Sentencia Administrativo Nº 1936/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 896/2007 de 29 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

T.S.J. MADRID CON/AD SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 01936/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 896/2007

RECURRENTES:

Eugenio

Procurador don Roberto Granizo Palomeque

RECURRIDO

Ayuntamiento de Madrid

Letrado Consistorial

S E N T E N C I A Nº R/1936

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Ilustrísimos Señores:

Presidente:

D. Juan F López de Hontanar Sánchez

Magistrados:

Dª. Elvira Adoración Rodríguez Martí

D. Miguel Ángel García Alonso

D. Francisco Javier Canabal Conejos

Dª Sandra González de Lara Mingo

D. Marcial Viñoly Palop

En la Villa de Madrid a veintinueve de Noviembre del año dos mil siete.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el rollo de Apelación nº 896 de 2.007 dimanante del Procedimiento de entrada en domicilio número 3 de 2.007 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 15 de los de Madrid, en virtud del recurso de apelación interpuesto por Eugenio representado por el Procurador don Roberto Granizo Palomeque y asistido por el Letrado Don Javier Dorca Mercader contra el auto dictado en el mismo. Han sido parte la apelante y como apelado el Ayuntamiento de Madrid asistido y representado por el Letrado Consistorial.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 3 de Mayo de 2.007, se dictó por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 15 de los de esta ciudad, en el Procedimiento de entrada en domicilio número 3 de 2.007 auto por el que se literalmente se acordaba: «Autorizar a los funcionarios de los organismos competentes del Ayuntamiento de Madrid para que puedan entrar en la vivienda de D. Eugenio sita en C/ DIRECCION000 número NUM000 NUM001 28047 Madrid, a fin de llevar a cabo las actuaciones acordadas.- En la práctica de esa diligencia deberán evitarse actuaciones ajenas a su objeto, y una vez realizada la misma, la Entidad Local deberá participarlo a este Juzgado, con las incidencias que se hubieran podido producir.- Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelación en un sólo efecto dentro de los quince días siguientes al de su notificación, mediante escrito razonado que deberá contener las alegaciones en que se fundamente el recurso.- Así lo acuerda, manda y firma el ILTMO. SR. D. EUSEBIO PALACIOS GRIJALVO, MAGISTRADO-JUEZ DEL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO NÚM. 15 DE MADRID.- Doy fe.».

SEGUNDO.- Por escrito presentado el 25 de Mayo de 2.007 el Procurador don Roberto Granizo Palomeque en nombre y representación de Eugenio interpuso recurso de apelación contra dicha resolución, en el que alegar los hechos y fundamentos jurídicos que tenía por pertinentes terminó solicitando de la sala que se dictara resolución por la que se estimara el recurso de apelación, se revocara la hoy apelada.

TERCERO.- Por providencia de 31 de Mayo de 2.007 se admitió a trámite el recurso se dio traslado del mismo a la administración demandada, presentándose por el Letrado Consistorial en nombre y representación del Ayuntamiento de Madrid escrito el 14 de Junio de 2.007 impugnando el recurso de apelación solicitando se mantuviera el auto en sus propios términos.

CUARTO.- Por Providencia de 9 de Marzo de 2.007 se acordó elevar las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta sección segunda, siendo designado Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. Don Juan F López de Hontanar Sánchez, señalándose el día 20 de Noviembre de 2.007 para la deliberación votación y fallo del recurso de apelación, al no proceder el recibimiento a prueba y no estimarse preciso por la sala la formulación de trámite de conclusiones.

QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1.998

Fundamentos

PRIMERO.- Como señala la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. La jurisprudencia -Sentencias de 24 de noviembre de 1987, 5 de diciembre de 1988, 20 de diciembre de 1989, 5 de julio de 1991, 14 de abril de 1993 , etc.- ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal "ad quem" la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere, la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los limites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo.

SEGUNDO.- Este Tribunal en lo relativo a las solicitudes de autorización de entrada en lugares cerrados ha declarado que el mecanismo previsto en el ordenamiento jurídico, sometiendo la ejecución de los actos administrativos que precisen la entrada en un inmueble que constituya morada de un ciudadano, se configura como un procedimiento de garantía de los derechos fundamentales a la intimidad personal y familiar y a la inviolabilidad del domicilio previstos y protegidos en el artículo 18 de la Constitución. La función del Juez de Instancia y la de este Tribunal, se extiende no solo a la competencia del órgano administrativo que dictó la resolución y a la ausencia de indefensión por parte de los interesados, sino que muy especialmente se ha de realizar un juicio de proporcionalidad, que valores los intereses en conflicto, de una parte la ejecución de un acto emanado de una autoridad publica, que evidentemente, ha de ser producido de forma regular y en el ejercicio de sus competencias o potestades y de otra parte el derecho fundamental en juego, de forma que aún cuando el acto administrativo sea regular la autorización, puede y debe ser denegada, si existe una desproporción entre el fin pretendido por dicha resolución y el derecho fundamental en juego, como ocurrirá frecuentemente si la finalidad de la resolución puede ser conseguida por otros medios que aún siendo mas gravosos para la administración dejen indemnes el derecho a la intimidad personal y familiar y a la inviolabilidad del domicilio, mas en el caso presente habida cuanta los intereses en conflicto, y el acto administrativo a ejecutar que consiste en una orden de demolición la única opción es el acceso al domicilio negado por el recurrente.

TERCERO.- Las cuestiones que el recurrente formula respecto a la escasa entidad de lo que ha de demolerse y el coste de la ejecución sustitutoria son intranscendentes para autorizar o no la entrada en el domicilio, lo mismo puede decirse de la alegación referida al supuesto trato desigual que se le da al recurrente. Entiende que dichos supuestos demuestran la existencia de infracciones urbanísticas, permitidas o toleradas por el Ayuntamiento. Mas dicha posición no puede ser sustentada por este Tribunal, aún cuando no esta en su animo amparar supuestas infracciones de la legalidad urbanística, su conocimiento no puede extenderse mas allá del recurso sometido a su jurisdicción y enjuiciamiento, y no puede valorar mediante informaciones de carácter periodístico la legalidad de la actuación municipal en otros casos, algunos de ellos muy alejados en el tiempo sin disponer de los datos de hecho necesarios para su valoración y sin extralimitarse en la función que el ordenamiento jurídico que le otorga que no es otra que el control de la legalidad de la actuación administrativa, mas no en abstracto, sino en concreto en relación al supuesto de hecho concreto que se le somete a través del correspondiente recurso contencioso-administrativo. Ahora bien la función primordial de los Tribunales de Justicia no es otra que la defensa de la legalidad, ajustar los comportamientos a los mandatos de la soberanía nacional, por lo que resulta al menos paradójico que se le solicite el amparo utilizando el expediente de la igualdad en la ilegalidad, pues el parámetro de comparación en todo caso ha de ser el del cumplimiento de la legalidad, este es el pensamiento de la Doctrina constitucional y la línea jurisprudencial constante, basta para ello citar dos recientes Sentencias de la Sala tercera del Tribunal Supremo, la primera de ellas de 10 de Junio de 1.997 que establece « 1ª .- La igualdad que, como principio y como derecho fundamental, proclama el artículo 14 de la Constitución, exige que la ley sea aplicada por igual a todos, lo que no se puede confundir con la interpretación y subsiguiente aplicación de la norma según las circunstancias fácticas del caso y de las pruebas que pudieran practicarse en el proceso; y, además, es exigible, por evidente, que toda norma sea interpretada y aplicada a la luz de la Constitución Española y del resto del ordenamiento jurídico. Pero para poder ponderar y valorar la fundamentación jurídica en que basar el derecho de igualdad , es necesario que ofrezcan, objetivamente y en concreto (nunca en abstracto y subjetivamente), un término válido de comparación. Y es que el principio de igualdad ante la Ley, otorga a las personas un derecho subjetivo consistente en tener un trato igual al dado a otras ante supuestos de hecho idénticos o ante situaciones jurídicas sustancialmente iguales: de ahí la necesidad de la existencia de un término válido de comparación porque la Constitución Española prohíbe toda discriminación o desigualdad de trato que, desde la perspectiva de la norma aplicada, carezca de justificación objetiva y razonable. 2ª.- El examen del derecho de igualdad, debe hacerse dentro de la legalidad, lo que exige el análisis de la normativa que ha de ser tomada en consideración, para la formulación de un juicio de legalidad en el caso que se trata de resolver.»; y en igual Sentido se pronuncia la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 19 de Mayo de 1.997 .

CUARTO.- Ahora bien respecto de la necesidad de autorización por parte de Pleno para el ejercicio de acciones judiciales, esta Sala y sección del Tribunal Superior de Justicia de Madrid. ha señalado en la Sentencia dictada por el recurrente dictada el 21 de septiembre de 2.006 , en el recurso de apelación 583/2006 respecto del Auto de 24 de abril de 2.006 dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 6 de Madrid , en procedimiento de entrada en domicilio nº 2/06 que en el que señalamos que la primera cuestión a examinar es la de si el recurso debe considerarse inadmisible por no haber acreditado la Corporación local recurrente poseer la capacidad procesal necesaria para ejercitar la acción, al no haber acompañado con el escrito de interposición del recurso el acuerdo del órgano municipal competente decidiendo la interposición del presente recurso (art. 69 b) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa); y la conclusión a la que necesariamente llega la Sala es la afirmativa, toda vez que aunque consta en el poder de representación otorgado a favor del Procurador que suscribe el escrito de interposición del recurso, no existe acuerdo para el ejercicio de la presente acción. En nuestro caso ni siquiera consta tal escrito, y continuábamos señalando que procede recordar al efecto que, como señalaba la Sala en la sentencia 83/02 de 31 de enero , al resolver un recurso similar al presente, es necesario para acreditar la capacidad procesal acompañar el acuerdo adoptado por el Pleno de la Corporación decidiendo el ejercicio de la acción judicial, que es el órgano competente al efecto según lo establecido en el art. 22.2.j) de la Ley 7/1985, de 2 de abril , reguladora de las Bases del Régimen Local. Basta leer los preceptos citados para comprobar que la competencia para el ejercicio de acciones judiciales corresponde al Pleno, salvo que existan razones de urgencia que justifiquen que la decisión la adopte el Alcalde. Conclusión a la que llega la Sala teniendo en cuenta que quien insta la solicitud no es el Alcalde sino el Ayuntamiento como es de ver en el escrito correspondiente. Así lo ha entendido, por ejemplo, el TS, Sala 3ª, sec. 4ª, en su Sentencia de 21-2-2005 , al señalar que en relación con la falta de aportación de los acuerdos precisos para el ejercicio de acciones judiciales, es jurisprudencia constante, de la que son muestra las sentencias de 13 de mayo de 1997, 1 de marzo de 1999 y 20 de abril de 1999 , que constituye un defecto subsanable por la parte, que en el ámbito temporal de la Ley de Jurisdicción de 1956 , podía tener lugar en los diez días siguientes a la notificación del escrito que contenga la alegación del defecto o carencia (art. 129.1 ), en este caso la contestación a la demanda, en el trámite del artículo 69.3 ó en trámites posteriores como el de conclusiones (en semejantes términos se produce la Ley 29/98 de acuerdo con los artículos 138 y 56.4 ), de manera que la falta de subsanación, habiendo tenido oportunidad para ello, determina la inadmisión del recurso, en cuanto es la propia actitud pasiva de la parte, que con pleno conocimiento del defecto procesal invocado, no hace uso de los trámites procesales que le permiten la subsanación o formulación de alegaciones al respecto, la que propicia la causa de inadmisibilidad apreciada. Debe señalarse que la Ley 22/2006, de 4 de julio, de Capitalidad y de Régimen Especial de Madrid, establece en su Artículo 11 que regula las atribuciones del Pleno, que corresponde al Pleno, n) El ejercicio de acciones judiciales y administrativas en las materias de su competencia. Por su parte el artículo 17 1. i) de dicha Ley señala que corresponde a la Junta de Gobierno el ejercicio de las acciones judiciales y administrativas en las materias de su competencia, esta facultad no puede ser objeto de delegación no de desconcentración. Es cierto que conforme al artículo 14 i) de la citada Ley que corresponde al Alcalde el ejercicio de las acciones judiciales y administrativas en materia de su competencia y, en caso de urgencia, en materias de la competencia del Pleno, en este supuesto dando cuenta al mismo en la primera sesión que celebre para su ratificación. Debe señalarse que la competencia para acordar la demolición corresponde la competencia a la Junta de Gobierno local, como sucesora de la Comisión de Gobierno o en su defecto al Pleno puesto que el artículo 194 de la Ley Territorial 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid establece que «...» la Comisión de Gobierno o, en los municipios en que ésta no exista, el Ayuntamiento Pleno acordará la demolición de las obras a costa del interesado y procederá a impedir definitivamente los usos a los que diera lugar. Conforme a la nueva Ley el Alcalde no se encuentra en el circulo de los legitimados para acordar la demolición como si lo estaba conforme al régimen regulado en la Ley de Madrid 4/1.984 de 10 de febrero sobre Medidas de Disciplina Urbanística, cuyo artículo 21 establecía que el Ayuntamiento acordará la demolición de las obras a costa del interesado señalando su apartado 7º que si el Ayuntamiento no procediera a la demolición en el plazo de dos meses, contados desde la expiración del término a que se refiere el número precedente, o desde que la licencia fuese denegada por los motivos expresados, el Alcalde o el Consejero de Ordenación del Territorio, Medio Ambiente y Vivienda acordará y dispondrá directamente dicha demolición a costa asimismo del interesado. Debe señalarse que como el expediente se inició por acuerdo de 20 de Febrero de 2001, la legislación aplicable esta constituida por la Ley de Madrid 4/1.984 de 10 de febrero sobre Medidas de Disciplina Urbanística , ya que conforme a la Disposición Transitoria Quinta de la Ley Territorial 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid los procedimientos de protección de la legalidad urbanística y sancionadores que, al momento de entrada en vigor de la presente Ley, estuvieran ya iniciados, se tramitarán y resolverán con arreglo a la normativa en vigor en el momento de dicha iniciación. En conclusión si bien respecto de los procedimientos iniciados con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley Territorial 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid , la competencia para autorizar el ejercicio de las acciones judiciales para ejecutar una orden de demolición corresponde a la Junta de Gobierno Local, respecto de los iniciados antes de la entrada en vigor de dicha Ley la autorización correspondería al Alcalde o bien al órgano en el que el Alcalde delegara tal facultad conforme al apartado 4º del artículo 14 de la Ley 22/2006, de 4 de julio, de Capitalidad y de Régimen Especial de Madrid. No consta sin embargo ni autorización del Alcalde ni de aquel en el que este delegara dicha facultad. Debe pues revocarse el auto dictado a fin que el Juzgado de procedencia proceda a requerir la subsanación de este presupuesto procesal, y con su resultado acordar lo procedente.

QUINTO.- De conformidad con el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso en segunda instancia se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición. En el caso presente al estimarse el recurso no procede condena en costas en esta segunda instancia y no observando temeridad ni mala fe en el las partes no procede la condena en costas en primera instancia

Vistas las disposiciones legales citadas

Fallo

QUE ESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por el Procurador don Roberto Granizo Palomeque en representación de Eugenio y en su virtud REVOCAMOS el auto dictado el día 3 de Mayo de 2.007, por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 15 de los de esta ciudad, en el Procedimiento de entrada en domicilio número 3 de 2.007, y ordenamos retrotraer las actuaciones a fin de que el Juzgado de procedencia proceda a requerir la subsanación de la falta de autorización por el excelentísimo Sr. Alcalde Presidente del Ayuntamiento de Madrid o aquel órgano en que hubiera delegado tal facultad y verificado se dicte la resolución que proceda en Derecho, sin condena en costas en ni en primera ni en segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes con la advertencia de que contra la misma no cabe recurso alguno y verificado remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución, en su caso.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente Juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.