Sentencia Administrativo Nº 1931/2014, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 294/2012 de 07 de Octubre de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 1931/2014

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO CON SEDE EN MALAGA. SECCION FUNCIONAL PRIMERA

R. Apelación nº 294/2012

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:

PRESIDENTE

D. MANUEL LÓPEZ AGULLÓ

MAGISTRADOS

Dª. MARIA TERESA GÓMEZ PASTOR

Dª MARIA SOLEDAD GAMO SERRANO

____________________________________

En la ciudad de Málaga, a 7 de octubre de dos mil catorce.

Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo con sede en Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta en su Sección Funcional Primera por los Ilmos. Magistrados referenciados al margen, el recurso de apelación núm. 294/12, interpuesto por la Comunidad de Propietarios de la Urbanización Pinares de San Antón, representada por D. Alfredo Gross Leiva y defendida por D. Jorge León Gross, contra la Sentencia dictada en fecha 19 de octubre de 2011 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 5 de Málaga en materia de urbanismo, figurando como parte apelada el Excmo. Ayuntamiento de Málaga, representado por D. Jose Manuel Paez Gómez y defendido por D. Salvador Romero Hernández y Dª Raquel y D. Blas , representados por Dª Margarita Zafra Solis y defendidos por D. Pablo Atencia Robledo.

Ha sido Magistrada ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA SOLEDAD GAMO SERRANO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- En fecha 19 de octubre de 2011 el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 5 de Málaga dictó Sentencia en los autos de procedimiento ordinario nº 748/2009 por la que vino a declarar la inadmisibilidad del recurso contencioso- administrativo interpuesto por la Comunidad de Propietarios de la Urbanización Pinares de San Antón, representada por D. Alfredo Gross Leiva, contra la desestimación por silencio por el Excmo. Ayuntamiento de Málaga de la solicitud de adopción de medidas para el restablecimiento del orden urbanístico y de revisión de oficio de licencia de primera ocupación presentada el 1 de abril de 2009.

Segundo.- Contra la mencionada resolución judicial D. Alfredo Gross Leiva, en la representación anteriormente indicada, interpuso en tiempo y forma recurso de apelación en base a las alegaciones que se hacen constar en el escrito de recurso, las cuales se tienen por reproducidas en aras a la brevedad.

Tercero.- Las representaciones procesales del Excmo. Ayuntamiento de Málaga y de Dª Raquel y D. Blas formularon oposición al recurso de apelación presentado por la Comunidad de Propietarios actora oponiéndose a su estimación por las razones vertidas en los correspondientes escritos, que se tienen igualmente por reproducidas.

Cuarto.- Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo y personadas las partes en legal forma sin que ninguna de ellas solicitara vista, conclusiones o prueba, se señaló para votación y fallo, que tuvo lugar el veinticuatro de septiembre de dos mil catorce.

A los que son de aplicación los consecuentes,

Fundamentos

Primero.- Es objeto del presente recurso de apelación la Sentencia dictada el 19 de octubre de 2011 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 5 de Málaga en los autos de procedimiento ordinario 748/2009, en los que se venía a impugnar desestimación por silencio por el Excmo. Ayuntamiento de Málaga de la solicitud de adopción de medidas para el restablecimiento del orden urbanístico -con incoación, en su caso y tras las oportunas actuaciones administrativas de investigación, de expediente sancionador por la comisión de infracciones urbanísticas- y de revisión de oficio de licencia de primera ocupación presentada el 1 de abril de 2009 por las obras de edificación de vivienda unifamiliar ejecutadas en la Avenida San Antón núm. 81 de la ciudad de Málaga.

El pronunciamiento de inadmisibilidad de la Sentencia recurrida se fundamenta en la falta de justificación por la Comunidad de Propietarios actora de que se hubiera adoptado por órgano competente el oportuno acuerdo de entablar la acción a que hace mención el artículo 45.2.d) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , siendo insuficiente el aportado con el escrito de interposición y no habiéndose subsanado el defecto por la recurrente en la forma autorizada por el artículo 138 de la Ley jurisdiccional .

Frente a dicha Sentencia se alza en esta apelación la representación procesal de la Comunidad de Propietarios de la Urbanización Pinares de San Antón aduciendo, resumidamente, que al escrito de interposición del recurso se adjuntó copia de poder general para pleitos conferido por el Presidente de la Comunidad de Propietarios y acuerdo adoptado por la Junta General Extraordinaria aprobando el ejercicio de acciones judiciales, por lo que la inadmisibilidad del recurso decretada vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva

Segundo.- Como destaca la STC 182/2003, de 20 de octubre , ' Este Tribunal ha declarado reiteradamente, desde la temprana STC 19/1981, de 8 de junio , que el derecho a la tutela judicial efectiva, que se reconoce en el art. 24.1 CE , comprende, primordialmente, el derecho de acceso a la jurisdicción, es decir, el derecho a provocar la actividad jurisdiccional que desemboque en una decisión judicial, por lo que el derecho a obtener de los Jueces y Tribunales una resolución razonada y fundada en Derecho sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas por las partes en el proceso se erige en un elemento esencial del contenido del derecho a la tutela judicial efectiva (por todas, STC 115/1999, de 14 de junio , F. 2). Ahora bien, al ser el derecho a la tutela judicial efectiva un derecho prestacional de configuración legal, su efectivo ejercicio se encuentra supeditado a la concurrencia de los presupuestos y requisitos que, en cada caso, haya establecido el legislador, quien no puede, sin embargo, fijar obstáculos o trabas arbitrarios o caprichosos que impidan el acceso al proceso, vulnerando la tutela judicial garantizada constitucionalmente ( STC 185/1987, de 18 de noviembre , F. 2). Por esta razón, también se satisface el derecho a la tutela judicial con la obtención de una resolución de inadmisión, que impide entrar en el fondo de la cuestión planteada, si esta decisión se funda en la existencia de una causa legal que así lo justifique, aplicada razonablemente por el órgano judicial (entre otras, SSTC 108/2000, de 5 de mayo, F. 3 ; y 201/2001, de 15 de octubre , F. 2).',añadiendo la Sentencia comentada que 'los órganos judiciales están constitucionalmente obligados a aplicar las normas que regulan los requisitos y presupuestos procesales teniendo siempre presente el fin perseguido por el legislador al establecerlos, evitando cualquier exceso formalista que los convierta en obstáculos procesales impeditivos de acceso a la jurisdicción que garantiza el art. 24.1 CE , lo que, sin embargo, no puede conducir a que se prescinda de los requisitos establecidos por las Leyes que ordenan el proceso y los recursos, en garantía de los derechos de todas las partes ( SSTC 17/1985, de 9 de febrero , y 64/1992, de 29 de abril ). No en vano, ha señalado este Tribunal que el principio hermenéutico «pro actione» opera en el ámbito del acceso a la jurisdicción con especial intensidad, de manera que, si bien tal principio no obliga a la forzosa selección de la interpretación más favorable a la admisión de entre todas las posibles, sí proscribe aquellas decisiones de inadmisión que por su rigorismo, por su formalismo excesivo o por cualquier otra razón revelen una clara desproporción entre los fines que aquellas causas preservan y los intereses que sacrifican ( STC 238/2002, de 9 de diciembre , F. 4).'

Tercero.- Con respecto al requisito o presupuesto procesal que el órgano judicial a quoreputó en este caso no concurrente y determinó la decisión de inadmisibilidad aquí cuestionada, debe comenzarse por destacar que, a diferencia de lo dispuesto en el artículo 57.2.d) de la Ley de la Jurisdicción de 27 de diciembre de 1956 -que se refería sólo a las ' Corporaciones o Instituciones' cuando imponía que al escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo se acompañara ' el documento que acredite el cumplimiento de las formalidades que para entablar demandas exijan a las Corporaciones o Instituciones sus leyes respectivas'- el artículo 45.2.d) de la actualmente en vigor Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa de 13 de julio de 1998 se refiere en general a las ' personas jurídicas', sin añadir matiz o exclusión alguna, disponiendo literalmente que a aquel escrito de interposición se acompañará ' el documento o documentos que acrediten el cumplimiento de los requisitos exigidos para entablar acciones las personas jurídicas con arreglo a las normas o estatutos que les sean de aplicación, salvo que se hubieran incorporado o insertado en lo pertinente dentro del cuerpo del documento mencionado en la letra a) de este mismo apartado', esto es, en el cuerpo del documento acreditativo de la representación del compareciente.

Por tanto y como pone de manifiesto la STS 5 noviembre 2008, dictada por el Pleno de la Sala Tercera, tras la Ley jurisdiccional de 1998 ' cualquiera que sea la entidad demandante, ésta debe aportar, bien el documento independiente acreditativo de haberse adoptado el acuerdo de interponer el recurso por el órgano a quien en cada caso competa, o bien el documento que, además de ser acreditativo de la representación con que actúa el compareciente, incorpore o inserte en lo pertinente la justificación de aquel acuerdo', afirmando la referida Sentencia que ' Una cosa es, en efecto, el poder de representación, que sólo acredita y pone de relieve que el representante está facultado para actuar válida y eficazmente en nombre y por cuenta del representado; y otra distinta la decisión de litigar, de ejercitar la acción, que habrá de ser tomada por el órgano de la persona jurídica a quien las normas reguladoras de ésta atribuyan tal facultad' y añadiendo que ' Obvia es la máxima trascendencia que la acreditación de esto último tiene para la válida constitución de la relación jurídico-procesal, pues siendo rogada la justicia en el ámbito de la jurisdicción contencioso-administrativa, lo primero que ha de constatarse es que la persona jurídica interesada ha solicitado realmente la tutela judicial, lo que a su vez precisa que tome el correspondiente acuerdo dirigido a tal fin, y que lo tome no cualquiera, no cualquier órgano de la misma, sino aquél al que la persona jurídica ha atribuido tal decisión, ya que en otro caso se abre la posibilidad, el riesgo, de iniciación de un litigio no querido, o que jurídicamente no quepa afirmar como querido, por la entidad que figure como recurrente'.

A este mismo riesgo aluden, como causa justificativa del requisito prevenido en el actual artículo 45.2.d) de la Ley jurisdiccional de 1998 , las SSTS 5 diciembre 1991 , 25 septiembre 2003 y 18 febrero 2014 y la STC 158/1994, de 23 de mayo .

Con respecto al ejercicio de acciones por personas jurídicas la jurisprudencia tiene declarado que para el ejercicio de acciones en nombre de un ente colectivo es preciso acreditar, si se niega de contrario, que ha sido tomado el oportuno acuerdo por el órgano al que estatutariamente viene encomendada tal competencia ( SSTS 13 diciembre 1983 , 31 julio 1986 , 23 diciembre 1987 , 26 enero 1988 , 21 junio 1990 , 9 marzo y 24 septiembre 1991 , 8 junio y 14 octubre 1992 , 18 enero 1993 , 2 noviembre 1994 , 17 febrero , 1 julio y 17 y 26 octubre 1996 , 20 , 24 y 31 enero 1997 , 6 marzo y 25 junio 2001 , 25 septiembre 2003 , 23 diciembre 2004 , 5 noviembre 2008 , 29 julio 2009 , 27 abril 2010 , 13 junio y 4 noviembre 2011 , 28 mayo , 16 julio y 13 diciembre 2012 , 12 marzo , 21 octubre y 20 y 23 diciembre 2013 y 7 , 11 y 18 febrero y 10 marzo 2014 , entre otras), doctrina que reiteran, para el supuesto específico de ejercicio de acciones por parte de Comunidades de Propietarios, las SSTS 24 enero 2005 y 20 julio 2010 y las Sentencias de esta Sala de 10 de noviembre de 2009 y 4 de abril y 20 de mayo de 2011 , por citar algunas.

Especifican las SSTS 31 enero 2007 y 29 enero 2008 y las Sentencias de este Tribunal Superior de Justicia (Sala con sede en Granada , Sección 3ª) de 4 de julio de 2011 y (Sala con sede en Málaga , Sección 3ª) de 21 de enero de 2011 que la representación legal de la Comunidad que el artículo 13.3 de la Ley de Propiedad Horizontal atribuye a su Presidente no supone, no equivale, o no quiere decir que sea éste quien pueda decidir, por sí solo, el ejercicio de una acción judicial en nombre de aquélla. Como regla, y según resulta del artículo 14 e) de dicha Ley , es a la Junta de Propietarios y no al Presidente de la Comunidad a quien corresponde conocer y decidir sobre tal ejercicio, pues éste constituye un asunto de interés general para la Comunidad por las consecuencias jurídicas y económicas que de tal ejercicio pueden derivarse para ella si la acción se ejercita en su nombre.

Cuarto.- Debe notarse, por otra parte, que con carácter general la doctrina del Tribunal Constitucional viene exigiendo que se procure la subsanación del defecto o irregularidad, favoreciendo de este modo la conservación de la eficacia de los actos procesales y del proceso como instrumento para alcanzar la efectividad de la tutela judicial, debiendo tomar en consideración el órgano judicial tanto la entidad del defecto y su incidencia en la consecución de la finalidad perseguida por la norma infringida, como su trascendencia para las garantías procesales de las demás partes del proceso y la voluntad y grado de diligencia procesal apreciada en la parte, en orden al cumplimiento del requisito procesal omitido o irregularmente observado ( SSTC 110/1992 , 158/1994, de 23 de mayo ; 149/1996, de 30 de septiembre ; 45/2002, de 25 de febrero ; y 182/2003, de 20 de octubre , por citar algunas).

Dicha posibilidad de subsanación aparece específicamente contemplada para defectos como el denunciado en el caso concreto examinado por el artículo 45.3 de la Ley 29/1998 que, en su redacción dada por Ley 13/2009, preceptúa que ' El Secretario judicial examinará de oficio la validez de la comparecencia tan pronto como se haya presentado el escrito de interposición. Si con el escrito de interposición no se acompañan los documentos expresados en el apartado anterior o los presentados son incompletos y, en general, siempre que el Secretario Judicial estime que no concurren los requisitos exigidos por esta Ley para la validez de la comparecencia, requerirá inmediatamente la subsanación de los mismos, señalando un plazo de diez días para que el recurrente pueda llevarla a efecto, y si no lo hiciere, el Juez o Tribunal se pronunciará sobre el archivo de las actuaciones'.

No obstante y como pone de manifiesto la STS 5 noviembre 2008 ' el alcance y significado de ese precepto se detiene ahí. De él no cabe derivar como efecto jurídico uno de presunción de validez de la comparecencia cuando el Juzgado o la Sala no hacen aquel requerimiento, pues no es eso lo que dice el precepto ni es eso lo que se deduce de su tenor literal o de su espíritu o finalidad. Ni cabe derivar uno según el cual la invalidez sólo pudiera ser apreciada tras un acto en contrario del propio Juzgado o Sala que sí requiriera de subsanación. La razón de ser del precepto es abrir lo antes posible un cauce que evite la inutilidad de un proceso iniciado sin los requisitos que son ya precisos en ese mismo momento. No otra. Fracasada por la razón que sea esa aspiración de la norma, queda abierto con toda amplitud el debate contradictorio que las partes deseen entablar, al que el Juez o Tribunal habrá de dar respuesta en los términos en que se entable, evitando, eso sí, toda situación de indefensión'.

Y es, precisamente, para los momentos posteriores del proceso donde entran en juego las normas del artículo 138 de la Ley 29/1998 , comprendido en el Título VI de la Ley, que contiene las disposiciones comunes a sus Títulos IV y V y, por tanto, las que son aplicables también al procedimiento contencioso-administrativo y a su fase de interposición, que regula precisamente el Título IV, como afirma la STS 5 noviembre 2008 ya citada.

De conformidad con el artículo 138 ' 1. Cuando se alegue que alguno de los actos de las partes no reúne los requisitos establecidos por la presente Ley , la que se halle en tal supuesto podrá subsanar el defecto u oponer lo que estime pertinente dentro de los diez días siguientes al de la notificación del escrito que contenga la alegación. 2. Cuando el órgano jurisdiccional, de oficio, aprecie la existencia de algún defecto subsanable, dictará providencia en que lo reseñe y otorgue el mencionado plazo para la subsanación, con suspensión, en su caso, del fijado para dictar sentencia. 3. Sólo cuando el defecto sea insubsanable o no se subsane debidamente en plazo, podrá ser decidido el recurso con fundamento en tal defecto'.

Partiendo de la literalidad del precepto y del rechazo de toda interpretación que conduzca a hacer inútil o innecesaria la norma la STS 5 noviembre 2008 , en línea con lo ya resuelto por las anteriores SSTS 21 febrero y 5 septiembre 2005 , 27 junio 2006 y 31 enero 2007 , concluye que cuando el defecto procesal fuera invocado por una de las partes no es obligado que el órgano judicial realice requerimiento de subsanación antes de decretar la inadmisión, por entender que ' Si éste hubiera de hacerse también en la situación descrita en el número 1 de aquel artículo, la norma en él contenida sobraría en realidad, pues sin necesidad de construir un precepto cuya estructura es la de separar en números sucesivos situaciones distintas, le habría bastado al legislador con disponer en uno solo que apreciada la existencia de algún defecto subsanable, bien de oficio, bien tras la alegación de parte, se actuara en el modo que dice el número 2 del repetido artículo 138'. Esta misma solución se adopta en supuestos similares por las posteriores SSTS 23 diciembre 2008 y 13 y 6 mayo y 29 julio 2009 , entre otras muchas.

Quinto.- En el supuesto concreto aquí examinado, supuesto que no se hizo uso por la Comunidad de Propietarios actora de la facultad que contempla el artículo 138 de la Ley jurisdiccional a que se hace mención en el fundamento de derecho que antecede, por reputar apto y suficiente el documento justificativo de la adopción del acuerdo aportado en su momento, con el escrito de interposición del recurso, se ciñe la controversia al alcance de la autorización para el ejercicio de acciones adoptada en Junta General Extraordinaria celebrada el 20 de octubre de 2006, extremo el aludido sobre el que los litigantes mantuvieron en la instancia y han mantenido en sede de apelación interpretaciones totalmente divergentes.

Pues bien, a la vista de los términos en que aparece redactada el Acta en cuestión (folio 170 del expediente administrativo y documento nº 2 del escrito de interposición) no cabe sino compartir la conclusión alcanzada por el Juez a quoen cuanto a la inexistencia de acuerdo concreto de entablar la acción aquí concernida que -hay que recordar- no es sino la impugnación ante los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa de la denegación por la institución del silencio administrativo de una solicitud de incoación de procedimiento para el restablecimiento de la legalidad urbanística y/o sancionador en materia urbanística y de revisión de oficio de licencia de primera ocupación.

En efecto, teniendo en cuenta que, como aduce la apelante en su escrito y resulta de la copia de la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Málaga el 1 de julio de 2011 en el proceso ordinario 1032/2009 y de la documental obrante en autos y en el expediente administrativo que la Comunidad de Propietarios apelante había solicitado la paralización de las obras de edificación de la vivienda unifamiliar cuando las mismas se encontraban en curso de ejecución y que tales obras podían vulnerar los Estatutos de la Comunidad de Propietarios (en los que se contenían diversas normas concernientes a parámetros o condiciones de edificabilidad), habiéndose entablado en su momento demanda de suspensión de obra nueva - además de la demanda instando la demolición de la obra al amparo de la normativa sobre propiedad horizontal que dio inicio al procedimiento ordinario 1032/2009 anteriormente aludido- y obtenido la paralización cautelar tanto en sede administrativa como judicial en el mes de julio del año 2006 resulta harto significativo el tenor literal del primer punto del orden del día tratado en la Junta General extraordinaria en la que la apelante aduce haberse adoptado el acuerdo de entablar la acción ejercitada ante los órganos de esta jurisdicción: ' Ratificación de la demanda de suspensión de obra nueva interpuesto en nombre de la Comunidad de Propietarios, en relación con la obra que se están ejecutando en el número 81 de la Avenida de San Antón, de la que actualmente conoce el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Málaga. Ratificación de las actuaciones administrativas llevadas igualmente a cabo en relación con dichas obras. Aprobación del ejercicio por parte de la Comunidad de Propietarios de cuantas acciones judiciales y administrativa resulten pertinentes hasta conseguir la adecuación de tales obras a lo prevenido en los Estatutos de la Comunidad de Propietarios, y el efectivo cumplimiento de las ordenes de paralización dictadas por la autoridad judicial o administrativa'.

En lo que a las cuestiones administrativas concierne tan solo se alude en el Acta, en el desarrollo del referido punto primero, a la interposición en vía administrativa de ' denuncia en la Gerencia de Urbanismo por infracciones urbanísticas por incumplimiento de las ordenanzas municipales y demás normativa administrativa de aplicación'.

Ni el acuerdo comprende propiamente, en consecuencia, el ejercicio de acciones judiciales frente a la desestimación presunta de la solicitud de incoación del procedimiento sancionador contra la que se ha entablado en este caso el recurso - actuación impugnada, por otra parte, cuya existencia misma es muy posterior a la fecha de adopción del acuerdo que pretende hacer valer la apelante a los efectos del artículo 45.2.d) de la Ley jurisdiccional , pues hay que recordar que la denuncia o solicitud fue presentada el 1 de abril de 2009- ni hace referencia tampoco, directa o indirecta, a una solicitud de revisión de la licencia de primera ocupación -cuya naturaleza y efectos, hay que recordar, son netamente distintos de los de la licencia de obras, como también los presupuestos fácticos y jurídicos que deben concurrir en cada caso para su concesión- licencia otorgada, hay que añadir, con simultáneo acuerdo de legalización de las obras a que vino referido el previo acuerdo administrativo de paralización, en tanto que la cuestión concreta relativa a la adecuación de las obras a lo prevenido en los Estatutos de la Comunidad de Propietarios (se trate o no de normas afectantes a la edificación), ha sido ya sometida a la consideración y resuelta por los órganos de la jurisdicción civil y, en efecto, compete al ámbito jurídico privado.

Sexto.- Las costas de esta segunda instancia han de imponerse a la recurrente por directa aplicación del criterio del vencimiento objetivo que consagra el artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de abril , en su nueva redacción por Ley 37/2011, de 10 de octubre.

Por todo lo cual y vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por D. Alfredo Gross Leiva, en representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA URBANIZACIÓN PINARES DE SAN ANTÓN contra la Sentencia dictada el 19 de octubre de 2011 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 5 de Málaga , confirmando la resolución apelada, con imposición a la recurrente de las costas procesales de esta segunda instancia.

Remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de lo Contencioso Administrativo de procedencia para su notificación y ejecución, haciéndoles saber que la misma es firme, al no ser susceptible de recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos de que dimana, con inclusión del original en el Libro de Sentencias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el Secretario. Doy fe.-