Sentencia Administrativo Nº 1934/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 7, Rec 1561/2002 de 19 de Julio de 2007

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.7

MADRID

SENTENCIA: 01934/2007

1RECURSO Nº 1561/02

PONENTE SRA. Carmen Alvarez Theurer

SENTENCIA N

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SÉPTIMA

Ilma. Sra. Presidenta:

Dña. María del Camino Vázquez Castellanos

Ilmos. Sres. Magistrados:

Dña. Mercedes Moradas Blanco

Dña. Mª Jesús Muriel Alonso

D. José Luis Aulet Barros

D. Santiago de Andrés Fuentes

Dña. Carmen Alvarez Theurer

En la Villa de Madrid, a diecinueve de julio del año dos mil siete.

VISTO el recurso Contencioso-Administrativo núm. 1561/02 seguido ante la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, promovido por el Procurador D. José Carlos Naharro Pérez en nombre y representación de D. Jesús María contra resolución del Consulado General de España en Rabat de fecha 25 de junio de 2002, por la que se denegó al ahora recurrente el visado de estancia que había solicitado.

Habiendo sido parte la ADMINISTRACIÓN DEMANDADA representada y defendida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso, se reclamó el expediente a la Administración y, siguiendo los trámites legales, se emplazó a la parte demandante para la formalización de la demanda, lo que verificó mediante escrito que obra en autos, en el que expuso los hechos y fundamentos de Derecho que estimó de aplicación, y terminó suplicando que se dictara sentencia por la que se revoque la resolución de denegación de visado de la recurrente, otorgándole la concesión de este visado.

SEGUNDO.- El Abogado del Estado en representación de la Administración demandada, contestó a la demanda, oponiéndose a la misma conforme a los fundamentos que alegó, solicitando la confirmación de la resolución recurrida.

TERCERO.- Concluso el procedimiento, se señaló para la votación y fallo del recurso la audiencia del día 18 del mes de julio en que ha tenido lugar.

Habiendo sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Carmen Alvarez Theurer quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso la Resolución del Consulado General de España en Rabat, de fecha 25 de junio de 2002, por la que se denegó al ahora recurrente el visado de estancia que había solicitado.

La parte recurrente alega que solicitó ante el Consulado de España en Rabat (Marruecos) la concesión del visado de corta duración, del 10 de julio al 31 de agosto de 2002, avalada, según entiende, de la documentación oportuna, habiendo sido denegada dicha solicitud, sin motivación alguna, de forma arbitraria, pese a tener derecho a su concesión.

El Abogado del Estado, por su parte, interesa la desestimación del recurso en base a los argumentos que obran en su escrito de contestación a la demanda unido a las actuaciones.

SEGUNDO.- Para la resolución del presente recurso ha de tenerse presente que, en principio y a tenor de lo dispuesto en el artículo 19 de la Constitución Española los extranjeros pueden ser titulares de los derechos fundamentales a residir y desplazarse libremente. Ahora bien, como indica la Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 94/1993, de 22 de marzo -RTC 199394 -, "La libertad de circulación a través de las fronteras del Estado, y el concomitante derecho a residir dentro de ellas, no son derechos imprescindibles para la garantía de la dignidad humana (art. 10.1 CE ), y STC 107/1984 (RTC 1984107), f. j. 3° ), ni por consiguiente pertenecen a todas las personas en cuanto tales al margen de su condición de ciudadano. De acuerdo con la doctrina sentada por la citada sentencia, es pues lícito que las Leyes y los tratados modulen el ejercicio de esos derechos en función de la nacionalidad de las personas, introduciendo tratamientos desiguales entre, españoles y extranjeros en lo que atañe a entrar y salir de España, y a residir en ella".

En consecuencia, el reconocimiento y efectividad de este derecho de configuración legal está supeditado al cumplimiento de los requisitos establecidos en la legislación para el acceso y estancia en el territorio español de los ciudadanos extranjeros. Esto es, «los extranjeros son titulares de los derechos fundamentales a residir y a desplazarse libremente que recoge la Constitución en su artículo 19, si bien en los términos que establezcan los tratados y la Ley (artículo 13.1 CE )» -Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 116/1993, de 29 de marzo -RTC 1993 116 -.

Pues bien, la legislación al respecto viene constituida por los siguientes preceptos:

El artículo 5.1 del Acuerdo de Schengen (RCL 19941000 ) establece los siguientes requisitos para la autorización de la entrada del nacional extranjero:

a) Poseer un documento o documentos válidos que permitan el cruce de la frontera, determinados por el Comité Ejecutivo.

b) Estar en posesión de un visado válido cuando éste sea exigido.

c) En su caso, presentar los documentos que justifiquen el objeto y las condiciones de la estancia prevista y disponer de medios adecuados de subsistencia, tanto para el período de estancia previsto como para el regreso al país de procedencia o el tránsito hacia un tercer Estado en el que su admisión esté garantizada, o estar en condiciones de obtener legalmente dichos medios.

d) No estar incluido en la lista de no admisibles.

De no reunirse alguno de los mentados requisitos «se negará la entrada» (artículo 5.3 del Acuerdo Schengen).

Por su parte, la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre , de reforma de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, en su artículo 27 (anterior 25 en la Ley 4/2000 ) dispone, en lo que aquí interesa: «El visado se solicitará y expedirá en las Misiones Diplomáticas y Oficinas Consulares de España, y habilitará al extranjero para presentarse en un puesto fronterizo español y solicitar su entrada... Reglamentariamente se establecerá la normativa específica del procedimiento de concesión y expedición de visados, conforme a lo previsto en la disposición adicional undécima de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre .

El ejercicio de la potestad de otorgamiento o denegación de visados se sujetará a los compromisos internacionales vigentes en la materia y se orientará al cumplimiento de los fines de la política exterior del Reino de España y de otras políticas públicas españolas o de la Unión Europea, como la política de inmigración, la política económica y la de seguridad ciudadana.

La denegación de visado deberá ser motivada cuando se trate de visados de residencia para reagrupación familiar o para el trabajo por cuenta ajena».

El Reglamento de ejecución de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero , reformada por la Ley Orgánica 8/2000 de 22 de diciembre , aprobado por Real Decreto 864/2001 de 20 de julio, regula en el artículo 11 la documentación requerida para los visados de tránsito y estancia, estableciendo que las solicitudes de visado deberán acompañarse de los documentos que acrediten:

El objeto del viaje y las condiciones de la estancia prevista.

La disposición de medios de subsistencia suficientes para el período que se solicita.

La disposición de alojamiento en España durante el tránsito o la estancia.

Las garantías de retorno al país de procedencia o, en su caso, de admisión en el país de destino una vez efectuado el tránsito por España o por el territorio de los Estados para los que sea válido el visado.

Cuando el solicitante de visado de estancia aporte en apoyo de su solicitud una carta de invitación de un ciudadano español, éste deberá garantizar y responsabilizarse del cumplimiento de cada uno de los supuestos contenidos en los párrafos a), b), c) y d).

El apartado 2 del artículo 11 faculta a la Administración para requerir del solicitante, además, los documentos que acrediten la residencia en el lugar de la solicitud, los vínculos o arraigo en el país de residencia, la situación profesional y socioeconómica del solicitante e incluso la comparecencia del mismo.

En cuanto a la resolución de los expedientes de visado el artículo 19 del Reglamento , dispone, en lo que interesa: «En la resolución del visado se atenderá al interés del Estado y a la aplicación de los compromisos internacionales asumidos por España en la materia. El visado se utilizará como instrumento orientado al cumplimiento de los fines de la política exterior del Reino de España y de otras políticas públicas españolas o de la Unión Europea, en especial la política de inmigración, la política económica y la de seguridad ciudadana». Y en el apartado 3 continúa: «La denegación de un visado de residencia para reagrupación familiar o de residencia con permiso de trabajo por cuenta ajena deberá ser motivada, informando al interesado de los hechos y circunstancias constatadas, y, en su caso, de los testimonios recibidos y de los documentos e informes, preceptivos o no, incorporados que, conforme a las normas aplicables, hayan conducido a la resolución denegatoria».

TERCERO.- Una vez expuesta la normativa de aplicación, conviene ahora traer a colación la interpretación que la doctrina jurisprudencial ha dado a estos preceptos, en especial la referida a la necesidad de motivación de la denegación de visado, interpretación que viene recogida en la Sentencia de la Sección Primera de esta Sala de fecha 16 de junio de 2003 -JUR 2003 252688-, en la que se expresaba que tal doctrina «ha sido objeto numerosos pronunciamientos en múltiples sentencias del Tribunal Supremo que, aunque referidas a normativa ya derogada, guarda sustancial identidad con la cuestión litigiosa que nos ocupa», identidad que se da igualmente en el presente supuesto, y así decía la Sentencia referida: «CUARTO.- La doctrina jurisprudencial de referencia, se ha basado, entre otras, en la sentencia del Tribunal Constitucional 107/1984, de 23 de noviembre (RTC 1984107 ), conforme a la que "cuando el art. 14 de la Constitución (RCL 19782836 ) proclama el principio de igualdad, lo hace refiriéndose con exclusividad a 'los españoles'. Son éstos quienes, de conformidad con el texto constitucional, 'son iguales ante la Ley', y no existe prescripción ninguna que extienda tal igualdad a los extranjeros. La inexistencia de declaración constitucional que proclame la igualdad de los extranjeros y españoles no es, sin embargo, argumento bastante para considerar resuelto el problema, estimando que la desigualdad de trato entre extranjeros y españoles resulta constitucionalmente admisible, o, incluso, que el propio planteamiento de una cuestión de igualdad entre extranjeros y españoles está constitucionalmente excluido. Y no es argumento bastante, porque no es únicamente el artículo 14 de la Constitución el que debe ser contemplado, sino que, junto a él, es preciso tener en cuenta otros preceptos sin los que no resulta posible determinar la posición jurídica de los extranjeros en España". Continúa la citada sentencia del TC declarando que "a tenor del art. 13 de la Constitución, «los extranjeros gozarán en España de las libertades públicas que garantiza el presente título en los términos que establezcan los tratados y la Ley". Ello supone que el disfrute de los derechos y libertades -el término "libertades públicas" no tiene obviamente un significado restrictivo- reconocidos en el título primero de la Constitución se efectuará en la medida en que lo determinen los tratados internacionales y la Ley interna española, y de conformidad con las condiciones y el contenido previsto en tales normas, de modo que la igualdad o desigualdad en la titularidad y ejercicio de tales derechos y libertades dependerá, por propia previsión constitucional, de la libre voluntad del tratado o la Ley. No supone, sin embargo, tal previsión que se haya querido desconstitucionalizar la posición jurídica de los extranjeros relativa a los derechos y libertades públicas, pues la Constitución no dice que los extranjeros gozarán en España de las libertades que les atribuyan los tratados y la Ley, sino de las libertades "que garantiza el presente título en los términos que establezcan los tratados y la Ley" de modo que los derechos y libertades reconocidos a los extranjeros siguen siendo derechos constitucionales y, por tanto, dotados -dentro de su específica regulación- de la protección constitucional pero son todos ellos sin excepción en cuanto a su contenido, derechos de configuración legal. Esta configuración puede prescindir de tomar en consideración, como dato relevante para modular el ejercicio del derecho, la nacionalidad o ciudadanía del titular, produciéndose así una completa igualdad entre españoles y extranjeros, como la que efectivamente se da respecto de aquellos derechos que pertenecen a la persona en cuanto tal y no como ciudadano, o, si se rehuye esta terminología, ciertamente equívoca, de aquellos que son imprescindibles para la garantía de la dignidad humana, que, conforme al art. 10.1 de nuestra Constitución, constituye fundamento del orden político español. Derechos tales como el derecho a la vida, a la integridad física y moral, a la intimidad, la libertad ideológica, etc., corresponden a los extranjeros por propio mandato constitucional, y no resulta posible un tratamiento desigual respecto a ellos en relación a los españoles. "El problema de la titularidad y ejercicio de los derechos, y más en concreto, el problema de la igualdad en el ejercicio de los derechos, que es el tema aquí planteado, depende, pues, del derecho afectado. Existen derechos que corresponden por igual a españoles y extranjeros y cuya regulación ha de ser igual para ambos; existen derechos que no pertenecen en modo alguno a los extranjeros...y existen otros que pertenecerán o no a los extranjeros según lo dispongan los tratados y las Leyes, siendo entonces admisible la diferencia de trato con los españoles en cuanto a su ejercicio". QUINTO.- Con base en lo anterior, la sentencia Tribunal Supremo de 13 junio 1991 (RJ 19915286 ), declaraba el derecho de los extranjeros a un procedimiento administrativo, que debe ostentar las mismas garantías que rigen para los ciudadanos españoles. La sentencia referida, dictada con ocasión de un visado pedido por ciudadana extranjera que se encontraba en territorio nacional, viene a concluir que lo dispuesto por el artículo 12 de la antigua Ley Orgánica de Extranjería 7/1985 (RCL 19851591 ), sobre la falta de motivación de las resoluciones adoptadas en la concesión de visados no puede servir de cobertura a las resoluciones que denieguen el visado "a un extranjero que ya haya traspasado el umbral de nuestro ordenamiento jurídico, y que, tras entrar y obtener permanencia en territorio español, solicita desde él lo que se califica de "visado especial para residencia", por cuanto que es evidente que se ha permitido generar en este caso relaciones o intereses que obligan a aplicar el artículo 29.2 de la Ley de extranjería y a reconocer al extranjero la plenitud del derecho a la tutela efectiva ante las autoridades administrativas y judiciales españolas". Sin embargo, la misma sentencia declara que "distinto es, en efecto, el caso que aquí enjuiciamos del supuesto de denegación de visado a un extranjero que pretende entrar en España y lo solicita de las representaciones diplomáticas y oficinas consulares en el extranjero antes de entrar en territorio español", concluyendo que era en este último supuesto donde el artículo 12.3 párrafo segundo inciso final de la Ley de Extranjería podía recibir aplicación, toda vez que el visado podía ser negado, sin que en principio pareciera desproporcionado que se afirmara que no era necesario motivar su denegación, por interés del Estado español y sus nacionales. En el mismo sentido se pronunció la sentencia del Tribunal Supremo de 1.10.1992 (RJ 19927742 ), que recogió la anteriormente citada y las del Tribunal Constitucional 107/1984, de 23 noviembre (RTC 1984107) y 99/1985 de 30 de septiembre (RTC 198599 ), entre otras. Declaraba la sentencia de 1.10.92 (RJ 19927742 ) que "existen derechos que corresponden por igual a españoles y extranjeros por ser connaturales a la persona humana, cuya regulación ha de ser igual para ambos... entre los que se encuentra el de obtener una tutela judicial efectiva, derecho inherente a la persona según las Declaraciones y los Tratados Internacionales a que se refiere el art. 10 de la Constitución (RCL 19782836 ) y del que forma parte el derecho al procedimiento administrativo..." concluyendo y que el art. 12, 3 párr. 2º, inciso final, de la Ley Orgánica 7/1985, de 1 julio (RCL 19851591 ), -en cuanto establecía que no era necesario motivar la denegación del acto administrativo- sólo resultaba aplicable cuando se trataba de extranjeros que solicitaban el visado ante las representaciones diplomáticas y consulares españolas en su país de origen, pero no a las solicitudes de los extranjeros que lo pidiesen desde territorio nacional, porque no podía efectuarse por la Administración una interpretación extensiva de una norma restrictiva de derechos, como era el art. 12, 3, párr. 2º, inciso final, de la Ley de Extranjería , interpretación extensiva que debía declararse contraria al ordenamiento al contravenir las normas y criterios de la hermenéutica jurídica y al restringir o limitar las posibilidades de llevar a cabo una tutela judicial efectiva por la Jurisdicción Contencioso-Administrativa para cuya función revisora era criterio esencial el manifestado en la motivación».

CUARTO.- La doctrina jurisprudencial expuesta es trasladable a lo dispuesto en la normativa vigente y de aplicación al caso que nos ocupa, esto es, a lo dispuesto en el artículo 27 de la LO 4/2000 (RCL 200072, 209), modificado por LO 8/2000 (RCL 20002963 y RCL 2001, 488), y a los preceptos concordantes anteriormente referidos del Reglamento de ejecución de la Ley de extranjería, aprobado por Real Decreto 864/2001 de 20 de julio (RCL 20011808, 2468 ), aunque se haya dictado con posterioridad.

Puede concluirse, en fin, que la legislación consagra un principio de potestad discreccional de la Administración en la concesión de los visados que, como el presente, no se soliciten para trabajo o para reagrupación familiar, y así, aunque la Administración denegante deba seguir el trámite procedimental oportuno en el expediente para la concesión del visado, puede prescindir en la resolución final de ofrecer una motivación que vaya más allá de la genérica derivada del interés del Estado español y sus nacionales, haciendo una ponderación en cada caso particular del interés del extranjero a entrar en España obteniendo el correspondiente visado, y de los intereses de nuestro Estado. Cabe añadir que en los visados de trabajo y residencia o de reagrupación familiar, a los intereses de los nacionales y del Estado Español se pueda enfrentar el derecho del extranjero a la reagrupación familiar o al trabajo, pero en el caso que nos ocupa no se solicitó un visado con esta finalidad.

En definitiva, habiéndose solicitado aquí el visado por un ciudadano marroquí ante el Consulado General de España en Rabat, y dado que, de acuerdo con la normativa de aplicación y la jurisprudencia expuesta los extranjeros no tienen «per se» un derecho a entrar en España, la denegación de un visado de estancia no tiene por qué ser motivada.

A mayor abundamiento, y a la vista de la resolución impugnada, no podemos sino añadir que la misma posee suficiente motivación, al efectuar una remisión expresa a los artículos 5 y 15 del Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen, en orden a la expedición de visados de tránsito y estancia. En consecuencia, solo cabe concluir la desestimación del presente recurso, puesto que, en definitiva, la Administración tiene potestad discrecional para su otorgamiento.

QUINTO.- Dadas las circunstancias examinadas y las conclusiones a que se ha llegado, no aprecia este Tribunal la concurrencia de los requisitos necesarios para la imposición de las costas a ninguna de las partes, a tenor de lo preceptuado en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción .

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general aplicación

Por la potestad que nos confiere la Constitución, en nombre de S.M. El Rey,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo núm. 1561/02 promovido por el Procurador D. José Carlos Naharro Pérez en nombre y representación de D. Jesús María contra resolución del Consulado General de España en Rabat de fecha 25 de junio de 2002, por la que se denegó al ahora recurrente el visado de estancia que había solicitado, la cual, por ser ajustada a Derecho, confirmamos; sin costas.

Notifíquese esta Sentencia a las partes en legal forma, haciendo la indicación de que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86, apartados 1) y 2), de la Ley 29/1998, de 13 de julio (RCL 19981741 ), reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

Y para que esta Sentencia se lleve a puro y debido efecto, una vez alcanzada la firmeza de la misma remítase testimonio, junto con el Expediente Administrativo, al órgano que dictó la Resolución impugnada, que deberá acusar recibo dentro del término de diez días conforme previene la Ley, y déjese constancia de lo resuelto en el procedimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Carmen Alvarez Theurer, Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo que, como Secretaria de la misma, doy fe