Sentencia Administrativo Nº 194/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 3/2008 de 15 de Febrero de 2008

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.4

MADRID

SENTENCIA: 00194/2008

LTRAD. SRA. PÉREZ CANO

A.E.

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

APELACION Nº 3/08

PONENTE SR. Nazario José Maria Losada Alonso

S E N T E N C I A N º 194/2008

Presidente Ilmo. Sr.

D. Alfonso Sabán Godoy

Magistrados Ilmos. Sres.

Nazario José Maria Losada Alonso

Dª Mª Rosario Ornosa Fernández

D. Gervasio Martín Martín

Dª Fátima de la Cruz Mera

En Madrid a quince de febrero de dos mil ocho.

La Sala, integrada por los Sres. del margen, ha visto el presente recurso de apelación nº 3/08 interpuesto por la Letrado Sra. Pérez Cano, en nombre de Dª. Marí Trini , nacida el 5-9-1982, natural de Bolivia, y con pasaporte Nº NUM000 , contra auto dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Madrid en los autos PA nº 584/07 seguidos a instancia de el mismo contra la Administración General del Estado sobre denegación de entrada.

Antecedentes

PRIMERO: Con fecha 10-10-07 por el Juzgado se dictó auto en cuya parte dispositiva acordaba inadmitir el recurso contencioso administrativo y archivo de las actuaciones instadas por la letrada Doña Maria Cruz Pérez Cano en nombre y representación no acreditada en legal forma de Dª. Marí Trini contra la desestimación presunta por la DG de la Policía del Recurso de Alzada interpuesto contra la resolución de fecha 4-3-07 sobre denegación de entrada y retorno.

SEGUNDO: Con fecha 30-10-07, y por la Letrado Sra Pérez Cano, se interpuso recurso de apelación mediante escrito en cuyo suplico interesaba que se revocase el auto apelado.

TERCERO: Admitido el recurso a trámite y dado traslado a la parte apelada, por la misma se formalizó oposición suplicando el Sr. Abogado del Estado la desestimación.

CUARTO: Recibidos los autos en esta Sala, se señaló para votación y fallo el día 14-2-08 en que tuvo lugar.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Nazario José Maria Losada Alonso.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso originario se formalizó contra la desestimación presunta del recurso de alzada contra la resolución de 4-3-07 en el expediente de denegación de entrada incoado la natural de Bolivia, Dª. Marí Trini , cuyas circunstancias antes se dicen.

Como quiera que la demanda estuviese firmada solamente por Letrado, quien se decía representante procesal, fue requerido para que lo acreditase y, al no hacerlo, se dictó el auto apelado.

En esta alzada sostiene que se subsanó el defecto objeto de requerimiento al no ser preceptiva la intervención de Procurador por el turno de Asistencia Jurídica Gratuita y porque el letrado fue designado directamente por el recurrente, así como por el turno de oficio, por lo que el letrado asume la representación y defensa, y así se pronuncia la Audiencia Nacional y la Sección 2ª de este Tribunal en la Sentencia 19-4-05 y la Sección 9ª en Sentencia de 20-9-07 .

Así mismo denuncia infracción del principio pro actione por cuanto el juez ha hecho una interpretación rigorista de la ley y no tiene en cuenta la designación del letrado por el turno de oficio y el art 27 de la LAJG .

Anticipando lo que más adelante diremos, conviene ya precisar lo siguiente:

a) Que la representación en sede administrativa no es extrapolable a sede judicial;

b) Que si bien alguna decisión judicial (que conocemos ha sostenido postura más flexible, y que por cierto ha cambiando dicho criterio como es de ver en su Sentencia de 18-5-07 ) en virtud de pleno jurisdiccional de 18-4-07 paraigualándose con los cientos de pronunciamientos de esta misma Sala, en cuanto a que el nombramiento de letrado de Turno de Oficio confiere a este la facultad de asistir y defender al justiciable, pero no la capacidad de representación";

c) Se requirió a la Letrado porque ella se decía representante desde su primer escrito, como hubiera hecho si hubiera comparecido sin poder (o designación) un Procurador en cualesquiera autos y sería a él (no a su supuesto cliente) a quien se haría el requerimiento con apercibimiento de archivo;

d) Si alguna indefensión se ha causado, solo a la Letrado es achacable porque si se dice representante en sede administrativa, estaba facultada para pedir del Colegio de Procurador una designación para asistencia gratuita, que es una gestión administrativa y no judicial.

SEGUNDO.- Es un axioma absoluto el de que la parte actora en un recurso contencioso-administrativo SIEMPRE ha de estar en el proceso, y ello puede hacerlo:

a) Por sí misma firmando el escrito con asistencia de letrado, cuando la Ley lo permita;

b) Representada y defendida simultáneamente por Letrado con poder bastante o apoderamiento apud acta, también cuando así esté autorizado;

c) Asistencia de Letrado y representada por Procurador debidamente apoderado. Tratándose de un procedimiento abreviado ante el Juzgado, el escrito de interposición debió ir firmado por la parte en persona, junto con su Letrado.

Como no lo estaba, y el Letrado carecía de representación, se impone la comparecencia personal o el acreditamiento de representación. Entonces, y como el Letrado asumió plenamente la defensa en vía administrativa, es a él a quien correspondía, en beneficio de su patrocinado, instar del I.C.A.M. que una vez hecha la designación de letrado, lo participase al Colegio de Procuradores si es que, bien por haber desaparecido el cliente, bien por haberse ausentado, no podía comparecer en forma. Parece ser que existe un acuerdo corporativo del I.C.A.M. en el sentido de no comunicar al Colegio de Procuradores la asistencia jurídica por no ser preceptiva la presencia del Procurador ante los Juzgados, pero es entonces el Letrado quien en su solicitud debe poner de manifiesto la imposibilidad material de comparecencia personal de su patrocinado, a fin de que se provea a su representación. En el presente caso nada de ello se ha hecho, y es más, puesto que la apelación se sustancia ante un Órgano Colegiado, también aquí la interposición adolecería del mismo vicio, en concreto la ausencia de Procurador.

TERCERO.- Así las cosas, lo que es exigible al letrado es participar al Juzgado, al ser requerido, que tiene solicitada la asistencia jurídica gratuita en nombre de su patrocinado, que ha expuesto la situación de ilocalizable del mismo y que por ello ha solicitado a la vez que se le nombre provisionalmente Procurador de oficio, solicitando prórroga para subsanación hasta recibir la respuesta del Colegio de Procuradores.

CUARTO.- Se podría redargüir que si el Juzgado no tiene como representante procesal al Letrado, por qué se le hace a él el requerimiento. Cierto que así pudiera entenderse (y de hecho algún Tribunal lo ha entendido), pero es que el Juzgado no se ha entendido o no se puede entender más que con él que, además, es un profesional del derecho y defensor de su cliente. Si no se hiciera así, habría que acudir en supuestos como el presente al llamamiento edictal que no satisfaría todas las garantías del interesado, y más si en el expediente ha señalado a efectos de notificaciones el despacho del letrado y allí se recibieron.

Tampoco puede el Juzgado reclamar del Colegio de Procuradores la designación conforme al art. 21 de la Ley 1/96 de 10 de enero, de Asistencia Jurídica porque el supuesto no es el mismo y el precepto viene referido a circunstancias urgentes y excepcionales con actuaciones judiciales en el persona del interesado quien se encontraría en desigualdad frente a la parte contraria. Como la solicitud de asistencia gratuita tiene carácter administrativo, que no jurisdiccional, en esa sede es donde cabe cualquier forma de representación que tenga un mínimo de credibilidad, pero en sede judicial tan sólo es válida en forma de poder o apoderamiento. La Ley de Asistencia Gratuita prevé en el art. 15 , in fine, que si la presencia de Procurador fuese preceptiva, se procederá a la designación provisional y, aunque aquí no lo es en abstracto, la imposibilidad de actuación personal del interesado, por las razones que sean, lo hace imprescindible para la adecuada defensa de sus intereses.

Entender lo contrario sería tanto como presumir que el Letrado está recurriendo sin conocimiento o voluntad de quien fue su cliente o, aún más, que éste no tiene el menor interés en el pleito, con lo que estaríamos ante un supuesto de inexistencia de parte actora. Cualquiera de estas situaciones sería más perjudicial para el particular que la solución que aquí proponemos y que sólo tiende a garantizar una efectiva tutela judicial.

Se ha de señalar que la exigencia de los requisitos procesales contemplado en la normativa no puede ser regenedora de indefensión ni vulnerar la tutela judicial efectiva. Así lo ha Resuelto la Sentencia de Pleno de la Sala de 18-5-07 .

QUINTO.- Procede en consecuencia mantener el auto recurrido, con costas al recurrente. Por ello,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso de apelación contra el auto de fecha 21-6-07 , que confirmamos íntegramente, con costas al apelante.

Dedúzcase testimonio que en unión de los autos originales se remitirá al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.