Sentencia Administrativo Nº 194/2012, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 228/2011 de 13 de Abril de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: APELACIÓN

SENTENCIA

En Burgos a trece de abril de dos mil doce.

La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativodel Tribunal Superior de Justicia deCastilla y León, con sede en Burgos, ha visto en grado de apelación el recurso interpuesto contra la sentencia de fecha 25 de julio de 2011, dictada en el Procedimiento Abreviado 28/2011 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Ávila , por la que se acuerda desestimar la demanda presentada contra la resolución de fecha 30 de noviembre de 2010 de la Subdelegación del Gobierno en Ávila, por la que se acuerda la expulsión del ciudadano marroquí don Nemesio , con NIE: NUM000 , del territorio nacional con prohibición de entrada por un período de 4 años, prohibición que se hace extensiva a los territorios incluidos en el artículo 96 del Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen .

Habiendo sido parte en la instancia y en la presente apelación, como apelante, don Nemesio , y, como parte apelada, la Administración del Estado.

Antecedentes

PRIMERO- Que por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo núm. 1 de Ávila, en Procedimiento Abreviado número 28/11, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice: 'Que debo desestimar y desestimo el recurso contencioso-administrativo nº 28/2011 interpuesto por la representación de D. Nemesio contra la resolución citada en el Fundamento de Derecho Primero de esta Sentencia'.

SEGUNDO-Que contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que fue admitido en ambos efectos y remitidos los autos a esta Sala, se señaló para votación y fallo el día 13 de abril de 2012.

TERCERO-En la tramitación del presente recurso de apelación se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la parte recurrente se apeló la sentencia porque entiende que es contraria al ordenamiento jurídico en base a las siguientes alegaciones:

1.-Se produce incongruencia omisiva en la sentencia recurrida, afectando al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva sin indefensión. La sentencia recurrida no se pronuncia sobre todos los alegatos planteados por esta parte en el pleito, algunos de ellos causantes de nulidad procedimental. Ni siquiera alude a la causa de nulidad reflejada en el apartado VI.1.A del fondo del asunto de los fundamentos de derecho de la demanda inicial, relativa a la ausencia de notificación de la propuesta de resolución, por lo que no se pudieron formular alegaciones. Se ha causado evidente indefensión a esta parte, que conlleva la nulidad absoluta del procedimiento, conforme al artículo 62.1 letras a ) y e) de la Ley 30/1992 .

2.-Tampoco se pronuncia la Sentencia sobre la suspensión instada del procedimiento administrativo sancionador objeto de autos, al existir procedimientos penales abiertos contra el apelante, lo que podría infringir el principio 'non bis in ídem', garantizándose con la suspensión la presunción de inocencia; suspensión que ha sido admitida por la jurisprudencia. La sentencia tan sólo se limita a indicar someramente que en el ámbito penal y en el ámbito administrativo sancionador se protegen intereses o bienes jurídicos diversos. Sin duda, puede existir conexión entre los procedimientos penales que tiene incoado el apelante y las distintas infracciones contra el orden público y sanciones que se le han impuesto administrativamente.

3.-Como consecuencia de la incongruencia de la sentencia procede que, estimando este recurso, se repongan actuaciones, dejándose sin efecto la sentencia, para que el Juzgado se pronuncie expresamente sobre todo lo planteado; o, subsidiariamente, en esta segunda instancia se pronuncie la Sala al respecto, estimando las invocadas causas de nulidad.

4.-No ha lugar a la infracción imputada del artículo 53.1 f), pues desconocemos si han sido archivadas, manifestando la sentencia que la acumulación de las sanciones demuestran la conducta antisocial del recurrente-apelante. No obstante, la falta de concreción y precisión de los hechos y circunstancias por los que el mismo ha sido sancionado, por infracción de los artículos 25.1 y 23 a) de la Ley Orgánica 1/1992 , correspondiendo la carga probatoria a la Administración, por lo que no puede valorarse debidamente si tales hechos atentan verdaderamente contra el orden público, que es un concepto indeterminado que no tiene por qué identificarse siempre con las infracciones de la Ley Orgánica 1/92, y que no puede aplicarse o interpretarse extensivamente. El Tribunal Supremo, Sala Tercera, en sentencias de 4 de marzo y 18 de abril de 2000 , 19 de febrero de 2000 y 24 de mayo de 2007 , ha definido el supuesto infractor como un comportamiento personal que constituya una amenaza actual, real y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad. Se ha asumido la noción sobre el mismo concepto de razones de orden público establecida por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la sentencia de 19 de marzo de 1999 .

Partiendo de tal jurisprudencia, no constando condenas penales, sino tan sólo infracciones de la Ley Orgánica 1/92, cuya concreción no consta, sino tan sólo la somera información, verdaderamente no afectan al orden público entendido, conforme a la jurisprudencia, como amenaza actual, real y suficientemente grave, pues en otro caso prácticamente la mayoría de personas deberían ser sancionadas por infracción contra el orden público y, si son extranjeras, expulsadas. Ni siquiera conjuntamente todas las infracciones de la Ley Orgánica 1/92 en las que ha incurrido el apelante puede decirse con toda certeza que afecten al orden público conforme a la citada jurisprudencia; y menos aún cuando se alude a denuncias penales, detenciones policiales, que desconocemos a qué hechos corresponden, desconociéndose incluso el estado de las denuncias. La propia Administración concedió con fecha 29 de junio de 2010 permiso de residencia de larga duración y autorización para trabajar hasta el 8 de septiembre de 2013; es decir, lo concedió cuando ya tenía impuestas varias infracciones de la Ley Orgánica 1/92.

5.-En el presente caso, debe aplicarse el art. 57.5 b) de la Ley Orgánica 4/2000 . Queda probado que el recurrente-apelante ha venido residiendo en España desde hace tiempo, incluso con expreso permiso de residencia, junto a su familia.

Ha sido sancionado administrativamente más de una vez en el término de un año por la misma infracción de la Ley Orgánica 1/92, pero aunque conforme a dicha Ley Orgánica se trate de infracciones graves contra el orden público, tal concepto de orden público no significa que sea el mismo que viene indicando la jurisprudencia para poder expulsar conforme a la normativa de extranjería. Ni una sola ni todas o varias de las infracciones cometidas pueden ser suficientes para provocar la expulsión, conforme al artículo 53.1 f), lo que supone que tales infracciones no pueden acarrear la expulsión y, a pesar de su reincidencia, no suponen que se aplique tal excepción del art. 57.5 b).

6.-No procede la expulsión en virtud de los artículos 59.4 y 57.7 a). Constando antecedentes policiales y causas penales abiertas contra el apelante por presunta comisión de ilícitos penales, no puede procederse a su expulsión.

7.-Subsidiariamente, de existir la infracción del artículo 53.1 f), por el principio de proporcionalidad, procede la sanción de multa. Vulnerándose el indicado principio y el art. 57.1 de esta Ley Orgánica 4/2000 . Procede imponer preferentemente la sanción de multa a la expulsión; así la jurisprudencia determina que para que no se acuerde la expulsión debe acreditarse la existencia de arraigo en España por razón de interés familiar, social o económico, constituyendo dicho arraigo 'un entramado familiar y económico', tal como 'la radicación en España de la unidad familiar', 'el hecho de seguir estudios con suficiente asiduidad y aprovechamiento, la reagrupación y la integración familiar, el disfrute de permiso de trabajo o el haber sido previamente titular de permisos de residencia'.

Teniendo en cuenta sus escasos recursos al contar con la concesión del beneficio de justicia gratuita, no procede imponer una multa por encima del grado mínimo. Además, estamos ante la primera y única presunta infracción en materia de extranjería incoada contra el apelante. No consta que haya llegado a ser condenado, aunque haya sido detenido, prevaleciendo su derecho a la presunción de inocencia; y especialmente la afirmación de la sentencia apelada mal se compadece con el arraigo estimado en el auto de 24 de marzo de 2011 del mismo Juzgado, dictado en la pieza de medidas cautelares.

8.-Evitando la expulsión se garantiza que el apelante padeciera en su país, al no tener posibilidades de subsistencia, dado el tiempo que lleva él y su familia en España, habiendo desaparecido sus vínculos con Marruecos; que es uno de los países que tiene y pueden agravarse problemas socioeconómicos.

Inclusive el peligro por volver a su país es causa para conceder la residencia temporal por razones humanitarias, pudiendo incluso concurrir en el presente caso otras posibilidades de otorgar residencia temporal. Procede traer a colación las sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, sección quinta, de 13 de octubre , 22 de junio y de 26 de noviembre de 1999 .

Por su parte, el Abogado del Estado no formuló alegaciones.

SEGUNDO.-Se alega incongruencia omisiva en la sentencia, en base a que no ha resuelto la alegación formulada en la demanda relativa a la ausencia de notificación de la propuesta de resolución. Sin perjuicio de que la sentencia no haya resuelto esta cuestión, tampoco es causa que pueda llevar consigo la revocación de la misma, con la estimación de la demanda, y ello porque la ausencia de notificación de la propuesta de resolución en ningún caso lleva consigo, en este caso, la nulidad pretendida por la parte recurrente-apelante, ni siquiera la anulabilidad. El art. 128 del Real Decreto 2393/04 establece que se debe notificar la propuesta de resolución, en su número 1, pero establece una excepción, que es la comprendida en su número 2 ('Salvo en el supuesto previsto por el párrafo final del artículo 123.2, se podrá prescindir del trámite de audiencia cuando no figuren en el procedimiento ni sean tenidos en cuenta otros hechos ni otras alegaciones y pruebas que las aducidas, en su caso, por el interesado, de conformidad con lo previsto en el artículo 124.1'). En el expediente administrativo ya se dio traslado para alegaciones y para proponer prueba del acuerdo de incoación, sin que con posterioridad se hayan tenido en cuenta otras pruebas u otras alegaciones distintas de las aducidas por la parte recurrente, ni otros hechos distintos de los ya recogidos en el acuerdo de incoación; por lo que no es preciso la notificación de la propuesta de resolución, al no ser tenidos en cuenta en esta propuesta de resolución otros hechos u otras alegaciones o pruebas.

También se alega que le causa indefensión el no haberse practicado la prueba solicitada. Sin embargo, el número 2 del artículo 127 del indicado Real Decreto dispone la posibilidad de rechazar de forma motivada la práctica de pruebas propuesta('En el acuerdo, que se notificará a los interesados, se podrá rechazar de forma motivada la práctica de aquellas pruebas que, en su caso, hubiesen propuesto aquéllos, cuando por su relación con los hechos se consideren improcedentes'). Esto se realizó por el acuerdo del instructor del expediente de fecha 29 de octubre de 2010, donde se indican los motivos de la denegación de la práctica de prueba propuesta, siendo notificada a la parte y presentando por la misma las correspondientes alegaciones. Por otra parte, a pesar del acuerdo, lo cierto es que consta en el expediente administrativo, sin que se haya sacado de él, la prueba documental que aportó en el escrito de aleaciones y de proposición de prueba (folios 16 a 23). La innecesariedad del resto de la prueba que se propuso y que no se admitió en el expediente administrativo, queda patente ante la no solicitud de esta prueba en el acto del juicio celebrado, en donde no se solicitan testimonios o informes precisos y detallados sobre el estado actual de los procedimientos penales alegados.

No concurre causa de nulidad, ni se acredita se haya causado ningún tipo de indefensión a la parte recurrente por esta inadmisión de prueba; sin que conste se haya vulnerado normativa alguna al denegar la práctica de la prueba propuesta y al no haberse notificado la propuesta de resolución.

TERCERO.-Se alega igualmente haberse infringido el principio 'non bis in idem', y la incongruencia por omisión de la sentencia al no haber resuelto sobre esta cuestión. La sentencia alude a este supuesto de no haberse infringido este principio, si bien parece ser que el actor se refiere a la infracción de este principio, no en cuanto que sea compatible la sanción penal y la sanción administrativa de expulsión, sino en cuanto que sea compatible la tramitación de este expediente de expulsión sin conocer el resultado del procedimiento penal, por cuanto que las sanciones administrativas por las infracciones contra el orden público pueden ser alteradas o modificadas en los procedimientos penales o pueden ser incompatibles con las resoluciones penales que se puedan dictar.

En cuanto a la primera cuestión relativa a si no puede ser objeto de esta medida de expulsión al existir una cuestión penal, cabe decir que el bien jurídico protegido es distinto. No se vulnera el principio 'non bis in idem', que recoge el Art. 25.1 de la Constitución , pues se protegen bienes jurídicos distintos por la legislación penal y por la legislación de extranjería, y además no puede considerarse una pena con la sanción administrativa de expulsión. Esta cuestión ya ha sido tratada por esta Sala, entre otras, por la Sentencia de fecha 10 de septiembre de 2004 (Recurso 369/03 ), que recoge, en su Fundamento de Derecho Quinto, lo siguiente:'Tampoco se produce una vulneración delArt. 25.1 de la Constitución, ni una infracción del principio 'non bis in idem', puesto que 'la expulsión del territorio nacional de un extranjero, por incumplir los requisitos que la legislación de extranjería impone a su estancia en España, no puede ser confundida con una pena, de la que separan el fundamento en los fines que se persiguen'(STC 242/94). Sigue diciendo laSentencia del Tribunal Constitucional núm. 234/91que 'la pena de prisión ha sido impuesta en el marco de la política criminal del Estado, mientras que la expulsión del territorio nacional ha sido acordada en el marco de la política de extranjería, que son dos ámbitos que atienden a intereses públicos netamente diferentes'. Por consiguiente, no se produce una vulneración delArt. 25.1 de la Constitución, puesto que no se trata de una pena por lo que no debe seguirse el fundamento básico de la pena de servir a la reinserción y reeducación y además nunca una medida de expulsión podría ser llevada a cabo pues no podría aplicarse ninguna actuación tendente a la reinserción y reeducación, que por otra parte no sería preciso puesto que la razón de la expulsión reside en incumplir los requisitos que la legislación de extranjería impone a su estancia en España al extranjero que accede al territorio nacional; por lo que la expulsión es la consecuencia lógica derivada del incumplimiento de la obligación impuesta y asumida por todo extranjero no comunitario que entra en territorio español. Tampoco se produce una vulneración del principio 'non bis in idem' puesto que no se trata de castigar dos veces una misma conducta sino de imponer consecuencias distintas a una misma conducta por autoridades distintas (judicial y administrativa) como consecuencia de proteger bienes jurídicos distintos, y consecuencia de la expulsión derivada del condicionamiento legal exigido al acceder al territorio español de no cometer delito doloso de cierta gravedad, por lo que la expulsión no implica castigar dos veces una misma conducta'.

Por otra parte, si es causa suficiente para la expulsión (esto lo veremos con posteridad) una sanción administrativa, con mayor motivo lo sería una condena penal por estos hechos, que dejarían sin efecto, en su caso y por aplicación de este principio, la sanción administrativa dictada en aplicación de la Ley Orgánica 1/92.

Por otra parte, el hecho de que existan procedimientos penales abiertos no implica que no se pueda acordar la expulsión sino hasta que estos procedimientos penales hayan concluido, puesto que la cuestión penal tramitada en el juzgado correspondiente (bien de instrucción o bien de penal, o inclusive conocidos por la Audiencia) no interfiere, ni tampoco es interferida, por la resolución administrativa; los procedimientos penales pueden afectar a la ejecutividad de la resolución administrativa, pero nunca a que se dicte esta resolución. Es distinto que la Administración deba solicitar autorización judicial al órgano judicial donde se tramite el asunto penal para poder ejecutar su resolución de expulsión, a que no pueda dictar la resolución. Por ello, no procede ni es preciso acordar la suspensión del expediente administrativo, ni tampoco de las actuaciones judiciales llevadas a cabo como consecuencia de la interposición de recurso contra la resolución administrativa.

CUARTO.-La medida de expulsión fue acordada por aplicación del art. 57.1 de la Ley Orgánica 4/2000 . Este precepto determina que: 'Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en losapartados a),b),c),d) yf) del artículo 53.1 de esta LeyOrgánica, podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción'.

Por su parte, el art. 53.1 f), que ha sido el tenido en cuenta para imponer la medida de expulsión, recoge como conducta grave: 'La participación por el extranjero en la realización de actividades contrarias al orden público previstas como graves en la Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero, sobre Protección de la Seguridad Ciudadana'.

El aquí recurrente-apelante ha sido sancionado, no se discute que se haya o no se haya cometido la infracción, sin perjuicio de que se manifieste que se desconoce el estado de las sanciones impuestas, en 9 ocasiones por infracciones del artículo 25.1 de la Ley Orgánica 1/1992 sobre Protección de la Seguridad Ciudadana (en expediente NUM001 , de C.P. Ávila, con resolución de fecha 01/06/09, con sanción de multa por un importe de 301 €, en expediente NUM002 , de C.P. Ávila, con resolución de fecha 13/07/09, con sanción de multa por un importe de 330 €, en expediente NUM003 , de C.P. Ávila, con resolución de fecha 25/01/10, con sanción de multa por un importe de 330 €, en expediente NUM004 , de C.P. Ávila, con resolución de fecha 012/10, con sanción de multa por un importe de 330 €, en expediente NUM005 , de C.P. Ávila, con resolución de fecha 082/10, con sanción de multa por un importe de 420 €, en expediente NUM006 , de C.P. Ávila, con resolución de fecha 22/03/10, con sanción de multa por un importe de 360 €, en expediente NUM007 , de C.P. Ávila, con resolución de fecha 29/03/10, con sanción de multa por un importe de 360 €, en expediente NUM008 , de C.P. Ávila, con resolución de fecha 21/06/10, con sanción de multa por un importe de 301 € y en expediente NUM009 , de C.P. Ávila, con resolución de fecha 26/07/10, con sanción de multa por un importe de 301 €); e igualmente en tres ocasiones por infracciones del articulo 23.a) de la misma Ley (en expediente NUM010 , de C.P. Ávila, con resolución de fecha 09/11/09, con sanción de multa por un importe de 301 €, en expediente NUM011 , de C.P. Ávila, con resolución de fecha 28/12/09, con sanción de multa por un importe de 330 €, en expediente NUM012 , de C.P. Ávila, con resolución de fecha 26/04/10, con sanción de multa por un importe de 400 €).

Por tanto, en principio existe motivo para la expulsión, sin que se pueda alegar falta de motivación a este respecto, pues no solamente ha sido condenado por una sola infracción del artículo 25.1, sino que ha sido condenado por 9 infracciones de este artículo y 3 infracciones del artículo 23.a), lo que debe considerarse como un plus, como viene a recoger la resolución de expulsión, en el comportamiento del recurrente-apelante, por lo que se justifica adecuadamente el que se adopte la medida de expulsión, en lugar de la multa, sobre todo si además atendemos a que no ha pagado ninguna de las multas impuestas.

QUINTO.-Otra cuestión es si procede o no procede la expulsión, atendiendo a que puedan existir otras circunstancias. En este sentido se debe considerar sí procede tener en cuenta lo recogido en el número 5 del art. 57 de esta Ley Orgánica 4/2000 . Este número 5, letra b) recoge la siguiente redacción: 'La sanción de expulsión no podrá ser impuesta, salvo que la infracción cometida sea la prevista en el artículo 54, letra a) del apartado 1, o suponga una reincidencia en la comisión, en el término de un año, de una infracción de la misma naturaleza sancionable con la expulsión, a los extranjeros que se encuentren en los siguientes supuestos: b) Los residentes de larga duración. Antes de adoptar la decisión de la expulsión de un residente de larga duración, deberá tomarse en consideración el tiempo de su residencia en España y los vínculos creados, su edad, las consecuencias para el interesado y para los miembros de su familia, y los vínculos con el país al que va a ser expulsado'(según redacción dada por Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre).

La redacción dada a este artículo 57.5 de la Ley Orgánica 4/2000, por la Ley Orgánica 2/2009, es de especial trascendencia por cuanto que se realiza, a través de la misma, la transposición a nuestro ordenamiento jurídico de la Directiva 2003/109/CE, si bien considerando la sentencia del Tribunal Constitucional 236/2007, de 7 de noviembre ; que añade que 'merece destacarse la normativa europea relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración (Directiva 2003/109 / CE, del Consejo, de 25 de noviembre de 2003 ), que autoriza a los Estados miembros a denegar dicho estatuto por motivos de orden público o de seguridad pública mediante la correspondiente resolución, tomando en consideración 'la gravedad o el tipo de delito contra el orden público o la seguridad pública' (art. 6). Asimismo, la normativa europea relativa al reconocimiento mutuo de las decisiones en materia de expulsión de nacionales de terceros países (Directiva 2001/40/CE del Consejo, de 28 de mayo de 2001), contempla la expulsión basada en una amenaza grave y actual para el orden público o la seguridad nacionales que puede adoptarse en caso de 'condena del nacional de un tercer país por el Estado miembro autor a causa de una infracción sancionable con una pena privativa de libertad de al menos un año' (art. 3). Es, por tanto, lícito que la Ley de extranjería subordine el derecho a residir en España al cumplimiento de determinadas condiciones, como la de no haber cometido delitos de cierta gravedad. Conclusión que se ve corroborada por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que, sin dejar de recordar que los Estados europeos deben respetar los derechos humanos plasmados en el Convenio de Roma, no ha dejado de subrayar la amplia potestad de que disponen los poderes públicos para controlar la entrada, la residencia y la expulsión de los extranjeros en su territorio (SSTEDH caso Abdulaziz, 28 de mayo de 1985;caso Berrehab, 21 de junio de 1988;caso Moustaquim, 18 de febrero de 1991, ycaso Ahmut, de 28 de noviembre de 1996:ATC 331/1997, de 3 de octubre, FJ 4)'.

En este sentido, el art. 12 de la Directiva 2003/109/CE recoge:

'1. Los Estados miembros únicamente podrán tomar una decisión de expulsión contra un residente de larga duración cuando represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública.

2. La decisión a que se refiere el apartado 1 no podrá justificarse por razones de orden económico.

3. Antes de adoptar una decisión de expulsión de un residente de larga duración, los Estados miembros deberán tomar en consideración los elementos siguientes:

a) la duración de la residencia en el territorio;

b) la edad de la persona implicada;

c) las consecuencias para él y para los miembros de su familia;

d) los vínculos con el país de residencia o la ausencia de vínculos con el país de origen.

4. Una vez adoptada la decisión de expulsión, el residente de larga duración tendrá derecho a interponer los recursos jurisdiccionales o administrativos, legalmente previstos en el Estado miembro de que se trate.

5. Los residentes de larga duración que carezcan de recursos suficientes tendrán derecho a asistencia jurídica gratuita en las mismas condiciones que los nacionales del Estado en que residan'.

Transpuesta la Directiva a nuestro derecho por la Ley Orgánica 2/2009, se debe atender a los efectos que procede conferir al art. 57, en sus puntos 1 y 5, para considerar que la finalidad pretendida por la directiva ha sido recogida por la legislación interna de España. En este sentido, la Directiva exige 'una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública' para que una persona que tenga reconocida una residencia de larga duración pueda ser expulsada. Conforme a lo recogido por nuestro Tribunal Constitucional, en la sentencia anteriormente expresada, se debe considerar una amenaza real y suficientemente grave la conducta que ha sido tenida en cuenta para adoptar la expulsión.

Por tanto, se precisa que la conducta, al ser residente de larga duración, constituya una infracción muy grave del artículo 54.1.a). Este precepto recoge la siguiente redacción: ' Participar en actividades contrarias a la seguridad nacional o que pueden perjudicar las relaciones de España con otros países, o estar implicados en actividades contrarias al orden público previstas como muy graves en la Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero, sobre Protección de la Seguridad Ciudadana '.

Se alega por la administración que realiza actividades contrarias al orden público, pero estas actividades contrarias al orden publicado deben estar previstas como infracciones muy graves en la Ley Orgánica 1/92, y lo cierto es que, según se desprende de la propia resolución administrativa, las 12 actividades por las que ha sido sancionado no constituyen infracciones muy graves, pues se dice que lo son por infracciones del artículo 25-1 , 9 de ellas, y del artículo 23.a), las otras tres. El artículo 25-1 establece que 'constituyen infracciones graves a la seguridad ciudadana el consumo en lugares, vías, establecimientos o transportes públicos, así como la tenencia ilícita, aunque no estuviera destinada al tráfico, de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, siempre que no constituya infracción penal, así como el abandono en los sitios mencionados de útiles o instrumentos utilizados para su consumo'. Por su parte, el art. 23.a) dispone: 'A los efectos de la presente Leyconstituyen infracciones graves: a) La fabricación, reparación, almacenamiento, comercio, adquisición o enajenación, tenencia o utilización de armas prohibidas o explosivos no catalogados; de armas reglamentarias o explosivos catalogados careciendo de la documentación o autorización requeridos o excediéndose de los límites permitidos, cuando tales conductas no sean constitutivas de infracción penal'.

Por tanto, no hay ni una sola infracción o actividad sancionada como infracción muy grave. Esto lo corrobora la sanción impuesta, puesto que la mayor de ellas es de 450 €, que equivale a la sanción prevista para una infracción grave, no para infracciones muy graves; como recoge el artículo 28: '1. Las infracciones determinadas de acuerdo con lo dispuesto en la Sección anterior podrán ser corregidas por las autoridades competentes con una o más de las sanciones siguientes: a) Multa de 30.050,62 euros a 601.012,1 euros, para infracciones muy graves. De 300,52 euros a 30.050,61 euros, para infracciones graves. De hasta 300,51 euros, para infracciones leves'.

La conclusión a la que se llega es que en ningún momento el aquí recurrente-apelante ha sido sancionado por una actividad contraria al orden público de las previstas en la Ley Orgánica 1/92 como infracción muy grave, y por supuesto, en ningún caso el consumo de hachís, o la tenencia de una navaja de unos 9 cm de hoja, o la tenencia (al parecer para consumo) de una bolsita de al parecer marihuana, o la tenencia de un 'spray' de defensa personal, o no pagar el billete en el tren (que al parecer es el objeto de sanción) pueda considerarse como una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública; prueba de ello es que se ha sancionado por infracciones graves, no por infracciones muy graves.

También se pretende aplicar la expulsión, por la resolución sancionadora, en base a que supone, según dice, una reincidencia en la comisión, en el término de un año, de una infracción de la misma naturaleza sancionable con la expulsión. Sin embargo, no se acredita que se haya reincidido en la comisión, en el mismo término de un año, de una infracción de la prevista en el art. 54, es decir, de una infracción que la Ley Orgánica 4/2000 califique como muy grave. La referencia a la reincidencia en la comisión no es relacionada con la Ley Orgánica 1/92, sino con la Ley Orgánica 4/2000. Además en ningún momento se ha apreciado una reincidencia en una infracción muy grave de la Ley Orgánica 1/92, que por otra parte no tendría trascendencia. La interpretación de la reincidencia en la comisión debe referirse a una infracción de la misma naturaleza de la prevista en el art. 54, sin que sea de apreciación a estos efectos lo recogido en el número 3 del artículo 28 de la Ley Orgánica 1/1992 , pues esa medida se debía haber impuesto dentro del expediente sancionador adoptado en aplicación de aquella Ley Orgánica 1/1992, y como sanción de aquellas conductas.

No es en este procedimiento en el que procede entrar a resolver sobre si concurren los hechos por los que ha sido sancionado en las distintas resoluciones administrativas dictadas por infracción de los artículos 25 y 23 de la Ley Orgánica 1/1992 , pues será en aquellos procedimientos en los que deban discutirse; y el aquí apelante no ha acreditado que haya recurrido las resoluciones administrativas sancionadoras, que es a quien corresponde acreditarlo, pues es quien alega la inconcreción e imprecisión de los hechos y circunstancias por los que ha sido sancionado.

Debe tenerse en cuenta que la expulsión se acordó por resolución de fecha 30 de noviembre de 2010, y en esa fecha ya se había reconocido al aquí recurrente-apelante la autorización de residencia de larga duración, pues, del contenido de la fotocopia de su tarjeta que se ha aportado, se desprende que esta autorización de residencia de larga duración se le concedió el día 29 de junio de 2010.

Por tanto, aplicando el art. 57.5 de la Ley Orgánica 4/2000 , no procede imponer la expulsión al aquí recurrente apelante; ello sin perjuicio de que además no se ha considerado en forma debida el tiempo que lleva en España, el arraigo familiar que tiene en España, la falta de arraigo en su país, ni el tiempo trabajado en España; sin perjuicio de que, atendiendo al resultado de los procedimientos penales abiertos contra el mismo, pueda acordarse la expulsión por aplicación del artículo 57.2 de la misma Ley Orgánica, pero que no procede tener en cuenta estos antecedentes policiales en la resolución impugnada para acordar la expulsión.

SEXTO.-Cuestión distinta es que no proceda imponer sanción alguna al comportamiento del aquí recurrente-apelante, pues ya hemos dicho en el Fundamento de Derecho anterior de esta Sentencia que la conducta comporta una infracción del artículo 53.1 f) de la Ley Orgánica 4/2000 , por lo que procede imponer la correspondiente multa, que, conforme al artículo 55 b) debe ser de una cuantía mínima de 501 € y de una cuantía máxima de 10.000 €, debiéndose estar para su concreción, gradación y determinación, a lo recogido en los números 3 y 4 de dicho precepto (3. Para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su trascendencia. 4. Para la determinación de la cuantía de la sanción se tendrá especialmente en cuenta la capacidad económica del infractor).

El grado de culpabilidad es claro y evidente, hasta el extremo de que se han cometido nada menos que 12 infracciones graves de la Ley Orgánica 1/92, y además el riesgo tiene cierta trascendencia, por cuanto que son actuaciones realizadas en un muy escaso periodo de tiempo. Por ello, procedería imponer una sanción fuerte. Por otra parte, no se acredita con precisión la capacidad económica del aquí recurrente-apelante, que ha obtenido el benefició de justicia gratuita; pero que por su edad, se encuentra en situación de poder trabajar con una cierta facilidad. Atendiendo a estas circunstancias, así como a que no realiza actuación alguna tendente a cumplir la ley española, mediante el abono de las multas impuestas en los expedientes sancionadores por vulneración de la Ley Orgánica sobre Protección de la Seguridad Ciudadana, es acertado y proporcional imponer una multa de 3.000 €.

ÚLTIMO.-Respecto de las costas, al estimarse parcialmente el recurso interpuesto y conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la ley 29/1998, de 18 de julio , no procede la imposición de costas respecto de las causadas en esta apelación.

VISTOSlos artículos citados y demás de pertinente y general aplicación la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, ha dictado el siguiente

Fallo

Que se estima parcialmente el recurso de apelación registrado con el número228/2011, interpuesto por el ciudadano marroquí don Nemesio , con NIE: NUM000 , contra la sentencia de fecha 25 de julio de 2011, dictada en el Procedimiento Abreviado 28/2011 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Ávila , por la que se acuerda desestimar la demanda presentada contra la resolución de fecha 30 de noviembre de 2010 de la Subdelegación del Gobierno en Ávila, por la que se acuerda la expulsión del ciudadano marroquí don Nemesio , con NIE: NUM000 , del territorio nacional con prohibición de entrada por un período de 4 años, prohibición que se hace extensiva a los territorios incluidos en el artículo 96 del Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen ; y, en virtud de esta estimación parcial del recurso, se revoca la sentencia dictada y se dicta otra por la que se declara nula la resolución administrativa impugnada en cuanto a la medida de exclusión impuesta y se acuerda imponer, en lugar de la expulsión, una multa de 3.000 €. No ha lugar a lo demás solicitado en la demanda

No se hace expresa condena en costas respecto de las causadas en esta apelación.

Contra esta resolución no cabe interponer recurso alguno.

Dese el destino legal al depósito consignado para la interposición de este recurso de apelación.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución para ejecución y cumplimiento.

Así lo acuerdan y firman los Iltmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala, de todo lo cual, yo el Secretario, doy fe.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la Sentencia anterior por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente Sr. Alonso Millán, en la sesión pública de la Sala Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Burgos), que firmo en Burgos a trece de abril de dos mil once, de que yo el Secretario de Sala, certifico.

Ante mí.