Sentencia Administrativo Nº 1938/2003, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, de 18 de Diciembre de 2003

Encabezamiento

Rollo de apelación num. 62/03

Juzgado Contencioso-Administrativo número 3 de Alicante

Recurso número 241/02

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

Sentencia número 1938/2.003

Ilmos. Sres.

Presidente

Don Mariano Ferrando Marzal

Magistrados

Don José Martinez Arenas Santos

Don Rafael Salvador Manzana Laguarda

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En la Ciudad de Valencia, a dieciocho de Diciembre de dos mil tres.-

VISTO por este Tribunal, el recurso de apelación, tramitado con el número de rollo 62/03, interpuesto contra la Sentencia num. 202/02, de 12/Diciembre, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 3 de Alicante, en el recurso contencioso-administrativo número 241/02; y habiendo sido partes en el recurso: a) Como apelante, el AYUNTAMIENTO DE SANT VICENT DEL RASPEIG, y b) Como apelado, D. Carlos Alberto ; y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Rafael Salvador Manzana Laguarda, quien expresa el parecer de la Sección.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de instancia se dictó la Sentencia a la que se ha hecho referencia, y cuyo fallo, dispone literalmente: "1.- estimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Carlos Alberto, contra la resolución del Concejal-Delegado de Gestión de Recursos Humanos del ayuntamiento de San Vicente del Raspeig, de fecha 3 de Septiembre de 2002, por la que se auatoriza al actor a disfrutar del permiso por cuidado de un hijo menor de nueve meses a partir del dia 12 de noviembre de 2002, acto que declaro nulo y sin efecto por no ser conforme a derecho. 2.- Reconocer como situación juridica individualizada el Derecho del recurrente a disfrutar del permiso solicitado, con efectos de 1 de agosto de 2002 y a compensarle con horas de descanso las debidamente dejadas de disfrutar desde esta fecha y hasta el 11 de noviembre de 2002. 3.- No hacer expresa imposición de costas".

SEGUNDO.- Interpuesto por el AYUNTAMIENTO DE SANT VICENT DEL RASPEIG, recurso de apelación contra la citada sentencia , dicha parte apelante, tras efectuar las alegaciones que estimó oportunas, solicitó que se dictase Sentencia por la que se revocara el pro­­­ nunciamiento contenido en la dictada por el juzgado de Instancia y se acogieran sus pretensiones.

TERCERO.- Por el mencionado Juzgado se dictó providencia admitiendo el recurso y dando traslado del mismo a la parte apelada para que , en el plazo de quince días, pudiera formalizar su oposición; cumplido este trámite, se acordó la remisión a este Tribunal de los autos, expediente Administrativo y escritos presentados; y una vez recibidos y formado el correspondiente rollo de apelación, se señaló para la votación y fallo del recurso el día 4 de Diciembre de 2.003, en cuya fecha tuvo lugar.

CUARTO.- En la sustanciación de este proceso se han observado en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurrente, funcionario de la Policía Local del ayuntamiento de Sant Vicent del Raspeig , con motivo del nacimiento de su hija Marisol, producido el dia 23/Julio/02, solicitó de la Corporación el 1/Agosto, la concesión del permiso de una hora diaria por lactancia, previsto en el Acuerdo sobre condiciones de trabajo suscrito entre la Corporación y el personal a su servicio; el dia siguiente, 2/Agosto, el Ayuntamiento requiere al solicitante para que aporte la declaración suscrita por ambos progenitores de la menor , con referencia al disfrute de dicho permiso; una vez rellenada la citada solicitud (23/Agosto) y subsanadas deficiencias de firma apuntadas por la Corporación, el 3/Septiembre/02 el Concejal de Recursos Humanos resuelve la concesión del permiso, señalando como fecha de comienzo de su disfrute el 12/Noviembre/02, fecha en que su esposa se reincorpora al trabajo al concluir el periodo de dieciséis semanas de descanso maternal.

El actor discrepa de esta resolución en su extremo relativo a la fecha de comienzo del permiso, por considerar que se ampara en una interpretación restrictiva del alcance del Derecho , el cual nace por el mero hecho del nacimiento de un hijo y tener éste menos de 12 meses (art.9.1.8º del decreto autonómico 34/99) o de 9 meses (art. 30.1.e) Ley 30/84). La Sentencia de instancia acoge sus argumentos y considera que la petición formulada el 1/Agosto/02 fue concedida por silencio positivo , por lo que reconoce su Derecho a haber disfrutado de las "horas de lactancia" desde esa fecha, condenando a la administración a compensarle con horas de descanso las debidamente dejadas de disfrutar desde esa fecha hasta el 11/Noviembre/02.

Frente a la misma se alza la Corporación demandada, aduciendo, la no obtención del permiso a través de la técnica del silencio positivo, y en el ámbito de las razones de fondo, que la interpretación sostenida por el Juez a quo vulnera el principio de igualdad entre los progenitores, dado que el padre lo podría solicitar desde el nacimiento del hijo, en tanto que la madre sólo lo podría pedir desde que concluye el permiso por maternidad , al no poder disfrutar simultáneamente de ambos permisos.

Analicemos, pues, las razones impugnatorias.

SEGUNDO.- En primer lugar , debe señalarse que esta Sala comparte los argumentos municipales en orden a la inoperancia de la técnica del silencio administrativo positivo ante la solicitud de 1/Agosto/02, pues la citada solicitud no puede considerarse como tal hasta tanto no se produce en forma, y ello sólo se lleva a cabo cuando el peticionario acredita que se cumplen los presupuestos que le habilitan para el disfrute del Derecho, es decir, que su esposa no lo está disfrutando al propio tiempo; acreditación que se realiza tras la aportación del correspondiente modelo de declaración suscrito por ambos progenitores. Es sólo a partir de ese momento cuando, debidamente solicitado el disfrute del permiso de lactancia , podía operar el silencio positivo.

Sentado lo anterior, debe determinarse si el recurrente tenía Derecho al citado permiso desde esta última fecha, o, como sostiene la Corporación, desde el momento en que su esposa, por haber concluido su permiso de paternidad , se hallaba en igualdad de condiciones que el recurrente para su solicitud. Si se atiende a la finalidad perseguida con la introducción de este derecho en el régimen estatutario funcionarial, en términos igualitarios para el padre y la madre, hay que concluir que su objeto no es otro que satisfacer las necesidades e intereses del menor, y a tal fin permitir al progenitor -padre o madre- atender al hijo menor dentro de la jornada laboral que aquél debe prestar; consecuentemente , debe presumirse que tal necesidad no concurre cuando el hijo es atendido por la madre al disfrutar ésta del permiso de maternidad; este Tribunal ya tuvo ocasión de analizar una cuestión similar en su sentencia num. 187/98, de 20/Febrero , en la que se afirmó que " La razón de la cuestionada denegación es, según escuetamente expresa la Administración, la incompatibilidad del permiso solicitado con la situación de baja por maternidad de la esposa del recurrente que, hace pensar que el hijo de ambos es atendido por la misma. En principio, salvadas las diferencias entre situación de baja y disfrute del permiso de que se trata, puede admitirse, pese al tenor literal del precepto aplicable, tal argumento, ya que la finalidad del permiso , de que se trata, configurado como Derecho, es la dispensación de la atención necesaria al hijo menor de nueve meses" . Siendo tales razones coincidentes con la argumentación que sirve de apoyo al acto municipal recurrido, debe confirmarse dicho criterio y , estimando el presente recurso, revocar la Sentencia de alzada.

TERCERO.- De conformidad con lo establecido en el art. 139.2º L.J.C.A., no procede hacer imposición de las costas de esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados por las partes, concordantes y demás de general aplicación.

Fallo

Se estima el recurso de apelación interpuesto por el AYUNTAMIENTO DE SANT VICENT DEL RASPEIG, contra la Sentencia num. 202/02, de 12/Diciembre, dictada por el juzgado de lo contencioso-administrativo número 3 de Alicante, en el recurso Contencioso-administrativo número 241/02.

Se revoca y deja sin efecto dicha Sentencia, y en su lugar se resuelve la desestimación del recurso Contencioso Administrativo interpuesto por D. Carlos Alberto contra la resolución de 3/Septiembre/02 del Concejal de Recursos Humanos del ayuntamiento de San Vicent del Raspeig.

No procede hacer imposición de las costas en ninguna de las instancias.

A su tiempo devuélvanse los autos, con certificación literal de esta Sentencia, al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. magistrado ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretario de éste, doy fe.