas en primera como en segunda instancia, debiendo cada parte asumir las causadas a su instancia y las comunes por mitad.
Notifíquese esta resolución a las partes.
La presente sentencia es susceptible de recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, de conformidad con lo previsto en el art. 86.1 y 3 de la LJCA y siempre y cuando el recurso, como señala el art. 88.2 de dicha Ley, presente interés casacional objetivo para la formación de Jurisprudencia; mencionado recurso de casación se preparará ante esta Sala en el plazo de los treinta días siguientes a la notificación de esta sentencia y en la forma señalada en el art. 89.2 de la LJCA.
Firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala al inicio indicados.