Sentencia Administrativo Nº 194/2015, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 1197/2011 de 25 de Febrero de 2015

Encabezamiento

RECURSO NÚMERO 1197/11

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

S E N T E N C I A NUM. 194/15

En la ciudad de Valencia, a veinticinco de febrero de 2015.

Visto por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Don JOSE BELLMONT MORA, Presidente, doña ROSARIO VIDAL MÁS, don FERNANDO NIETO MARTIN, doña BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ y don ANTONIO LÓPEZ TOMÁS, Magistrados, el recurso contencioso-administrativo número 1197/11, interpuesto por el Procurador DON ANTONIO GARCIA-REYES COMINO, en nombre y representación de CONSTRUCCIONES ESTRUCH S.L., asistido del Letrado DON SALVADOR BAÑULS PASTOR, contra la Resolución de 7 de octubre de 2011 de la Confederación Hidrográfica del Júcar por la que se desestima íntegramente el recurso de reposición interpuesto por la parte recurrente contra la Resolución de la CHJ que ponía fin al expediente 2010DO0157, en el que ha sido parte la CONFEDERACION HIDROGRÁFICA DEL JÚCAR, representada por el Abogado del Estado, siendo Ponente la Magistrada Doña ROSARIO VIDAL MÁS y a la vista de los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó al demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que suplica que se dicte sentencia declarando no ajustada a Derecho la resolución recurrida.

SEGUNDO.-El representante de la parte demandada, contesta a la demanda, mediante escrito en el que suplica se dicte sentencia por la que se confirme la resolución recurrida.

TERCERO.-Habiéndose recibido el proceso a prueba, con el resultado que obra en las actuaciones, se emplazó a las partes para que evacuasen el trámite de conclusiones prevenido por el artículo 64 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción y, verificado, quedaron los autos pendientes para votación y fallo.

CUARTO.-Se señaló para votación y fallo el día 25.11.14 en que se suspendió para llevar a cabo una subsanación y practicada, tuvo lugar el día 24.2.15.

QUINTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpone el presente recurso contencioso-administrativo contra la Resolución de 7 de octubre de 2011 de la Confederación Hidrográfica del Júcar por la que se desestima íntegramente el recurso de reposición interpuesto por la parte recurrente contra la Resolución de la CHJ que ponía fin al expediente 2010DO0157, sobre la base de que la demandante es propietaria de una parcela sita en Tavernes de Valldigna, en la esquina entre la Avenida Cortes Valencianas y República de Malta, sector 'Vergeret', totalmente urbanizado y sus parcelas edificadas como consecuencia de la ejecución de un PAI aprobado por el Ayuntamiento y la Consellería de Urbanismo, acompañado de un Plan Parcial también aprobado en su día y que fue informado favorablemente por la CHJ, previas modificaciones exigidas por este organismo de cuenca.

Solicitado informe de la CHJ no contestó en su día si bien se estableció una modificación en las Normas Subsidiarias al objeto de establecer un área de protección del cauce del Rio Vaca de 20 metros.

Aprobada y firme la reparcelación del sector se solicitó la autorización de la CHJ para la construcción de un edificio de 15 viviendas, fuera de la zona de protección, denegándose el 21.4.10 porque se encuentra en zona de policía de cauce público en tanto subsista el riesgo de inundación existente en el emplazamiento de la construcción y consultado el Ayuntamiento e informado por este de que no era obstáculo, se procedió a la construcción, no obstante el servicio de vigilancia de la CHJ el 28 de abril de 2010 levantó acta de infracción por el edificio en cuestión y el 8 de junio de 2011 se impone sanción de 3000 euros y la obligación de reparar los daños y perjuicios causados así como reponer las cosas a su estado anterior en tanto subsista el riesgo de inundación existente en el emplazamiento de la construcción, ya que existe un proyecto de encauzamiento del rio Vaca que minimizaría dicho riesgo.

La Administración demandada se opone en base a la corrección del expediente administrativo y resolución en él recaída.

SEGUNDO.- Planteada en estos términos la litis, debemos destacar inicialmente que el Reglamento del Dominio Público Hidráulico establece en su art. 78 -invocado por la demandante- que '1. Para realizar cualquier tipo de construcción en zona de policía de cauces, se exigirá la autorización previa al Organismo de cuenca, a menos que el correspondiente Plan de Ordenación Urbana, otras figuras de ordenamiento urbanístico o planes de obras de la Administración, hubieran sido informados por el Organismo de cuenca y hubieran recogido las oportunas previsiones formuladas al efecto...'

No se cuestiona en autos la existencia de informe favorable de la CHJ durante la tramitación del Plan General, lo que se cuestiona es la necesidad de la autorización posterior, de existir dicho informe.

Se trata de una cuestión que ya ha sido objeto de pronunciamientos previos por esta misma Sala y Sección y así, en sentencia 117/14 de 20 de febrero de 2014, recaída en el recurso contencioso-administrativo número 387/10 , destacábamos:

'Como señala el Abogado del Estado en su contestación a la demanda, esta cuestión ha sido objeto ya de pronunciamientos previos por el Tribunal Supremo y por esta misma Sala, Sección 2ª y así, en sentencia de 23 de noviembre de 2004 , señala el Tribunal Supremo, en relación con la interpretación del art. 78.1 del Reglamento que:

' B) Hay también, sin embargo, una razón más, y es ésta: que aún en el supuesto de que se concluyera que el artículo 78-1 del Reglamento es aplicable, de ninguna manera se puede afirmar que se dan en este caso los requisitos para que la autorización no sea exigible.

En efecto. En primer lugar, para que la excepción del precepto fuera aplicable sería necesario que el Plan hubiera recogido 'las oportunas previsiones formuladas al efecto' (se entiende, formuladas por la Administración Hidrográfica), es decir, se trata de casos en que ésta ha dado ya su visto bueno a una determinación concreta del Plan y en que incluso el Plan ha recogido las previsiones formuladas por la Administración Hidrográfica, caso en el que, como puede comprenderse, carece de sentido que se exija una posterior autorización .

Pero esto es algo muy distinto a concluir que, en general, no se exige autorización de la Administración de Aguas para ninguna obra por el mero hecho de que el Organismo de cuenca haya informado un Plan de Urbanismo. No es ese dato el que exime de la autorización (aunque la previa intervención genérica de la Administración pueda quizá tener otros efectos) sino el de que el Plan haya recogido las previsiones impuestas por el Organismo de cuenca.'

También esta Sala, Sección Segunda, en sentencia de 28 de abril de 2011 -recurso contencioso-administrativo 1080/2008 , Ponente, la Ilma Sra. Doña MARIA ALICIA MILLAN HERRANDIZ- por referencia a la anterior sentencia num. 267/11, recaída en el recurso de apelación 314/08 y aún cuando lo es en un procedimiento sancionador, la cuestión planteada es similar, destaca que:

'La Sala comparte los argumentos de la sentencia de instancia, considerando que la interpretación que la apelante pretende del art. 78. Del Reglamento de Dominio Público Hidráulico , en el presente caso, no puede ser tenida en consideración ya que este dispone que..., sin que conste ni se haya justificado que el Plan General aprobado y el PlanParcial, hayan recogido las previsiones correspondientes sobre los riesgo de inundación en concordancia con el PATRICOVA...

Concluyendo las peticiones de informe a la CHJ o los meros informes formales de este organismo de cuenca, no resulten suficientes para considerarlos previsiones formuladas al efecto, en relación con los riesgos d inun dación , tal y como especifica el articulo 78 mencionando ya que el Informe emitido por la CHJ en la tramitación del Plan General advertía de que previo a la iniciación de las obras, era necesario autorización de este organismo de cuenca, como así ha sido a solicitud del Agente urbanizador , sin que conste de otro lado Informe de esta entidad en la tramitación del Plan Parcial y sin que pueda en definitiva reducirse la vinculación exigible a la CHJ a la prevención de riesgos de inundación en la Comunidad Valenciana PATRICOVA a una cuestión formal , cuando como ocurre en el presente caso, ya que no se ha desvirtuarlo en modo alguno que el estudio presentado por el urbanizador detallaba la delimitación de riesgos pero no planteaba solución para evitarlos y que no consta tampoco, ni en el Plan General ni en el Plan Parcial oportunas previsiones al efecto.

No se trata pues de que habiendo declarado los instrumentos de planeamiento zona urbanizable el sector que nos ocupa, se deroguen de facto estos instrumentos sino que de las obras que se pretenden ejecutar en este Sector y en concreto las que nos ocupan debe conllevar, un estudio de soluciones para eliminar los riesgos de inundación al ubicarse esta en una zona de riesgo de inundación 6 en un 40% de zona edificable con riesgo de inundación 4 en otro 40% y con riesgo 3 en un 10% y no plantear soluciones para eliminar al riesgo al quedar supeditada esta eliminación a las obras estructurales recogidas en el Plan de encauzamiento de los ríos Vaca y BadeIl, sin que conste de otro lado, que estas obras se hayan llevado a cabo.'

Tambien esta misma sección, en sentencia de 8.10.13, recaída en recurso contencioso-administrativo examina la obligatoria autorización de la CHJ 502/2010 , Ponente Sr. Nieto Martín, en relación con las obras de desvío de barranco denegadas por el Organismo de Cuenca e invocada la misma causa de impugnación -actuaciones previas del mismo- señala:

' TERCERO.- No accedemos a ninguna de las diversas pretensiones declarativas, de invalidez jurídica y de reconocimiento de una situacióneconómica individualizada que pide ...

La decisión del tribunal se adopta a partir de estas consideraciones:...

d.- '... el nuevo encauzamiento fue una determinación recogida en los documentos de Homologación y Plan Parcial, precisamente para resolver una cuestión señalada en el Informe de la Confederación, de 10 de enero de 2007'...

Del mismo no se deriva, en cambio... ninguna consecuencia jurídica que implique la invalidez de las resoluciones de 10 marzo 2009 y 29 abril 2010.'

Conclusión a la que llega dicha sentencia porque de las declaraciones de dicho documento no se infiere la que llega la demanda, señalada anteriormente, sino tan sólo la conclusión desfavorable por las razones que el propio documento contiene.

Y añade dicha sentencia que tampoco el ' visto bueno por parte de la Confederación del encauzamiento previsto, mediante el informe complementario del Comisario Adjunto de 4 de julio de 2008'puede estimarse suficiente o sustitutivo de la autorización porque:

' -la concurrencia de una previsión de futuro de desviar el cauce del barranco al través de una 'conducción en canal hasta el río Vinalopó' no equivale a la existencia de una respuesta definitiva, certera, del Ente público que dispone de la competencia en lo que hace a la concesión y reconocimiento del derecho a obtener ese desvío;

- la resolución de 4 julio 2008 se limita a enunciar el hecho de que la problemática vinculada con la evacuación de aguas pluviales adscrita al Plan Parcial de 'Les Salinetes' podría quedar subsanada por la vía del desvío del cauce del barranco que se sitúa dentro de sus lindes;

- ese enunciado no equivale tampoco al despliegue de la potestad queel ordenamiento jurídico asigna a la Confederación Hidrográfica a la hora de establecer si quien pide el desvío de un cauce fluvial tiene/no tiene Derecho a lograrlo;

- para ello se necesita la acreditación de una pluralidad de datos fácticos y jurídicos que no consta (en el proceso 502/2010) que fueran aportados, justificados ante la Confederación antes del dictado del acuerdo de julo 2008, así como que éste se alcanzó a la vista y en especial consideración de los mismos;

- tampoco el hecho de que exista un estudio acerca de la 'solución técnica' más adecuada equivale a dicho ejercicio de la potestad de autorización de que se trata; y, en concreto, a la demostración acerca de la efectiva vigencia de un interés público (no del particular urbanizador) en obtener el desvío de que se trata.'

Y tras estos criterios, analizábamos en la citada sentencia 117/14 de 20 de febrero de 2014 lo que la parte demandante consideraba 'informe favorable', a efectos de lo dispuesto en el art. 78 del RDPH para concluir que:

'... no se observa en el mismo ningún tipo de referencia al punto que constituye objeto de la controversia que analizamos, de donde poder extraer la falta de obligatoriedad de la autorización, encontrándonos, como estamos, ante una zona de policía de cauce público que ha sido calificada por el Plan de Acción Territorial de carácter sectorial sobre Prevención del Riesgo de Inundación en la Comunidad Valenciana (PATRICOVA)(aprobado, es cierto, con posterioridad a los instrumentos urbanísticos de autos, por ACUERDO de 28 de enero de 2003, del Consell de la Generalitat) como zona de Riesgo 1, es decir, 'Cuando la probabilidad de que en un año cualquiera se sufra, al menos, una inundación es superior a 0'04 (equivalente a un periodo de retorno inferior a 25 años), con un calado máximo generalizado alcanzado por el agua superior a ochenta centímetros (80 cm)' (art. 14.1), circunstancia que confiere a la cuestión una gravedad especial habida cuenta de que dicho precepto establece hasta 6 niveles de mayor a menor, es decir, estamos en presencia del de mayor gravedad, como corresponde por otra parte a una margen del río y de un río como el Júcar cuya trayectoria histórica no ofrece dudas al respecto.

Por tanto, la primera conclusión que se ofrece es que el llamado informe favorable emitido en su día en la tramitación del planeamiento, no puede tener la trascendencia que por aplicación del art. 78 del RDPH le confiere la parte.

En segundo lugar, se invoca también en la demanda el art. 21 del Patricova que establece, como indica la misma, respecto al 'Tratamiento del riesgo de inundación en el planeamiento urbanístico'que ' 1. Los Planes Generales clasificarán como suelo no urbanizable de especial protección el dominio público hidráulico de conformidad con su legislación reguladora, así como las zonas de inundación de Riesgo 1 delimitadas en el PATRICOVA, salvo aquéllas que estén clasificadas como suelo urbano, supuesto éste en el que mantendrán tal consideración. 2. En estas zonas se prohíbe cualquier tipo de edificación, salvo las previstas expresamente en el planeamiento municipal a la entrada en vigor del PATRICOVA, que deberán, en todo caso, realizarse con arreglo a los condicionantes específicos de edificación señalados para el suelo urbano sometido a riesgo de inundación, así como la realización de obras de infraestructuras que sean vulnerables o puedan modificar negativamente el proceso de inundación.'

Por tanto, es cierto que el PATRICOVA respeta la clasificación urbanística previa a su aprobación, sin imponer modificación alguna de la misma, como invoca la demandante y aunque es cierto que toda la edificación se respeta igualmente, obvia la parte que el inciso final del apartado 2 impone claramente los condicionantes para el suelo urbano con riesgo de inundación y que en el párrafo 3 impone sin lugar a dudas que '3. El planeamiento, en ningún caso, podrá dar lugar a un incremento significativo del riesgo de inundación en su término municipal o en el de otros municipios potencialmente afectados, a excepción de los supuestos previstos en el artículo 33.'

Y también el art. 24 que impone a los Ayuntamientos que tuvieren programa aprobado afectado por el riesgo de inundación, la obligación de 'verificar la incidencia del mismo e imponer, cuando proceda, condiciones de adecuación de las futuras edificaciones'.

Si a todo ello unimos, además, que la obra en concreto que desencadena la cuestión litigiosa es la ejecución de un muro de protección que ya fue objeto de denegación específica, no podemos sino concluir que ninguno de los argumentos impugnatorios de la demanda pueden ser acogidos, que la actuación administrativa objeto de las actuaciones es ajustada a derecho y, con ello, la procedente desestimación del presente recurso y el mantenimiento de la resolución impugnada.'

En el presente caso, la parte afirma que se han producido los dos elementos fácticos que hacen innecesaria la autorización del Organismo de Cuenca a tenor del precepto que analizamos: existió informe favorable de los instrumentos del planeamiento y se incorporaron al mismo las indicaciones de dicho Organismo, afirmaciones ambas que carecen completamente de la más mínima prueba, es más, tratándose del elemento fundamental que enervaría la acción sancionadora, habiéndose abierto el período probatorio, la parte no intenta siquiera probar dicho extremo.

Frente a dicho comportamiento, nos encontramos con que es la propia demandante la que solicita la autorización -que dice ahora ser innecesaria- quien no habiéndola obtenido, por haber sido expresamente denegada, no recurre dicha resolución sino que dice acudir al Ayuntamiento a consultar, cuando nos encontramos ante una relación jurídica en la que el Ayuntamiento ostenta la condición de tercero, además de que se trata de una conversación que afirma la parte, también carente de prueba alguna y aporta como pruebas de todo ello las licencias municipales obtenidas que en modo alguno sustituyen la autorización de la que se tratamos ya que se trata de distintos títulos competenciales y distintos ámbitos jurídicos, como señala expresamente la primera de ellas, pero es que además, la propia licencia de ocupación, viene a afirmar que nunca debió otorgarse la licencia de obras pero que obtenida la misma, no puede negarse la posterior.

Además de cuanto se ha expuesto, vemos que a diferencia de otros expedientes en los que la CHJ se ha comportado de una forma extraordinariamente lenta en sus actuaciones, en el de autos la denegación de la autorización va seguida casi inmediatamente de una visita de vigilancia-inspección que determina la apertura del expediente sancionador, con lo que en ningún caso ha podido crearsele a la parte demandante la apariencia de tener la más mínima posibilidad de obtener la autorización pretendida primero y abandonada posteriormente, más allá de la posibilidad que la denegación menciona, es decir, que se culmine el proceso de desvío del cauce del río, circunstancia que no consta producida y que no alteraría la existencia de la infracción objeto de autos que debe, por todo ello, ser confirmada en su integridad con desestimación del presente recurso contencioso-administrativo.

TERCERO.-El articulo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , vigente al tiempo del presente procedimiento, establece que en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y de general aplicación

Fallo

1) La desestimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador DON ANTONIO GARCIA-REYES COMINO, en nombre y representación de CONSTRUCCIONES ESTRUCH S.L., asistido del Letrado DON SALVADOR BAÑULS PASTOR, contra la Resolución de 7 de octubre de 2011 de la Confederación Hidrográfica del Júcar por la que se desestima íntegramente el recurso de reposición interpuesto por la parte recurrente contra la Resolución de la CHJ que ponía fin al expediente 2010DO0157.

2) La imposición de las costas causadas en el presente expediente a la demandante.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de diez días desde la notificación desde su notificación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretaria de la misma, certifico.