Sentencia Administrativo Nº 194/2010, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 78/2009 de 05 de Marzo de 2010

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Rollo de apelación nº 78/2009

SENTENCIA Nº 194/2010

ILMOS. SRES.

MAGISTRADOS:

DON JOSÉ JUANOLA SOLER

DON MANUEL TÁBOAS BENTANACHS

DOÑA ANA RUBIRA MORENO

En la ciudad de Barcelona, a cinco de marzo de dos mil diez.

LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN TERCERA), ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación número 78/2009, interpuesto por OPI PRENDAS INFANTILES ORCHESTRA, S.L., representada por la Procuradora DOÑA RAQUEL PALOU BERNABÉ y dirigida por el Letrado DON FRANCESC PADULLES ESTEBAN, contra el AYUNTAMIENTO DE MANRESA, representado por el Procurador DON JORDI FORQUERNI BAS y dirigido por la Letrada DOÑA TRINI CAPDEVILA FIGOLS. Es Ponente Doña ANA RUBIRA MORENO, Magistrada de esta Sala, quien expresa el parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- En el recurso contencioso-administrativo número 658/2007 tramitado en el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 1 de Barcelona, el 1 de diciembre de 2008 se dictó sentencia desestimando el recurso formulado contra la resolución dictada el 20 de septiembre de 2007 por el Alcalde de Manresa, que inadmitió a trámite la solicitud de licencia de actividades clasificadas para la venta al por menor de ropa en el local sito en la calle Agustí Coll 26-30, local B, sector Els Trullols.

SEGUNDO.- Contra la referida sentencia la parte actora interpuso recurso de apelación, elevándose las actuaciones a la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya.

TERCERO.- Turnado a la Sección tercera de dicho Tribunal, se acordó formar el oportuno rollo, designar Magistrado Ponente y, no habiéndose recibido el proceso a prueba ni dado trámite de vista o conclusiones, se declararon conclusas las actuaciones, señalándose para votación y fallo el día 3 de marzo de 2010.

Fundamentos

PRIMERO.- Como se ha adelantado en los antecedentes de hecho, el recurso de apelación tiene por objeto la sentencia dictada el 1 de diciembre de 2008 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 1 de Barcelona , que desestima el recurso formulado contra la resolución dictada el 20 de septiembre de 2007 por el Alcalde de Manresa, que inadmitió a trámite la solicitud de licencia de actividades clasificadas para la venta al por menor de ropa en el local sito en la calle Agustí Coll 26-30, local B, sector Els Trullols.

La sentencia apelada, tras referir el acto recurrido, la posición de las partes y las actuaciones habidas en el procedimiento administrativo en el que se ha dictado la resolución recurrida, así como el derecho al trámite, el principio pro actione y la dispuesto en el artículo 7 del Decreto 378/2006, de 20 de octubre , de desarrollo de la Ley 18/2005, de 27 de diciembre, de Equipamientos Comerciales , rechaza la estimación del recurso indicando que la deficiencia observada por los técnicos municipales en la solicitud de la licencia, de falta del previo otorgamiento de la licencia comercial por la Administración autonómica, existe, ya que la inclusión del polígono Els Trullols como concentración comercial en el Anexo 4 del Plan Territorial Sectorial de Equipamientos Comerciales, aprobado por el Decreto 379/2006, de 19 de octubre , resulta determinante de su consideración como establecimiento comercial colectivo y, consiguientemente, ello determinaba el carácter preceptivo de la licencia comercial, a conseguir con carácter previo a la obtención de las licencias municipales de obras y actividades. Detectada la ausencia de justificación del incumplimiento de uno de los requisitos previos esenciales a la solicitud, la falta de subsanación del mismo dentro del plazo concedido determinó el archivo de la solicitud, previa declaración de su inadmisión por imperativo legal. Rechaza la vulneración del derecho de defensa por no haber carecido la entidad recurrente de la posibilidad de alegar y probar en vía administrativa y en vía jurisdiccional cuanto a su derecho conviniera en orden a cuestionar esa determinación legal y niega que se le haya negado el derecho de acceso a los tribunales para obtener un pronunciamiento de fondo sobre la cuestión controvertida, ya que la falta de la previa licencia comercial resultaba un óbice insalvable.

En el escrito de interposición del recurso se defiende que la recurrente tiene derecho a una resolución expresa sobre su petición de licencia, que hubiera permitido plantear en vía administrativa y en sede jurisdiccional analizar el fondo del asunto y al no hacerlo se ha privado del derecho a la tutela judicial efectiva. El requerimiento de subsanación fue atendido si bien de forma distinta a como la Administración entiende que debería ser, ya que la licencia comercial no es necesaria para la actividad que pretende desarrollar, no obstante lo cual la sentencia desestima el recurso al haber entrado de forma parcial en el fondo del asunto, sin que ello lo hubiera planteado la actora dado lo resuelto en el expediente administrativo. La inadmisión a trámite de la licencia implica un procedimiento más largo y costoso que si se hubiera denegado la misma. La sentencia se excede al resolver ya que no fue planteada en el pleito la cuestión de fondo, generando parecida indefensión que la causada por la resolución judicial. Finalmente se solicita que se dicte sentencia revocando la sentencia apelada y acordando no ser ajustada a derecho la resolución recurrida y resolviendo de conformidad con lo solicitado en la demanda, en la que se pide la retroacción del procedimiento para resolver sobre la licencia de actividad solicitada.

SEGUNDO.- El artículo 71.1 de la LPAC , al regular la subsanación y mejora de la solicitud de iniciación de un procedimiento administrativo dispone que "si la solicitud de iniciación no reúne los requisitos que señala el artículo anterior y los exigidos, en su caso, por la legislación específica aplicable, se requerirá al interesado para que, en un plazo de diez días, subsane la falta o acompañe los documentos preceptivos, con indicación de que, si así no lo hiciera, se le tendrá por desistido de su petición, previa resolución que deberá ser dictada en los términos previstos en el artículo 42 ".

En estos términos, en la resolución dictada el 28 de junio de 2007 por el Cap de la Secció d`Intervenció Ambiental i Protecció de la Legalitat del Ayuntamiento de Manresa (folio 94 del expediente administrativo), por la que se otorgaba a la aquí apelante el plazo de diez días para subsanar los defectos apreciados en la solicitud de licencia ambiental solicitada, ya se le advertía de que falta de subsanación total o parcial de los defectos comportaría que se la tuviera por desistida y uno de los defectos a subsanar era la falta de licencia comercial.

Por su parte, el artículo 7.1.b) de la Ley 18/2005, de 27 de diciembre, de Equipamientos Comerciales , en el que se sustenta la resolución recurrida, dispone: "1. Es preciso disponer de la licencia comercial de la Generalidad que otorga el departamento competente en materia de comercio, previamente a la solicitud de las licencias municipales de obras y de actividades, en los siguientes casos: a)... b) En las ampliaciones de los establecimientos comerciales cuya superficie de venta supere, antes o después de la ampliación, los límites que establecen los apartados 1 y 4 del art. 3 ".

En esos preceptos encuentra su fundamento la resolución recurrida en cuanto, apreciada la no subsanación del defecto referido a la falta de licencia comercial previa, acuerda no admitir a trámite la solicitud de licencia ambiental. De existir causa justificada en la que fundamentar la inadmisión a trámite acordada no cabe exigir, como defiende la parte apelante, que la Administración prosiga el procedimiento y resuelva sobre la licencia solicitada. Con el requerimiento de subsanación la interesada pudo alegar sobre la procedencia o no de la exigencia de la licencia comercial, y así lo hizo.

TERCERO.- La resolución recurrida, dictada el 20 de septiembre de 2007 por la Teniente de Alcalde del Ayuntamiento de Manresa, resuelve: "No admetre a tràmit la sol·licitud de llicència d`activitats classificades formulada per Opi Prendas Infantiles Orchestra, S.L.... atesa la improcedència de tramitar aquesta llicència abans que la societat interessada hagi obtingut la llicència comercial de la Generalitat, que és prèvia i preceptiva d`acord amb el que disposa la Llei 18/2005, de 27 de desembre, d`equipaments comercials".

Con la certificación expedida el 4 de junio de 2008 por la Directora General de Comerç, obrante en el ramo de prueba de la parte demandada, queda acreditado que no se ha solicitado licencia comercial para la implantación de un establecimiento comercial en el Polígono Els Trullols de Manresa, cuando el citado Polígono se encuentra identificado y grafiado como concentración comercial en el anexo 4 del Decreto 379/2006, de 10 de octubre , por el que se aprueba el Pla Territorial Sectorial d`Equipaments Comercials.

Del informe obrante en el folio 120 del expediente administrativo se obtienen los datos necesarios para resolver sobre la exigencia de la previa licencia comercial. Así, se indica que en el citado Polígono se proyecta la implantación de la actividad desarrollada por la aquí apelante y la de otras empresas, recogiendo la superficie de las mismas.

La Ley 18/2005, de 27 de diciembre, de Equipamientos Comerciales, en su artículo 2 distingue entre establecimientos individuales y colectivos, definiendo estos últimos como aquellos que "están integrados por un conjunto de establecimientos situados en uno o varios edificios, conectados o no entre sí, en los que se llevan a cabo las respectivas actividades de un modo empresarialmente independiente". Entre las diferentes tipologías de establecimientos comerciales colectivos se encuentra la concentración comercial, que se da cuando fuera de la trama urbana consolidada concurren dos o más establecimientos dedicados al comercio detallista en una distancia inferior a 300 metros entre ellos".

Efectuado el requerimiento de subsanación del defecto apreciado en la solicitud de licencia ambiental, de falta de licencia comercial, la aquí apelante en el escrito presentado el 24 de julio de 2007 defendía una posición contraria (folio 108), no obstante lo cual la misma no se hizo valer en la demanda, cuando no se presentaba obstáculo en su tratamiento pues versaba sobre una cuestión litigiosa planteada durante la tramitación del procedimiento administrativo y tenida en cuenta en la resolución recurrida, sin que se propusiera la práctica de prueba alguna para desvirtuar el principio de presunción de veracidad y acierto de que goza el actuar administrativo, en cuanto a la superación de los límites fijados en el artículo 7.1.b) de la Ley de constante cita, con la ampliación del establecimiento comercial que comportaba la licencia ambiental solicitada.

No cabe pues apreciar la vulneración en sede jurisdiccional de los derechos o principios que se citan en el escrito de interposición del recurso de apelación, ya que no se presentaba obstáculo en plantear y resolver sobre la necesidad de la licencia comercial previa, ni tampoco en vía administrativa, ya que tras el requerimiento de subsanación se efectuaron las alegaciones que se estimaron pertinentes.

CUARTO.- El Tribunal Constitucional en la sentencia 227/2000, de 2 de octubre , con remisión a otras anteriores del mismo Tribunal, declara: "La que hemos llamado incongruencia «extra petitum» se produce cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión o una causa de pedir que no fue oportunamente deducida por los litigantes, e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y la causa del pedir o el «petitum» (SSTC 220/1997 y 9/1998, 215/1999, 85/2000,86/2000 ,). Ahora bien, la incongruencia «extra petitum» sólo tiene relevancia constitucional y lesiona el art. 24.1 CE en la medida en que provoque indefensión al defraudar el principio de contradicción. Sólo si la Sentencia modifica la «causa petendi» o el «petitum» alterando la acción ejercitada, se habría dictado sin oportunidad de debate, ni defensa, sobre las nuevas posiciones en que el órgano judicial sitúa el «thema decidendi» (STC 98/1996 ). En este punto, debe recordarse que el órgano judicial únicamente está vinculado por la esencia de lo pedido y discutido en el pleito, y no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formalmente solicitadas por los litigantes, de forma que no existirá la incongruencia «extra petitum» cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una pretensión que, aunque no fue formal o expresamente ejercitada, estaba implícita o era consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso (STC 9/1998, F. 2 ). En otras palabras, lo constitucionalmente decisivo desde las coordenadas procesales esenciales que exige el art. 24 CE , es si el sujeto ha podido alegar y probar lo que estimase por conveniente en relación con todos los aspectos esenciales del conflicto en el que se halla inmerso y que van a ser objeto de pronunciamiento judicial. Y ello sucederá claramente en relación con los aspectos expresa y formalmente suscitados por las partes y con los que lógica o legalmente se hallan anudados a ellos, pero también podrá suceder con pretensiones implícitas de tal naturaleza que hagan «razonablemente previsible» su inclusión en el contenido del fallo STC 144/1996 )".

En el caso de autos tenemos que en el escrito de interposición del recurso de apelación se defiende la incongruencia extensiva en la que incurre la sentencia apelada al resolver sobre el fondo del asunto no planteado, habida cuenta que lo interesado era la retroacción del procedimiento para que la Administración resolviera sobre la licencia solicitada. Pero, como se ha visto, la determinación de la conformidad o no a derecho de la resolución recurrida, en cuanto acuerda no admitir a trámite la solicitud de la licencia, exigía el tratamiento de la cuestión referida a la concurrencia o no de la causa o motivo de la inadmisión, no sólo en cuanto a la falta de licencia comercial previa sino también respecto de la exigencia de la misma. La parte actora, aquí apelante, pudo y debió hacer tratamiento de esta cuestión, sin que el Juzgado a quo se encontrara vinculado por el planteamiento limitado de la actora, sino que debía también atender al contenido del propio acto recurrido y al de la contestación a la demanda.

Procede, pues, desestimar el recurso.

QUINTO.- Dispone el artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, que en segunda instancia se impondrán las costas a la parte cuyas pretensiones hayan sido desestimadas, razón por la cual procede imponer las costas a la parte apelante al no advertir el Tribunal la concurrencia de circunstancia alguna que justifique su no imposición a la misma.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sección Tercera, ha decidido:

PRIMERO. Desestimar el recurso de apelación formulado por Opi Prendas Infantiles Orchestra, S.L. contra la sentencia dictada el 1 de diciembre de 2008 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 1 de Barcelona .

SEGUNDO. Imponer el pago de las costas a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, que será notificada a las partes con expresión de los recursos que, en su caso, procedan contra ella, llevándose testimonio de la misma a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Magistrado Ponente que en la misma se expresa, hallándose celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha. Doy fe.