Sentencia Administrativo Nº 194/2013, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Bilbao, Sección 2, Rec 1402/2010 de 30 de Julio de 2013

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 194/2013

En BILBAO (BIZKAIA), a treinta de julio de dos mil trece.

El/La Sr/a. D/ña. FERMINA PITA RASILLA, MAGISTRADO del Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 2 de BILBAO (BIZKAIA) ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso contencioso-administrativo registrado con el número 1402/2010 y seguido por el procedimiento ABREVIADO, en el que se impugna: RESOLUCION DE LA SUBDELEGACION DEL GOBIERNO EN VIZCAYA QUE DENIEGA LA AUTORIZACION DE RSIDENCIA TEMPORAL SOLICITADA POR EL DEMANDANTE. (EXPTE. NUM000 )..

Son partes en dicho recurso: como recurrente Rocío , representado y dirigido por el Letrado JUSTO ORTEGA MARTINEZ LOSA; como demandadaADMINISTRACION DEL ESTADO, representado y dirigido por el ABOGADO DEL ESTADO.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el recurrente mencionado anteriormente se presentó escrito de demanda de Procedimiento Abreviado, contra la resolución administrativa mencionada en el que tras exponer los Hechos y Fundamentos de derecho que estimo pertinentes en apoyo de su pretensión terminó suplicando al Juzgado dictase una Sentencia estimatoria del recurso contencioso administrativo interpuesto.

SEGUNDO.-Admitida a trámite por proveído, se acordó su sustanciación por los trámites del procedimiento abreviado, señalándose día y hora para la celebración de la vista, con citación de las partes a las que se hicieron los apercibimientos legales, así como requiriendo a la administración demandada, la remisión del expediente. A dicho acto compareció la parte recurrente, afirmando y ratificándose en su demanda.

TERCERO.-En este procedimiento se han observado las prescripciones legales en vigor.

Fundamentos

PRIMERO.-Por medio del presente recurso contencioso-administrativo se impugna la Resolución de 1 de septiembre de 2010, de la Subdelegación del Gobierno en Vizcaya que deniega la autorización de residencia temporal por arraigo social solicitada por doña Rocío .

La parte demandante solicita que estime el presente recurso contencioso administrativo declarando no ser conforme a derecho la actuación administrativa impugnada y en consecuencia la anule , declarando el derecho a la demandante a la obtención de residencia solicitada con expresa condena en costas a la parte demandante. dada la especial situación de la actora, madre de un menor de nacionalidad española.

La Abogacía del Estado, por su parte, se opone a la demanda, solicitando la desestimación del recurso contencioso- administrativo, remitiéndose a la fundamentación contenida en el acto administrativo, conforme a las alegaciones formuladas en el acto de la vista.

SEGUNDO.-Es la última de las alegaciones puestas de manifiesto por las recurrentes la que ha de examinarse en primer lugar.

La demandante aduce ser madre de un menor de nacionalidad española, y efectivamente, consta acreditado en las actuaciones que la hoy actora es madre de la menor, nacido el día NUM001 de 2007 .

Consta asimismo la nacionalidad española del menor al figurar en el folio 37 de l expediente administrativo, hoja del inscripción en el Registro Civil de Bilbao.

Lo anterior, conforme reiteradamente viene entendiendo la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco (por todas, Sentencia de la Sección Segunda de 7 de abril de 2009 ¿recurso de apelación nº 517/2007 -), constituye causa suficiente para entender que la no apreciación de tal circunstancia excepcional por la resolución administrativa constituye una infracción del artículo 31.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , de derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, precepto que establece que 'La Administración podrá conceder una autorización de residencia temporal por situación de arraigo, así como por razones humanitarias, de colaboración con la Justicia u otras circunstancias excepcionales que se determinen reglamentariamente'.

TERCERO.-La Sentencia de la Sala a la que acaba de aludirse señala lo siguiente:

'El fundamento para la aplicación directa del artículo 31.3 de la Ley Orgánica 4/2.000, de 11 de enero , en el presente caso, ha de buscarse en la libertad de circulación y residencia del menor español recogida en el artículo 19 de la CE y en la protección del derecho del menor español a la intimidad familiar recogido en el párrafo 1º del artículo 18 de la CE . El razonamiento del cual se colige tal corolario es idéntico al expresado en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 19 de octubre de 2004 , dictada en Pleno, en el asunto C-200/02 entre Manuel y Virgilio contra el Secretary of State for the Home Department del Reino Unido, esto es, que la negativa a permitir que el progenitor extracomunitario resida con el menor español privaría de todo efecto útil tanto al derecho de residencia del menor en España como a su derecho a la intimidad familiar. Además, las consecuencias de la negativa a permitir que el progenitor extracomunitario resida con el menor español incluirían la vulneración del artículo 14 CE . De suerte que se crearía una categoría de españoles menores de edad, ilícitamente discriminados por la circunstancia de que sus ascendientes, a cuyo cargo están, no pueden acceder al mercado laboral. Toda vez que al carecer de la autorización de residencia queda vetada la autorización de trabajo. Y con ello, ab inicio, se priva al menor español de las posibilidades de un libre desarrollo de la personalidad en igualdad con aquellos menores españoles cuyos ascendientes desde el inicio tienen acceso al mercado laboral'.

Señala sentencia de 11 de mayo de 2011 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJPV que 'El Tribunal de Justicia CE Pleno en el sentencia de 8.3.11 (c-34/2009 ) siguiendo la doctrina expuesta en la sentencia de 19 de octubre de 2004 , dictadas en Pleno en el asunto 200/02 , establece que 'El Tribunal de Justicia ha señalado en diversas ocasiones que la vocación del estatuto de ciudadano de la Unión es convertirse en el estatuto fundamental de los nacionales de los estados miembros ( véase , en particular las sentencias de 20 de septiembre de 2001 .................................) 'En estas circunstancias el art 20 TFUE se opone a las medidas nacionales que tengan por efecto privar a los ciudadanos de la Unión del disfrute de la esencia de los derechos conferidos por su estatuto al ciudadano de la Unión '

' Pues bien , la negativa a conceder un permiso de residencia a una persona , nacional de un Estado tercero , en el Estado miembro en el que residen sus hijos nacionales de dicho Estado miembro , cuya manutención asume y la negativa a concederle un permiso de trabajo tienen tal efecto'.

Un efecto debe considerarse que tal denegación del permiso de residencia tendrá como consecuencia que los mencionados menores , ciudadanos de la Unión , se verán obligados a abandonar el territorio de la Unión para acompañar a sus progenitores . Del mismo modo , sino se condcede un permiso de trabajo a tal persona esta corre el recurso de no disponer de los recursos necesarios para poder satisfacer sus propias necesidades y las de su familia , lo que tendrá como consecuencia que sus hijos ciudadanos de la Unión , se verán obligados a abandonar el territorio de esta . En tales circunstancias, estos ciudadanos de la Unión se verán , de hecho , en la imposibilidad de ejercer la esencia de los derechos que les confiere su estatuto de ciudadanos de la Unión'

Si bien en relación con el art. 42 del RD 2393/04 ,letra d), en relación con la expresión 'recursos económicos suficientes', se ha entendido en STSJPV Sección 3ª núm. 281/07 de 11.5.07 (rec.ap 1112/06), y en la posterior STSJPV Sección 3ª núm. 359/07 de 15.6.07 (rec ap. 1035/2006) , que no puede afirmarse apriorísticamente que la condición de beneficiario de ayudas sociales excluya la concesión de la autorización si en el solicitante concurren otras fuentes de ingresos económicos expresivas de una suficiente integración social ( STSJPV núm. 281/07 ).

La STSJPV Sección 3ª núm. 310/2007 de 25.05.07 (ap.378/06), en relación con el art. 41.2 del RD 864/2001 , y partiendo de la posición interpretativa asumida en la STSJPV Sección 3ª núm. 281/07 , consideró que:

La sentencia dictada en la instancia, atendiendo a la dicción del artículo 41.2.a) del Real Decreto 864/2001, de 20 de julio EDL2001/24050 , en vigor a la fecha de formulación de la solicitud, aprecia que las prestaciones públicas asistenciales referidas no acreditan que el recurrente disponga de medios de vida suficientes para atender sus gastos de manutención y estancia, incluyendo los de su familia, durante el periodo de tiempo para el que solicita la autorización de residencia temporal.

Sin embargo, de conformidad con el criterio interpretativo sostenido por esta sala de justicia en la sentencia dictada en los recursos de apelación números 1112 de 2006 y 399 de 2006 , en la aplicación del concepto jurídico indeterminado de la disposición por la persona extranjera solicitante de la autorización inicial de residencia en territorio español de 'medios suficientes de vida para el periodo de residencia que solicita', no cabe afirmar apriorísticamente que la condición de persona beneficiaria de ayudas sociales o prestaciones no contributivas determine la inclusión de la persona extranjera en la zona de certeza negativa del concepto..

De manera distinta, en una interpretación sistemática de la norma reglamentaria en relación con el artículo 31.3 de la Ley Orgánica 4/2000 EDL2000/77473 , la aplicación del referido concepto jurídico indeterminado presenta, como eje central de valoración, la concurrencia de fuentes de recursos económicos que sean expresivas de una suficiente integración social; ya que la integración social de los extranjeros en España es el interés jurídico que luce desde el propio enunciado de la Ley Orgánica 4/2000 .

Por lo que, en términos apriorísticos, cabe afirmar que el ámbito de certeza positiva del concepto jurídico indeterminado, en el caso de la emigración laboral, se integra mediante los ingresos suficientes provenientes del empleo. Toda vez que el empleo constituye un factor expresivo de una situación de integración social a la que el vigente régimen de extranjería dota de un significado jurídico netamente positivo en la regulación de la situación de residencia temporal en España ( artículos 31.2 , artículo 38.1 de la Ley Orgánica 4/2000 ; artículos 35.2 , 37.2 y 45 del Real Decreto2393/2004, de 30 de diciembre ).

En tanto que habrá de situarse en el ámbito de la certeza negativa del concepto jurídico indeterminado, los supuestos de personas emigrantes que contando con edad y con capacidad laboral, presenten como exclusivos medios de vida los que provengan de las ayudas sociales, en la medida en la que dicha situación contradice, también de forma neta, el cauce de la integración social por el empleo que se ofrece como el arco de clave de la arquitectura del sistema migratorio español.

Y, entre ambos ámbitos, la zona de incertidumbre en la aplicación del concepto jurídico indeterminado habrá de verse despejada de manera casuística mediante la producción del buen derecho por autoridades administrativas y los órganos judiciales.

Esta posición interpretativa llevaría a la necesidad de efectuar un análisis circunstanciado, en cada caso, de acuerdo con esos parámetros de decisión.

En este caso concreto no es suficiente la causa de denegación que carezca de medios de vida suficientes por tener una ayuda social , ya que la demandante tiene una hija de nacionalidad española a su cargo y por tanto dando preferencia al derecho del menor español conforme a la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia anteriormente descrita .

En consecuencia, procede anular el acto administrativo con el reconocimiento del derecho a obtener la autorización solicitada por la recurrente.

CUARTO.-No se aprecian causas o motivos que justifiquen realizar un especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por doña Rocío contra la Resolución de 1 de septiembre de 2010 , de la Subdelegación del Gobierno en Vizcaya, que se anula, por ser contraria a Derecho, reconociendo el derecho de la recurrente a que por parte de la Administración se reconozca su derecho que se conceda la autorización de residencia temporal solicitada

No realizar un especial pronunciamiento en cuanto a las costas.

MODO DE IMPUGNAR ESTA RESOLUCIÓN: mediante RECURSO DE APELACIÓN EN AMBOS EFECTOS , por escrito presentado en este Juzgado en el plazo de QUINCE DÍAS, contados desde el siguiente a su notificación ( artículo 81.1 de la LJCA ), y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito), con nº 4771000000140210, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ ).

Así por esta mi Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.