Sentencia Administrativo Nº 1936/2006, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 262/2006 de 16 de Noviembre de 2006

Encabezamiento

T.S.J. MADRID CON/AD SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 01936/2006

Recurso de apelación 262/2006

SENTENCIA NÚMERO 1936

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCI0N SEGUNDA

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Ilustrísimos señores:

Presidente.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez.

Magistrados:

Dñª. Elvira Adoración Rodríguez Martí.

D. Miguel Angel García Alonso.

Dña. Sandra González de Lara Mingo.

D. Francisco Javier Canabal Conejos.

D. Marcial Viñoly Palop

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En la Villa de Madrid, a dieciséis de noviembre de dos mil seis.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso de apelación número 262/2006, interpuesto por el Excmo. Ayuntamiento de Madrid, y por la Aseguradora Zurich España S.A, contra la sentencia dictada el día 5-9-2005 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Madrid en el P.O. 15/04 que estimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución presunta desestimatoria de la solicitud de indemnización patrimonial presentada el 30-6-03. El Ayuntamiento de Madrid está representado por el Letrado Consistorial, y la Cía Zurich está representada por el Procurador Sr. Federico Olivares de Santiago. Han sido partes apeladas Dª Araceli representada por la Procuradora Dº Soledad Vallés Rodríguez, y la SOCIEDAD IBÉRICA CONSTRUCCIONES estando representado por la Procuradora Dª Mª Angeles Gladis de la Plaza.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 5-9-2005, por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de los de esta ciudad, en el Procedimiento Ordinario nº 15/04, se dictó Sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Debo estimar y estimo el recurso contencioso administrativo interpuesto por Dª Araceli contra la resolución presunta desestimatoria de la solicitud de indemnización por responsabilidad patrimonial del Ayuntamiento de Madrid, originada en el día 8-9- 01, seguida en el expediente nº NUM000 , declarando el derecho de la demandante a la indemnización de 157.000 €, con los intereses legales que correspondan. Sin costas. Contra esta sentencia cabe recurso de apelación en ambos efectos ante éste Juzgado y para ante el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el plazo de quince días, desde su notificación en forma. Notifíquese esta resolución a las partes personadas.".

SEGUNDO.- Por escrito presentado el día 11-10-2005, por la representación del Ayuntamiento de Madrid, interpuso recurso de apelación contra la citada sentencia formulando los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida y terminó solicitando su admisión y estimación.

TERCERO.-Por escrito presentado el día 14-10-2005, por la representación de Zurich España, se interpuso recurso de apelación contra la citada Sentencia formulando los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida y terminó solicitando su admisión y estimación.

CUARTO.- Por providencias de fecha 14-10-2005, y 20-10-2005, se admitieron a trámite ambos recursos y se acordó dar traslado de los mismos a las demás partes, presentándose por la representación de la Dª Araceli escrito el día 7-11-2005, por el que se opuso a ambos recursos y solicitó su desestimación y la confirmación de la Resolución recurrida.

QUINTO.- Por escrito de fecha 16-11-2005, la representación de Sociedad Ibérica Construcciones S.A, (SICE), formuló oposición y se adhirió a ambos recursos de apelación interpuestos.

SEXTO.- Por resolución de fecha 8-2-2006, se elevaron las actuaciones de este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Segunda, siendo designado Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Dº. Miguel Angel García Alonso, señalándose el día 16-11-2006, para la deliberación votación y fallo del recurso de apelación en que tuvo lugar.

SEPTIMO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1.998 .

Fundamentos

PRIMERO.-El Ayuntamiento de Madrid y Zurich España S.A, interponen sendos recursos de apelación contra la sentencia dictada el día 5-9-2005, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Madrid en el P.O 15/04 que estimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución presunta desestimatoria de la solicitud de indemnización patrimonial presentada el 30-6-03.

El Ayuntamiento de Madrid alega:

Prescripción, dado que los hechos tuvieron lugar el 8-9-01, y la reclamación fue presentada el 30-6- 03, ha transcurrido más de un año ya que el ejercicio de la acción penal y la reclamación de responsabilidad patrimonial pueden coexistir de forma independiente.

Que la sentencia debió hacer pronunciamiento de responsabilidad con respecto a Zurich España y la compañía SICE, responsable del mantenimiento del semáforo, cuyos cables causaron los daños a la perjudicada, de acuerdo con el art. 21.1 de la Ley de la Jurisdicción .

Manifiesta su disconformidad con la cuantificación de las secuelas y con la consideración como tales de invalidez asociada y pérdida de oportunidad.

Por su parte Zurich España S.A, reitera los anteriores motivos, añadiendo la infracción del art. 98.1 de la Ley 13/95 de Contratos administrativos por entender que es la empresa privada y "codemandada" SICE, la que debe responder.

SEGUNDO. Con respecto a la prescripción alegada consta informe del médico forense (folio 220), de fecha 9-4-2003, fijando los días de incapacidad y las secuelas. La reclamación tuvo lugar el 30 de junio de ese mismo año.

En el primer motivo, invoca la representación procesal de la Administración demandada la prescripción de la acción ejercitada, por lo que, a su entender, la sentencia recurrida infringe el artículo 142.5 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, a cuyo efecto se señala parcialmente que el citado precepto establece que la reclamación debe presentarse dentro de un año contado desde que se haya producido el hecho o el acto que motive la indemnización o desde que se hubiera manifestado su efecto lesivo.

Entrando a conocer de lo alegado:

El artículo 146 apartado 2º , dispone que la exigencia de responsabilidad penal del personal al servicio de las Administraciones Públicas no suspenderá los procedimientos de reconocimiento de responsabilidad patrimonial que se instruyan ni interrumpirá el plazo de prescripción para iniciarlos, salvo que la determinación de los hechos en el orden jurisdiccional penal sea necesaria para la fijación de la responsabilidad patrimonial.

La Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 16 de Mayo de 2.002 establece que la Jurisprudencia de esta Sala, de la que es ejemplo la sentencia de 23 de enero de 2001 , afirma que la eficacia interruptiva de un proceso penal sobre los mismos hechos determinantes de la responsabilidad administrativa debe reconocerse en aplicación de la doctrina sentada por la jurisprudencia consistente en que el cómputo del plazo para el ejercicio de la responsabilidad patrimonial no puede ejercitarse sino desde el momento en que ello resulta posible por conocerse en sus dimensiones fácticas y jurídicas el alcance de los perjuicios producidos -que tiene su origen en la aceptación por este Tribunal (sentencias de la Sala tercera de 19 de septiembre 1989, 4 de julio 1990 y 21 de enero 1991 del principio de "actio nata" (nacimiento de la acción) para determinar el origen del cómputo del plazo para ejercitarla, según el cual la acción sólo puede comenzar cuando ello es posible y esta coyuntura se perfecciona cuando se unen los dos elementos del concepto de lesión, es decir, el daño y la comprobación de su ilegitimidad-, de tal suerte que la pendencia de un proceso penal encaminado a la fijación de los hechos o del alcance de la responsabilidad subsidiaria de la Administración comporta dicha eficacia interruptiva del plazo de prescripción de un año establecido por el artículo 142.5 de la Ley de Procedimiento Administrativo Común .

En segundo lugar la Administración recurrente parece olvidar que el párrafo segundo del artículo 142.3 , dice claramente que "en casos de daños, de carácter físico o psíquico a las personas, el plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas". En este sentido la sentencia del Tribunal Supremo, Sala 3ª, SEC. 6ª, S 23-9-2004 , rec. 6716/2000, determina que en este caso estamos ante un supuesto de daño continuado y por ello el plazo de prescripción queda abierto hasta que se concrete definitivamente el alcance de las secuelas.

Y por ello, la acción se ejercitó dentro de los plazos legales, no había transcurrido el plazo de un año desde la determinación del alcance de las secuelas, razón por la que el motivo debe ser desestimado, debiéndose en consecuencia entrar a resolver la cuestión en los términos en que ha quedado planteado el debate.

Siguiendo con el estudio de las alegaciones de los recurrentes, como ya ha declarado esta misma Sección en casos anteriores, (como la sentencia nº 568/2005, rec. 1462/2002 . Pte: López de Hontanar Sánchez, Juan Francisco) la relación de causalidad entre la actividad municipal y el daño se produce por el mecanismo de la culpa in vigilando del Ayuntamiento al omitir, la debida inspección de la vía pública siendo el Ayuntamiento responsable de que las obras que se realizan en los espacios públicos municipales se realicen en condiciones de seguridad, y al no haber realizado dichas medidas de control debe responder el Ayuntamiento demandado, de acuerdo con lo dispuesto en los apartados a) y b) del artículo 25 apartado 2º de la Ley 7/1985, de 2 de abril , reguladora de las Bases del Régimen Local, que otorga a los municipios competencia en materia de seguridad en lugares públicos. Y debe señalarse que la intervención de otros terceros como autores materiales, no exime de responsabilidad al Ayuntamiento, dado que es responsable de que cualquier elemento situado en la vía pública se encuentre en condiciones de seguridad, ello sin perjuicio de las acciones que le pudiera corresponder frente al responsable del mantenimiento.

La Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre, BOE 309/2003, de 26 diciembre 2003 añadió un nuevo párrafo al Art. 9.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial : Igualmente conocerán de las reclamaciones de responsabilidad cuando el interesado accione directamente contra la aseguradora de la Administración, junto a la Administración respectiva.

En este sentido el Artículo 21 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, (en la redacción dada por la Disposición Adicional Decimocuarta de la Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre , de modificación de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , (con vigencia desde: 15-1-2004) dispone que: 1. Se considera parte demandada:

a) Las Administraciones públicas o cualesquiera de los órganos mencionados en el art. 1.3 contra cuya actividad se dirija el recurso.

b) Las personas o entidades cuyos derechos o intereses legítimos pudieran quedar afectados por la estimación de las pretensiones del demandante.

c) Las aseguradoras de las Administraciones públicas, que siempre serán parte codemandada junto con la Administración a quien aseguren.

En este caso se pidió la condena de la aseguradora en la demanda, por lo que debe responder solidariamente

Dicha responsabilidad ha de ser solidaria, alcanzado también a la codemandada, conforme al Art.9.4 de la LOPJ , y ello por la naturaleza extracontractual de la acción ejercitada, y aplicando analógicamente la regla derivada del Art.140.2 de la citada ley 30/1992 .La solución de la responsabilidad solidaria, es plenamente conforme a una jurisprudencia ya consolidada del Tribunal Supremo (STS Sala 3ª de 11 diciembre 2002 , STS Sala 3ª de 27 diciembre 1999,STS Sala 3ª de 23 febrero 1995 ): La aceptación de un vínculo de solidaridad entre los distintos responsables del perjuicio causado, como único medio para dar satisfacción a las exigencias propias del principio, básico en la materia, de la garantía de la víctima, que, de otro modo, correría el riesgo de quedar burlado.

Sin embargo, con respecto a la exigencia de responsabilidad de la compañía responsable del mantenimiento, examinada la demanda se constata que en ningún caso se ha codemandado a la empresa responsable del mantenimiento de la instalación, por lo que no puede ser considerado "codemandado" como afirman los apelantes, y por tanto no puede ser condenada en esta jurisdicción, por lo que tampoco se entrará a conocer de las adhesiones a los recursos de apelación de SICE.

Se aplicará como criterio objetivo el sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas, recogido en el texto refundido de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a motor aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2004 , sin adición de intereses en caso de daños personales ya que se calcula la indemnización conforme al baremo actualizado por Resolución de la Dirección General de Seguro y Fondos de Pensiones para el año 2005, correspondiente al que se dictó la sentencia de instancia (7 de febrero de 2005, BOE 18de febrero 2005 )

Se solicita que la compañía aseguradora abone los intereses previstos en el artículo 20 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro .

Este precepto dispone en el apartado 3ª : Se entenderá que el asegurador incurre en mora cuando no hubiere cumplido su prestación en el plazo de tres meses desde la producción del siniestro o no hubiere procedido al pago del importe mínimo de lo que pueda deber dentro de los cuarenta días a partir de la recepción de la declaración del siniestro.

Sin embargo esta disposición no puede aplicarse puesto que la decisión de no abonar el pago no proviene de la aseguradora sino de la administración, de tal manera que aquella no puede proceder al pago mientras la administración no lo decida así o no sea condenada. Por tanto en este caso es aplicable el apartado

8ª: No habrá lugar a la indemnización por mora del asegurador cuando la falta de satisfacción de la indemnización o de pago del importe mínimo esté fundada en una causa justificada o que no le fuere imputable.

El factor de corrección se incluye aunque no se acrediten ingresos siempre que la víctima esté en edad laboral tal como determina el baremo.

TERCERO.- Entrando a conocer de la cuantificación de los días de baja y de las secuelas: Aplicando el referido baremo para 2005 le corresponde 180 días impeditivos (según médico forense) a 47?28 € resultan 8.937 (incluyendo 5% de factor de corrección por los 10 puntos de secuelas determinados por el médico forense: A razón de 759?55 € resultarían 7.975 € por secuelas (incluyendo el 5%). Por tanto se discrepan notablemente con las cantidades ofrecidas por el juez de instancia, que concede sin más lo solicitado. Se considera por la Sala, una vez examinados los datos obrantes, consta que la recurrente aprobó el primer examen después del hecho y suspendió el segundo. Sin embargo no puede considerarse como secuela indemnizable la pérdida de oportunidad de obtener un trabajo de funcionaria.

Para que el daño sea indemnizable, además, ha de ser real y efectivo, evaluable económicamente y individualizado en relación con una persona o grupo de personas (art. 139.2 de la Ley 30/1992 , debe incidir sobre bienes o derechos, no sobre meras expectativas.

En tal sentido se pronuncia el Tribunal Supremo (Sala 3ª, SEC. 2ª, S 8-1-1998, rec. 310/1995 ): El artículo 106.2 de la Constitución se refiere a daños y perjuicios en bienes y derechos, categoría jurídica de la que carecer las expectativas de derechos, derechos condicionales y demás similares. No puede basarse la indemnización solicitada en la frustración de meras expectativas.

En 2º lugar no ha quedado acreditado suficientemente que se haya producido una invalidez asociada: Del examen del informe privado se desprende que ha sufrido trastorno de estrés postraumático, con síndrome depresivo, pero no consta realmente que le impida en el futuro realizar una actividad del estudio. Debe tenerse en cuenta fundamentalmente el informe del médico forense que no ha recogido en absoluto la supuesta limitación alegada, por lo que se excluirá de la cantidad que debe indemnizar el Ayuntamiento y la aseguradora.

TERCERO.- De acuerdo con lo dispuesto en el art. 139 LJCA , no procede imposición de costas.

VISTOS.- los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimamos parcialmente los recursos de apelación interpuestos por el Ayuntamiento de Madrid y Zurich España S.A, contra la sentencia dictada el día 5-9-2005, por el Juzgado de lo contencioso administrativo nº 3 de Madrid en el P.O. 15/04 que estimó el recurso contencioso- administrativo interpuesto contra la resolución presunta desestimatoria de la solicitud de indemnización patrimonial presentada el 30-6-2003.

Revocamos en parte la referida sentencia declarando que el Ayuntamiento de Madrid y Zurich España S.A, deben indemnizar de forma solidaria a Dª Araceli exclusivamente en la cantidad de 8.937 € por días de baja y 7.975 € por secuelas, sin adición de intereses. Sin imposición de costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes en legal forma haciéndoles saber que la misma es firme por lo que no cabe contra ella recurso alguno.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada y publicada la anterior sentencia que pone fín al presente recurso es entregada en el día de la fecha a esta Secretaría para su notificación, expídase certificación literal de la misma para su unión al rollo y copias para la notificación y únase el original al libro de sentencias. Madrid a