Sentencia Administrativo Nº 194/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 201/2015 de 03 de Marzo de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rollo de apelación nº 201/2015

Parte apelante: Nieves

Parte apelada: MUTUA FREMAP y MAPFRE SEGUROS DE EMPRESA, S.A.

S E N T E N C I A Nº 194/2016

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

D. EDUARDO BARRACHINA JUAN

MAGISTRADOS

D. JOAQUIN BORRELL MESTRE

Dª MARÍA ABELLEIRA RODRÍGUEZ

En la ciudad de Barcelona, a cuatro de marzo de dos mil dieciséis

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN CUARTA),constituida para la resolución de este recurso, arriba reseñado, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente Sentencia para la resolución del presente recurso de apelación, interpuesto por Dª Nieves , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Estibaliz Rodríguez Ortiz y asistida por el Letrado D. Antonio Quintana Campos, contra la Sentencia nº 402/2014, de fecha 24/9/2014, recaída en el Recurso Ordinario nº 57/2012, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de Girona , al que se opone MUTUA FREMAP Y MAPFRE SEGUROS DE EMPRESA, S.A., representados por el Procurador de los Tribunales D. Alfredo Martínez Sánchez, y defendido por el Letrado D. Juan J. Sapena.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Don EDUARDO BARRACHINA JUAN, quien expresa el parecer de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO.-El día 24/09/2015 el Juzgado Contencioso Administrativo nº 3 de Girona (UPSD Cont.Administrativa 3), en el Recurso Ordinario seguido con el número 57/2012, dictó Sentencia desestimatoria del recurso interpuesto contra la desestimación de reclamación por responsabilidad patrimonial. Sin expresa imposición de costas.

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia, se interpuso recurso de apelación, siendo admitido por el Juzgado de Instancia, con remisión de las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta Sección.

TERCERO.-Desarrollada la apelación, finalmente se señaló día y hora para votación y fallo, que tuvo lugar el 1 de marzo de 2016.

CUARTO.-En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Es objeto de impugnación la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 3 de Girona, de fecha 24 de septiembre de 2015 , que desestimó la acción resarcitoria, basada en el principio de responsabilidad patrimonial, por los daños y perjuicios ocasionados con motivo de la asistencia sanitaria que recibió por parte de la demandada FREMAP, debido a un error y retraso en el diagnóstico inicial, tratamiento deficiente posterior falta de consentimiento informado, por lo que reclama la cantidad indemnizatoria de 250.000 euros. La recurrente fue declarada en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual.

En la sentencia indicada se exponen, con todo detalle, los hechos y antecedentes debidos del tratamiento asistencial a la recurrente por parte de FREMAP. Se analizan, de forma pormenorizada, los informes periciales que constan en autos, procedentes del Dr Luis Andrés , Dr. Pedro Enrique y Dr. Apolonio . Se detallan también las tres intervenciones, el diagnóstico previo de cada una de ellas y la justificación de la cirugía correspondiente, con remisión a los dictámenes médicos periciales que constan en autos. También se analizan los informes y documentación respecto de la infección por estafilococos aureusque contrajo la paciente, así como todo el proceso de esterilización del quirófano e instrumental. Se resuelve la denuncia de falta de consentimiento informado, con remisión a los folios 173, 175 y 176 donde se firmó el documento correspondiente referente a cada una de las operaciones quirúrgicas, previa información de los cirujanos que la intervinieron. Se concluye que en ausencia de fiebre, la infección se produjo en un corto espacio de tiempo, sin que se pudiese científicamente prever la misma. No se aprecia la preceptiva relación de causalidad entre la asistencia médica y hospitalaria, con el resultado final.

En el recurso de apelación, brevemente expuesto, se alega la existencia de error en la valoración de la prueba, pues hubo un retraso en el diagnóstico, que inicialmente fue de esguince de rodilla, el día 14 de enero de 2009, pero que doce días después se atribuyó a rotura de ligamento cruzado anterior. Además, la prueba de RMN se efectuó dos semanas más tarde, pues tampoco fue visitada por un especialista en ortopedia y traumatología hasta el 9 de febrero de 2009. El retraso en el tratamiento quirúrgico y error en el diagnóstico agravaron la lesión inicial. No hubo calidad, ni pureza ni tampoco seguridad en el tratamiento, pues la recurrente sufrió una infección por estafilococos aureus, que no puede considerarse un riesgo asumido en cualquier operación quirúrgica, pues ello es culpa siempre del centro hospitalario. Se rechazan los documentos e informes aportados acerca de la esterilización del quirófano, profilaxis antibiótica y cirugía, al no estar ratificados en presencia judicial. Hubo error en la valoración de los síntomas que presentaba la paciente después de la primera intervención quirúrgica, al presentar edema en la rodilla, lo que demuestra que no hubo control en el postoperatorio. Asimismo, denuncia error en el consentimiento informado, al no informar debidamente de las complicaciones y alternativas de las operaciones quirúrgicas, ni consintió la intervención de la intervención del Dr. Daniel , ni de la gravedad de sus lesiones, ni se le ofrecieron otras alternativas, pues tampoco se realizaron las pruebas necesarias para ser sometida a la segunda operación.

En el escrito de oposición al recurso de apelación por parte de FREMAP y MAPFRE SEGUROS DE EMPRESAS SA, expuesto de forma resumida, se alega que no hubo error en el diagnóstico inicial, ni retraso en la intervención quirúrgica, pues hasta que la rodilla no está estabilizada no se debe operar. Asimismo, se razona que el tratamiento propuesto para la lesión del LCA fue el correcto, que nada tiene que ver con la posterior artritis séptica que sufrió la paciente. Se observaron los protocolos de vigilancia microbiológica, asepsia y esterilización del centro hospitalario. Respecto del proceso infeccioso se trató debidamente tan pronto apareció, pues el edema en rodilla no era sinónimo de infección alguna. Asimismo, no hubo retraso en la detección de la artritis séptica, pues no hubo fiebre, ni inflamación decisiva. Destaca que la paciente acudió el 26 de febrero a un centro ajeno a FREMAP, donde tampoco apreciaron artritis y administraron corticoides, así como una infiltración. Relata los antecedentes de la segunda operación, para concluir que no hubo sintomatología propia de la artritis séptica. Respecto del consentimiento informado, se remite a los documentos 173, 175 y 176, donde claramente consta la clase de operación quirúrgica a realizar, con advertencias y riesgos procedentes, que fueron firmados en presencia de los médicos especialistas, quienes además informaron a la paciente.

SEGUNDO.-Este Tribunal ha llevado a cabo una valoración conjunta de las alegaciones y razonamientos jurídicos del recurso de apelación, escrito de oposición al mismo, en relación con la sentencia impugnada, así como de la prueba pericial de los tres dictámenes médicos, antecedentes fácticos y asistencia médica prestada a la recurrente, para llegar a la conclusión de que la acción jurisdiccional no puede prosperar, por cuanto la sentencia es modélica en la exposición y apreciación de los hechos que concurren en el presente caso, valoración médica y consideración jurídica que merece el principio de responsabilidad patrimonial, así como en el análisis detallado de los informes médicos. No obstante, añadiremos lo siguiente.

Es bien sabido que la prueba pericial, como una más en el proceso, está dedicada a complementar los conocimientos del juez o tribunal, en el momento de adoptar una decisión cuyos fundamentos o contenidos técnicos, hagan necesaria la ayuda de un experto en cada una de las materias científicas que pueden presentarse.

En lo que se refiere a la medicina, ciencia inexacta e incompleta, entre otras cosas por la propia naturaleza del ser humano, no siempre que se aplica la denominada ' lex artis' o la totalidad de los conocimientos científicos se consigue sanar al paciente. Pero dicha prueba pericial no puede vincular al órgano jurisdiccional de forma terminante, sino que, como una prueba más, debe ser valorada en función de las circunstancias que concurren en cada caso.

Es cierto que una vez que se produce, por desgracia, un daño o perjuicio o incluso un fatal desenlace, es fácil determinar lo que se debía haber hecho en cada momento. Pero a la vista de la forma en que se desarrollaron los hechos desde el momento de acudir al servicio médico, por las dolencias que ese momento presentaba la paciente, se valoró su estado con las pruebas preoperatorios correspondiente y recibió el tratamiento adecuado, en las intervenciones quirúrgicas, se puede afirmar que no hubo mala praxis determinante del nexo causal que pueda justificar la responsabilidad patrimonial de la Administración Pública recurrente.

Aun cuando es cierto que el concepto de mala praxisaparece, en términos procesales, cuando se produce un daño o perjuicio como consecuencia de la asistencia sanitaria en sus distintas facetas, no siempre es sinónimo de existencia de culpa o negligencia en el servicio sanitario. Si se cumple fielmente el protocolo médico exigido, si el paciente ha sido debidamente atendido, aun cuando se manifieste una dolencia, secuela, o complicación, no siempre es sinónimo, como se ha indicado, de mala praxis. Entender lo contrario supondría la ruina en poco tiempo de la Administración Pública sanitaria.

En controversias jurídicas como la presente, donde aparece un presupuesto fáctico con efectos jurídicos suficientes para fundamentar una acción resarcitoria, pero que cuenta con distintos dictámenes de médicos, es cuando la función interpretativa se pone a prueba, con el fin de discernir la posible existencia de los requisitos de la relación de causalidad. Ello no es fácil cuando dichos dictámenes llegan a una conclusión contraria entre ellos, al analizar el devenir de los acontecimientos. Ello no quiere decir que los demás informes carezcan de relevancia, por cuanto como se ha indicado anteriormente, el Tribunal realiza una valoración de conjunto. Lo que ocurre en el presente caso, como particularidad procesal a tener cuenta, es que los mismos médicos que intervinieron quirúrgicamente a la recurrente, declararon ante la presencia judicial, ratificaron sus informes y respondieron a las preguntas formuladas en relación a los hechos enjuiciados.

Cierto es que no cualquier resultado dañoso o defectuoso necesariamente debe ser objeto de indemnización, en atención a la configuración jurídica del principio de responsabilidad patrimonial, por cuanto se atiende especialmente al hecho en sí mismo considerado de los conocimientos médicos y técnicos en cada momento y en cada intervención quirúrgica. Pero en el presente caso, no cabe la menor duda de que no se aprecia la existencia de relación de causalidad, como bien ha dicho el órgano jurisdiccional de primera instancia.

Lo que ha quedado acreditado es que en todo momento se siguió el protocolo médico en la atención tanto sanitaria como quirúrgica que recibió la paciente. Ahora bien, el traslado de este concreto requisito al ámbito sanitario exige tener en cuenta dos circunstancias que deben valorarse para establecer la corrección de la atribución del daño y tener en cuenta los siguientes principios.

Primero, el carácter imperfecto de la naturaleza humana, más evidente aun cuando se actúa con una finalidad curativa (y no meramente satisfactoria) que presupone la existencia de dolencias en el paciente cuyo curso puede depender de infinidad de factores no necesariamente relacionados con la prestación del servicio.

Segundo el carácter limitado de la ciencia médica, de la que no puede pretenderse que a toda costa ataje cualquier situación patológica de manera satisfactoria.

Ello es lo que justifica que se haya incorporadp a la LRJAP y PAC la previsión del art. 141-1 in fine conforme al cual no serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquellos.

Y es precisamente -por ello también que la jurisprudencia contencioso-administrativa recuerda que en el ámbito de la sanidad curativa o asistencial la obligación que se impone se refiere al empleo de todos los medios existentes para conseguir la curación del paciente, siendo por ello la obligación de medios, y no propiamente del resultado. Conclusión de todo lo anterior es que en el ámbito sanitario asistencial, allí donde se hayan empleado de manera adecuada los medios objetivamente indicados, el resultado dañoso que en su caso se pueda producir no podrá ser imputado (atribuido) a la prestación del servicio.

En sentido positivo cabe identificar las situaciones en las que la atribución será procedente, que se concretan de ordinario tres posibles:

a) La inadecuada actuación médica en la selección o el empleo de los medios de diagnóstico y tratamiento.

b) La inadecuación objetiva del servicio.

c) La generación de riesgos que no puedan considerarse asumidos por el paciente cuando, con lesión de su autonomía y facultad de autodeterminación, no fuese debidamente informado del diagnóstico, alternativas de tratamiento y riesgos potenciales, antes de consentir la aplicación de un tratamiento médico que sólo en condiciones excepcionales y muy especiales podría aplicarse sin contar con su voluntad.

Acerca del consentimiento informado, según la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de abril de 2005 , donde se recoge la doctrina acerca de este deber de informar al paciente de los riesgos que asume al someterse a un determinado acto sanitario está establecida en términos suficientemente claros, doctrina que ha seguido este mismo Tribunal en numerosas ocasiones, adaptando esa preceptiva información y conocimiento a cada caso determinado, sin que pueda prevalecer una teoría o doctrina general para cualquier situación.

Asimismo en la sentencia de 4 de abril de 2002, también del Tribunal Supremo se ha expuesto uno de los aspectos esenciales de esa doctrina sobre el consentimiento informado: el de la carga de la prueba.

La regulación del consentimiento informado en la Ley General de Sanidad se regula en el artículo 10 donde se expresa que toda persona tiene con respecto a las distintas Administraciones públicas sanitarias, entre otros aspectos, derecho 'a que se le dé en términos comprensibles, a él y a sus familiares o allegados, información completa y continuada, verbal y escrita, sobre su proceso, incluyendo diagnóstico, pronóstico y alternativas de tratamiento' (apartado 5); 'a la libre elección entre las opciones que le presente el responsable médico de su caso, siendo preciso el previo consentimiento escrito del usuario para la realización de cualquier intervención', (apartado 6) excepto, entre otros casos que ahora no interesan, 'cuando no esté capacitado para tomar decisiones, en cuyo caso, el derecho corresponderá a sus familiares o personas a él allegadas' (letra b)); y, finalmente, 'a que quede constancia por escrito de todo su proceso' (apartado 11).

Una interpretación jurisprudencial flexible del texto legal cabe admitir la información oral, pero sin dejar de tener muy presente que la información escrita es más recomendable a efectos de una prueba ulterior de que el consentimiento fue dado; el problema de la carga de la prueba.

Por ello la regulación legal debe interpretarse en el sentido de que no excluye de modo radical la validez del consentimiento en la información no realizada por escrito. Sin embargo, al exigir que el consentimiento informado se ajuste a esta forma documental, más adecuada para dejar la debida constancia de su existencia y contenido, la nueva normativa contenida en la Ley General de Sanidad tiene virtualidad suficiente para invertir la regla general sobre la carga de la prueba.

La obligación de recabar el consentimiento informado de palabra y por escrito obliga a entender que, de haberse cumplido de manera adecuada la obligación, habría podido fácilmente la Administración demostrar la existencia de dicha información.

Es bien sabido que el principio general de la carga de la prueba sufre una notable excepción en los casos en que se trata de hechos que fácilmente pueden ser probados por la Administración. Por otra parte, no es exigible a la parte recurrente la justificación de no haberse producido la información, dado el carácter negativo de este hecho, cuya prueba supondría para ella una grave dificultad. Al no haberlo apreciado así la sentencia de instancia, debe concluirse en la existencia de la infracción del citado precepto legal.

Es, por tanto, a la Administración a quien correspondía demostrar que la paciente fue informada de los riesgos de la operación (hecho positivo) y no la paciente la que tenía que probar que la Administración no le facilitó esa información (hecho negativo).

Pero esa exigencia de información debe entenderse en su justa medida, para no llegar al absurdo ni a conclusiones que carecen de todo fundamento.

Ello es así, por cuanto, en materia de responsabilidad patrimonial derivada de una actuación médica, el criterio básico utilizado es el de la lex artis, de suerte que la obligación del profesional de la medicina es de medios y no de resultados: la obligación del médico es prestar la debida asistencia y no de garantizar, en todo caso, la curación del enfermo. Por ello, la lex artisconstituye el parámetro de actuación de los profesionales sanitarios que permite valorar la corrección de los actos médicos, imponiendo al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida. Este criterio es fundamental a la hora de delimitar la responsabilidad en este ámbito, exigiéndose para su existencia no sólo la lesión sino también la infracción de dicha lex artis. Si sólo bastara la lesión se incurriría en una excesiva objetivación de la responsabilidad. Al respecto cabe citar la Sentencia de la Sección Sexta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 2000 en la que se recuerda: 'Los conocimientos científicos, técnicos o experimentales ni en medicina ni, probablemente, en ningún sector de la actividad humana, pueden garantizar al ciento por ciento un resultado determinado. La certeza absoluta debe tenerse por excluida de antemano'.

Y también en lo que se refiere a la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación a la exigencia del consentimiento informado establecido en el artículo 10.5 y 6 de la Ley General de Sanidad 14/1986 , y al que la parte actora se refiere en su demanda, se recuerda que el apartado quinto del art. 10 de la Ley General de Sanidad de 1986 , aplicable por el tiempo en que ocurrieron los hechos aquí examinados, dispone que todo paciente tiene derecho 'a que se le dé en términos comprensibles, a él y a sus familiares o allegados, información completa y continuada, verbal y escrita, sobre su proceso, incluyendo diagnóstico, pronóstico y alternativas de tratamiento'. Y el apartado sexto del mismo precepto legal da derecho al paciente 'a la libre elección entre las opciones que le presente el responsable médico de su caso, siendo preciso el previo consentimiento escrito del usuario para cualquier intervención'. De esta necesidad de consentimiento informado quedan exceptuados varios supuestos (riesgo para la salud pública, incapacidad del paciente, y urgencia), que no son relevantes para la resolución del presente asunto. Ello significa que toda intervención quirúrgica exige el previo consentimiento informado, lo que presupone poner al corriente al paciente -o a quien pueda dar el consentimiento por él- de las características y alcance de la operación proyectada. No basta, así, que haya consentimiento, sino que éste ha de ser informado y, por consiguiente, suficientemente preciso y detallado.

El Tribunal Supremo ha señalado que el defecto del consentimiento informado se considera como un incumplimiento de la lex artisy revela una manifestación de funcionamiento anormal del servicio sanitario, pero obviamente se requiere que se haya ocasionado un resultado lesivo como consecuencia de las actuaciones médicas realizadas sin tal consentimiento informado ( STS de 1 de febrero de 2008, recurso 2033/2003 ) y que la falta de consentimiento se haya acreditado en el proceso.

En el presente caso, se ha acreditado de forma amplia y suficiente, tanto la información debida como el consentimiento a las tres intervenciones quirúrgicas a que fue sometida la paciente, pues basta una lectura de los folios 173, 175 y 176 para comprobarlo.

Asimismo, no compartimos el criterio de la parte recurrente de que los documentos e informes aportados por la Mutua demandada, para acreditar el debido cumplimiento del protocolo de esterilización y asepsia de quirófanos e instrumental, no resulta válido, sino comparecen en juicio para ratificar su contenido, las personas responsables que los redactaron. No hay crítica alguna a su contenido, salvo esta objeción que es, lógicamente, de imposible cumplimiento, pues en ocasiones son empresas externas las que se encargan de este cometido.

Por ello debemos centrarnos en la prueba practicada, que debe estar avalada por la ciencia, experiencia y especialidad del técnico que informa al tribunal, a efectos de poder producir el convencimiento racional, de que el funcionamiento irregular en el servicio sanitario se ha llegado a producir. Esto es lo importante y al mismo tiempo lo decisivo. Tanto el Juzgador de primera instancia como este Tribunal se dedican a la valoración de la prueba, pero nunca en los términos que puede interesar en exclusiva a alguna de las partes litigantes, sino a una valoración de conjunto siempre en relación con las circunstancias objetivas y subjetivas que concurre en cada caso y que sirven de fundamento diferenciador de otras resoluciones tanto administrativas como judiciales.

Es suficiente seguir el relato fáctico de la asistencia médica, que consta suficientemente explicado en autos, gracias a la exposición tanto de la sentencia impugnada, como de los escritos de las partes litigantes, para llegar a la conclusión de que no aparece la alegada negligencia médica que es el fundamento de la sentencia y que se pretende desvirtuar en el recurso de apelación, que tenga relevancia suficiente para justificar la existencia de relación de causalidad. Ni siquiera la aparición del edema, en los términos que se relatan en el resumen fáctico de antecedentes clínicos de la paciente, ni tampoco la aparición de la infección, puede ser consecuencia directa de la intervención del cuadro médico de la Mutua demandada. Y no lo es, porque los informes médicos acreditan, de forma solvente, el desarrollo y sintomatología de dichos factores, edema e infección, que no siempre es resultado de negligencia o retraso en la asistencia médica a la paciente. Tan pronto se manifestaron fueron objeto del debido tratamiento asistencial, sin que sobre este aspecto se pueda realizar reproche serio alguno.

Por lo tanto, debemos desestimar la pretensión del recurso de apelación y confirmar íntegramente la sentencia impugnada, así como no imponer costas, en atención a lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , por no concurrir los requisitos legalmente exigidos para ello.

Fallo

1ºDesestimar el recurso de apelación

2ºNo imponer costas.

Notifíquese la presente resolución en legal forma, haciendo saber a las partes que contra la misma no cabe interponer recurso de casación ordinario, y verificado remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente estando la Sala celebrando audiencia pública el día 11 de marzo de 2.016, fecha en que ha sido firmada la sentencia por todos los Sres. Magistrados que formaron Tribunal en la misma. Doy fe.