Sentencia Administrativo Nº 1936/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 8, Rec 991/2009 de 28 de Octubre de 2009

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.8

MADRID

SENTENCIA: 01936/2009

SENTENCIA Nº 1936

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION OCTAVA

Ilmos. Sres.

Presidente

Dña. Inés Huerta Garicano

Magistrados

D. Miguel Angel Vegas Valiente

D. Gregorio del Portillo García

En la Villa de Madrid a veintiocho de octubre de dos mil nueve.

VISTO por la Sala, constituida por los Sres. Magistrados relacionados al margen, el Recurso de Apelación nº 991/09, interpuesto por el Procurador D. Arturo Molina Santiago, actuando en nombre y representación del AYUNTAMIENTO DE HOYO DE MANZANARES, contra la Sentencia, dictada -el 29 de enero pasado- por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 14 de esta Capital en el Procedimiento de Protección de Derechos Fundamentales nº 1/08.

Han sido partes apeladas Dña. Benita y D. Juan María , Concejales de Grupo Municipal del PSOE, representados por la Procuradora Dña. Marta Sanagujas Guisado y el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO: Los hoy apelados interpusieron, en escrito presentado el 28 de marzo de 2008, recurso contencioso-administrativo especial de protección de los Derechos Fundamentales -por vulneración del art. 23.1 CE - contra la el resultado proclamado en el Pleno del Ayuntamiento apelante de 28 de enero del mismo año, en el que se deliberó y votó la moción de censura presentada por los Concejales del PIPH, PSOE e IU contra el Alcalde y contra el Decreto del Sr. Alcalde nº 183/08, de 14 de marzo de marzo del mismo año, por el que se inadmite el recurso de reposición deducido por el apelado Sr. Juan María , como Portavoz del Grupo Municipal del PSOE (escrito presentado por correo administrativo el día 28 de febrero) contra el resultado de la precitada votación en el Pleno de 28 de enero y se deniega la petición -articulada por los siete Concejales de la Oposición: PIPH, PSOE e IU en escrito presentado el 29 de febrero- de convocatoria de sesión extraordinaria del Pleno con el Orden del día: examen y resolución del recurso de reposición.

SEGUNDO: Turnado el recurso al Juzgado de lo Contencioso nº 14, lo tramitó bajo el nº de autos 1/08 , dictándose Sentencia estimatoria el pasado día 29 de enero , por la que con desestimación de la excepción procesal de extemporaneidad opuesta por el Ayuntamiento y acogiéndose la pretensión principal de los actores, declaraba que el cómputo, como negativo, del voto de la Concejal del PIPH Dña. Guadalupe había conculcado los derechos fundamentales de los recurrentes reconocidos en el art. 23 CE , y , en consecuencia, anulaba el resultado proclamado, debiendo computarse el referido voto como positivo.

TERCERO: En escrito presentado el 8 de junio, la representación procesal del Ayuntamiento interpuso recurso de apelación frente a la antedatada Sentencia que, admitido a tramite fue impugnado por los actores y por el Ministerio Fiscal que instaban la íntegra confirmación de la Sentencia. Remitidas las actuaciones, previo emplazamiento de las partes, tuvieron entrada en esta Sección el día 3 de septiembre del corriente, ante la que se han personado apelante y apelados.

CUARTO: Para votación y fallo del presente recurso se señaló la audiencia del día 27 de octubre de 2009 , teniendo lugar.

VISTOS los preceptos legales citados por las partes, concordantes y de general aplicación.

Siendo Ponente la Magistrada de la Sección Iltma. Sra. Dña. Inés Huerta Garicano.

Fundamentos

PRIMERO: La Sentencia apelada, rechazando la excepción de extemporaneidad del recurso opuesta por el hoy apelante, estima el recurso porque, en síntesis, considera que la voluntad de la Sra. Guadalupe era la de votar a favor de la posición de censura, y si dijo No inicialmente fue debido a un "lapsus linguae" como se acredita con la inmediata rectificación, antes de que el siguiente Concejal hubiera votado y porque, además, era una de las Concejales que instó la convocatoria del Pleno para deliberar y votar la moción de censura en la que se proponía como Alcalde al Presidente de su partido, sin que en el debate manifestara argumento alguno que hiciera variar su opinión.

El Ayuntamiento funda su pretensión apelatoria en la extemporaneidad del recurso y en que la Sentencia infringe el art. 98.1 del Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales (R.D. 2568/86, de 28 de noviembre ), así como el art. 101, párrafo tercero del mismo texto, pues en los debates previos a la votación, solo intervienen los Portavoces de los Grupos Municipales, por lo que no cabía la intervención de la Sra. Guadalupe que no es Portavoz, sin que pueda olvidarse que la corrección del sentido del voto no fue espontánea, sino cuando lo sugirió el Portavoz de su Grupo y aspirante a ocupar la Alcaldía de haber prosperado la Moción. Concluyó postulado la estimación del recurso y revocación de la Sentencia apelada con mantenimiento del resultado de la votación proclamado por el Secretario del Ayuntamiento.

SEGUNDO: Dado que el margen de actuación del Tribunal viene determinado por la pretensión del apelante, la Sala puede abordar el erróneo enfoque de la demanda -que pudo haber sido subsanado por el Juzgador de Instancia por razones de lógica procesal, en razón de que al haberse impugnado el Decreto de 14 de marzo de 2008 que inadmitía el recurso de reposición deducido contra el resultado proclamado de la votación y denegaba la convocatoria del Pleno extraordinario para su debate y resolución, debía haber examinado en primer término si dicho Decreto vulneraba (o no) los derechos reconocidos en el art. 23 de los recurrentes, de suerte que, si así fuera , lo jurídicamente correcto era su anulación, ordenando la convocatoria de un Pleno extraordinario para su debate y resolución, tal como fue solicitado por todos los Concejales de la oposición (incluidos los actores) y, si por el contrario, lo consideraba correcto, no cabía entrar en el resultado de la votación- en la que como pretensión principal se articulaba la que necesariamente debía ser subsidiaria en razón de que se impugnaba el tan repetido Decreto. Pero, insistimos, esto era lo correcto.

Entrando ya en el análisis del recurso de apelación, y respecto de la alegada extemporaneidad del recurso, conviene recordar -en sintonía con el Juzgado de instancia- que el art. 115.1 dispone, en cuanto al plazo para al interposición de estos recursos especiales de protección de derechos fundamentales, "....Cuando la lesión del derecho fundamental tuviera su origen en la inactividad administrativa, o se hubiera interpuesto potestativamente un recurso administrativo, o, tratándose de una actuación en vía de hecho, no se hubiera formulado requerimiento, el plazo de diez días se iniciará transcurridos veinte días desde la reclamación, la presentación del recurso o el inicio de la actuación administrativa en vía de hecho, respectivamente".

En el supuesto de autos, el recurso de reposición fue presentado, mediante correo administrativo, el día 28 de febrero de 2008, luego el plazo para la interposición de este recurso especial finaría treinta días después, si no hubiera resolución expresa, o, si la hubiera, diez días después desde su notificación. Luego, a haber resolución expresa al recurso de reposición, Decreto de 14 de marzo , notificado en la misma fecha, el plazo de diez días (hábiles) ha de computarse desde el 14 de marzo, finando a las 15 horas del día 30 del mismo mes, por lo que presentado el escrito de interposición el 28 de marzo es clara su temporaneidad.

TERCERO: En cuanto al fondo, no está de más recordar que el derecho de participación política reconocido en el art. 23 CE es un derecho de configuración legal, por lo que para apreciar si hubo o no lesión de tal derecho habrá que examinar las normas jurídicas de aplicación y éstas son, como bien se recoge en el recurso de apelación, los arts. 98 y 101 del ROF. Su art. 98 dispone: "2. Antes de comenzar la votación el Alcalde o Presidente planteará clara y concisamente los términos de la misma y la forma de emitir el voto.

3. Una vez iniciada la votación no puede interrumpirse por ningún motivo......" y el art. 101 recoge: "......Son nominales aquellas votaciones que se realizan mediante llamamiento por orden alfabético de apellidos y siempre en último lugar el Presidente y en la que cada miembro de la Corporación, al ser llamado, responde en voz alta «sí», «no» o «me abstengo»...........".

Consta claramente en el Acta y, sobre todo, en el CD con la grabación de la votación, que el Presidente de la Mesa, al iniciar la votación dijo clara y textualmente: "Votan a favor de la Moción de censura.....", y fue nombrando por orden alfabético a los Concejales, siendo la sexta que votaba Dña. Guadalupe que contestó NO, distinguiéndose perfectamente en la grabación aportada una voz (que, al parecer, era del Presidente y Portavoz de su Partido) que decía "ha dicho Si", e inmediatamente, con audible nerviosismo, la Sra. Susana dijo "perdón si, si, si, si, si, perdón".

De la audición efectuada es claro que hubo una intromsión, una vez votó No, Doña. Susana , en la que se dice claramente "ha dicho SI" (extremo, importante a nuestro juicio, que se silencia en la Sentencia apelada) y, luego, deviene la nerviosa rectificación. Esa irrupción, indebida, es la que, a juicio de esta Sala y Sección, invalida la rectificación e impide calificarlo, como hace la Sentencia apelada, de "lapsus linguae". Otra cosa hubiera sido, sí emitido el No y sin solución de continuidad, ni intervención externa de clase alguna, hubiera rectificado inmediatamente, circunstancia esencial que, a nuestro juicio, aquí no concurre.

Errores -o no- como el de autos, no es el primero, ni será el último, que en las votaciones se producen y que han de ser asumidos en aras, precisamente, de la seguridad jurídica en las votaciones. Algunos de éstos son conocidos -como los expuestos en el escrito de apelación-, en ocasiones, como la de autos, con efectos trascendentes en el resultado y otros no, pero es deber y responsabilidad de los votantes mantener la suficiente atención (tampoco es pedir mucho) para expresar el sentido del voto, sentido que, en este caso, se cambió una vez el Presidente y Portavoz de su Partido, de forma absolutamente audible, dijo "ha dicho Si".

CUARTO: Los razonamientos precedentes llevan a la estimación del recuso de apelación, sin que se efectúe pronunciamiento en materia de costas (art. 139.2 LJCA ).

Fallo

Que ESTIMANDO el Recurso de Apelación nº 991/09, interpuesto por el Procurador D. Arturo Molina Santiago, actuando en nombre y representación del AYUNTAMIENTO DE HOYO DE MANZANARES, contra la Sentencia, dictada -el 29 de enero pasado- por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 14 de esta Capital en el Procedimiento de Protección de Derechos Fundamentales nº 1/08, REVOCAMOS LA PRECITADA SENTENCIA Y DESESTIMAMOS EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO ESPECIAL DE PROTECCIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES DEDUCIDO CONTRA EL RESULTADO DE LA VOTACION, PROCLAMADO POR EL SECRETARIO DEL AYUNTAMIENTO DE HOYO DE MANZANARES, EN RELACION CON LA MOCION DE CENSURA DEBATIDA Y VOTADA EN EL PLANO DE 28 DE ENERO DE 2008, por considerar que no infringe el derecho fundamental reconocido en el art. 23.1 CE , confirmando su plena validez y eficacia . Sin costas

Esta resolución es firme.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En el mismo día de su fecha, fue publicada la anterior sentencia dictada por la Magistrado Ponente Iltma. Sra. Dña. Inés Huerta Garicano, de lo que como Secretario judicial de la Sección, doy fe.