Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 194/2017, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Logroño, Sección 2, Rec 83/2017 de 26 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

JDO. CONTENCIOSO/ADMTVO N. 2

LOGROÑO

SENTENCIA: 00194/2017

Modelo: N11600

CALLE MARQUÉS DE MURRIETA 45-47

Equipo/usuario: MRM

N.I.G: 26089 45 3 2017 0000182

Procedimiento: PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000083 /2017 /-F

Sobre: FUNCIONARIOS PUBLICOS

De: Heraclio

Abogado: FERNANDO BERGANZO DE PABLO

Contra: CONSEJERIA DE EDUCACION, FORMACION Y EMPLEO DEL GOBIERNO DE LA RIOJA

Abogado: LETRADO COMUNIDAD

SENTENCIA Nº 194/2017

En Logroño, a veintiséis de septiembre de dos mil diecisiete.

Vistos por la Ilma. Sra. Dª. MÓNICA MATUTE LOZANO, Magistrado-Juez de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de LOGROÑO, los presentes autos de PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 83/2017-F, instados por D. Heraclio , representado y asistido por el Letrado D. Isaac Gracia Armas, en sustitución del Letrado D. Fernando Berganzo de Pablo, siendo demandada la CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN, FORMACIÓN Y EMPLEO, representada y asistida por Letrado de la Comunidad Autónoma de La Rioja.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 22 de marzo de 2017, por el Letrado D. Fernando Berganzo de Pablo, en nombre de D. Heraclio , se presentó escrito de demanda, formulando recurso contencioso-administrativo frente a la CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN, FORMACIÓN Y EMPLEO, en impugnación de la desestimación presunta del recurso de reposición interpuesto, en fecha 8 de octubre de 2016, contra el Acuerdo de fecha 1 de septiembre de 2016, de Nombramiento y Formalización de la Toma de Posesión de Funcionario Interino, para vacante, fecha de nombramiento 1 de septiembre de 2016 y fin de periodo de nombramiento 31 de agosto de 2017.

Posteriormente, y a instancia del recurrente, éste quedó representado y asistido por el Letrado D. Isaac Gracia Armas.

SEGUNDO.- Previa subsanación de la representación procesal, así como de aportar el índice de los documentos acompañados al escrito de demanda, el recurso contencioso se admitió a trámite, con traslado por veinte días a la Administración demandada para contestar, al haber solicitado la parte actora que no se celebrara vista, en virtud de lo establecido en el art. 78.3, párrafo 3º de la LJCA .

Dentro de plazo, la parte demandada contestó a la demanda y adjuntó el expediente administrativo.

Dado el volumen del expediente recibido, se acordó ponerlo de manifiesto a la parte actora en la Secretaría del Juzgado.

No habiendo solicitado ninguna de las partes la celebración de vista ( art. 78.3 LJCA ), quedaron los autos conclusos para dictar sentencia o para acordar la práctica de diligencias previstas en el art. 61.2 de la LJCA .

Designada nueva dirección letrada por el actor, y concedida la venia entre los abogados implicados, se acordó suspender el plazo para dictar sentencia y requerir al nuevo abogado para que acreditara la representación procesal del recurrente.

Dentro de plazo, se dio cumplimiento al requerimiento practicado, al otorgar el recurrente poder de representación apud acta en este Juzgado a favor del Letrado D. Isaac Gracia Armas, y se tuvo por personado al nuevo abogado, se alzó la suspensión del plazo para dictar sentencia y quedaron los autos para dictarla.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han cumplido, sustancialmente, todos los trámites legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por D. Heraclio se interpone recurso contencioso-administrativo frente al Acuerdo de fecha 1 de septiembre de 2016, de Nombramiento y Formalización de la Toma de Posesión de Funcionario Interino (docente), para vacante, fecha de nombramiento 1 de septiembre de 2016 y fin de periodo de nombramiento 31 de agosto de 2017.

Se solicita en el Suplico de la demanda: 'Que admitiendo este escrito y documentos acompañados con sus copias, teniendo por formalizada demanda en el presente Recurso en nombre de D. Heraclio contra la CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN, FORMACIÓN Y EMPLEO DEL GOBIERNO DE LA RIOJA y, previos los trámites legales pertinentes, entre ellos la reclamación del Expediente al órgano demandado, se dicte Sentencia en la que se declare que no es ajustada a derecho la desestimación presunta del Recurso de Reposición interpuesto con fecha 8 de octubre de 2016 contra el Acuerdo de nombramiento del recurrente de fecha 1 de septiembre de 2016, con fecha de cese 31 de agosto de 2017, para un puesto de la especialidad de Tuba (código 429) del Cuerpo de Música y AA.EE. (código 0594) en el Conservatorio Profesional de Música de Logroño, dependiente del órgano demandado; y, en consecuencia, revocando dicha Resolución y Acuerdo de nombramiento, se condene a dicha Consejería a que reconozca y acuerde la readmisión del recurrente en la plaza o puesto en que va a ser cesado con fecha 31 de agosto de 2017 o su adscripción en una plaza o puesto de la misma especialidad en la misma localidad, aplicando lo dispuesto en la Directiva 1999/70/CE, así como la transformación de su nombramiento de duración determinada en un nombramiento de interinidad indefinido en el mismo Cuerpo, especialidad y destino, siendo nulos los actos contrarios a la misma y por lo tanto el cese con fecha 31 de agosto de 2017.

Considera la parte recurrente que se han utilizado, respecto del recurrente, abusivamente los contratos temporales, desde la perspectiva del Derecho Comunitario,

SEGUNDO.- Este Juzgado ha tenido ya ocasión de pronunciarse en recursos similares, en los que la razón de la interposición del recurso en aquellos casos era idéntica a los argumentos esgrimidos en la presente demanda .Por ello, se reproducen a continuación los razonamientos de las Sentencias dictadas por esta Magistrada , que han de servir de fundamento de la presente sentencia: ' Sobre el fraude de ley: El art 6.4 del CC dispone lo siguiente sobre el fraude de ley: 'Los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contario a él, se considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir'.

Se cita el art 70 del TREBEP, y ha de entenderse que se trataría de la norma cuya elusión se pretende a través de la concatenación de nombramientos. Lo cual implica que se presupone que la plaza ocupada por el actor es estructural y ha de salir en la OEP. El art 70 TREBEP regula la OEP y marca un plazo improrrogable de 3 años para desarrollar la ejecución de la OEP. No se comparte la hilazón precisa y automática que la recurrente establece entre OEP y nombramientos sucesivos temporales. Y es que la Oferta de plazas, el desarrollo de procesos selectivos, el cumplimiento de los plazos en ejecución de la OEP tal y como marca en el TREBEP no eliminaría la necesidad de nombramientos temporales y tampoco la necesidad de nombramientos sucesivos en determinadas plazas. Pues, entre otras eventualidades, puede suceder que no se cubran aun habiendo sido ofertadas. Y que no se cubran determinadas plazas y haya de acudirse a nombramiento temporales, es una consecuencia insoslayable si lo que se pretende es garantizar el servicio público educativo.

Este Juzgado, ya tuvo ocasión de pronunciarse sobre los denominados 'ceses de verano' en numerosos procedimientos (PA 65-14, 97-14 entre otros muchos). En todos ellos se pretendía por los docentes recurrentes que los nombramientos temporales se prolongan hasta el 31 de agosto y no que finalizasen el 30 de junio. Esta Juzgadora no acogió las pretensiones de los actores, dado que los nombramientos temporales respondían a la realización de programas de ejecución temporal.

Entonces no se atisbó fraude o desviación de poder, dado que el servicio público docente debía prestarse en todo caso, y las necesidades docentes se desenvolvían en el periodo temporal en que se efectuaron los nombramientos. En aquellas sentencias se hacían algunas consideraciones como las siguientes ( PA 97-14): 'A mayor abundamiento, se comparte la alegación de la Administración educativa sobre el incontrovertido carácter temporal de los servicios prestados por el profesorado interino en coherencia con un hecho, a criterio de esta Juzgadora incuestionable, como es la consideración del servicio público educativo, concretado en el curso escolar como un programa de carácter temporal al que se refiere el art 10 EBEP . Y en este sentido, cobra la adopción de la medida acordada por la Administración educativa pleno sentido al amparo de los dispuesto en el art 23.2 de la Ley 2/2012 de Presupuestos Generales del Estado , que restringe el nombramiento de funcionarios interinos a los servicios, sectores prioritarios o que afecten al funcionamiento del servicios público esencial. En materia educativa, es obvio que lo esencial es la docencia efectiva; es decir, la prestación del servicio a los alumnos en los meses lectivos. Y no, desde luego, fuera de los mismos. Finalmente, el TC en Sentencia de 18 DE OCTUBRE DE 1993 ya estableció lo siguiente: 'El funcionario que ingresa al servicio de una Administración Pública se coloca en una situación jurídica definida legal y reglamentariamente y, por ello, modificable por uno y otro instrumento normativo, sin que en consecuencia pueda exigir que la situación estatutaria quede congelada en los términos en que se hallaba regulada al tiempo de su ingreso [ SSTC 99/1987 ( RTC 198799 ), 129/1987 ( RTC 1987 129 ) y 70/1988 ( RTC 198870)]. Al amparo del principio de igualdad y por comparación con situaciones pasadas no puede pretenderse paralizar las reformas orgánicas y funcionariales que decidan las Administraciones públicas ( ATC 160/1989 ). Estas disfrutan de un amplio margen de actuación a la hora de consolidar, modificar o completar sus estructuras y de configurar o concretar organizativamente el status del personal a su servicio [ STC 57/1990 (RTC 199057)]. La discriminación entre estas estructuras que son creación del Derecho y pueden quedar definidas por la presencia de muy diversos factores, de existir, únicamente derivará de la aplicación por la Administración de criterios de diferenciación que no resulten objetivos ni generales [ SSTC 7/1984 ( RTC 19847 ), 68/1989 ( RTC 198968) .

Y por lo tanto y según lo anterior, resulta que

a) Efectuar nombramientos temporales de forma concatenada no necesariamente implica que existan necesidades educativas permanentes ni que haya de presuponerse el carácter estructural de la plaza b) La prestación del servicio público educativo precisa cubrir vacantes de curso, entendiendo en este caso que nos hallamos ante programas de ejecución temporal, y tales nombramientos no están afectados de vicio de nulidad, ni se realizan con desviación de poder.

TERCERO.- El art 10 TREBEP dispone lo siguiente:

'Son funcionarios interinos los que, por razones expresamente justificadas de necesidad y urgencia, son nombrados como tales para el desempeño de funciones propias de funcionarios de carrera, cuando se dé alguna de las siguientes circunstancias:

a) La existencia de plazas vacantes cuando no sea posible su cobertura por funcionarios de carrera.

b) La sustitución transitoria de los titulares.

c) La ejecución de programas de carácter temporal, que no podrán tener una duración superior a tres años, ampliable hasta doce meses más por las leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo de este Estatuto.

d) El exceso o acumulación de tareas por plazo máximo de seis meses, dentro de un periodo de doce meses.

2. La selección de funcionarios interinos habrá de realizarse mediante procedimientos ágiles que respetarán en todo caso los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad.

3. El cese de los funcionarios interinos se producirá, además de por las causas previstas en el artículo 63, cuando finalice la causa que dio lugar a su nombramiento.

4. En el supuesto previsto en la letra a) del apartado 1 de este artículo, las plazas vacantes desempeñadas por funcionarios interinos deberán incluirse en la oferta de empleo correspondiente al ejercicio en que se produce su nombramiento y, si no fuera posible, en la siguiente, salvo que se decida su amortización.

5. A los funcionarios interinos les será aplicable, en cuanto sea adecuado a la naturaleza de su condición, el régimen general de los funcionarios de carrera.

6. El personal interino cuya designación sea consecuencia de la ejecución de programas de carácter temporal o del exceso o acumulación de tareas por plazo máximo de seis meses, dentro de un período de doce meses, podrá prestar los servicios que se le encomienden en la unidad administrativa en la que se produzca su nombramiento o en otras unidades administrativas en las que desempeñe funciones análogas, siempre que, respectivamente, dichas unidades participen en el ámbito de aplicación del citado programa de carácter temporal, con el límite de duración señalado en este artículo, o estén afectadas por la mencionada acumulación de tareas.'(....)

'Recapitulando parcialmente lo dicho anteriormente, se reitera que esta Magistrada ha considerado ajustado a derecho los nombramientos de interinos para la ejecución de programas temporal, entendiendo por éstos la impartición de docencia durante el curso escolar (1 de septiembre-30 de junio, recurso masa de los ceses de verano). Esta decisión ya apunta a una conclusión: no necesaria ni automáticamente los nombramientos temporales constituyen un supuesto de fraude de Ley ni un supuesto de desviación de poder. Se ajustarían al art 10 TREBEP. Y, en este punto, es preciso recordar, como hace la Sentencia de la AN de 6 de abril de 2017 (en relación a los Médicos forenses interinos) que no ha de presuponerse ni la irregularidad ni el fraude en los nombramientos 'salvo que se pretenda sostenerla (la irregularidad) sobre la base única de la existencia de nombramientos reiterados habiendo abstracción de la base y condiciones de los mismos. Mantiene la parte recurrente que dado que se observan en el expediente del recurrente, una sucesión de nombramientos, nos hallamos ante necesidades de carácter estructural. Pero esta manifestación general, genérica es insuficiente, pues no hay un relato fáctico ni una prueba articulada por la parte demandante que acredite que los nombramientos de interinidad se realizaron irregularmente, pues la necesidad de alegar y probar la situación abusiva al caso concreto corresponde a los actores (STS 13 -3-2017).

Y es que no es fácil determinar que existe una necesidad educativa permanente y que ha de crearse una plaza; es un proceso de análisis complejo que debe hacer la administración y que debe tener en cuenta una multiplicidad de factores que, desde luego, exceden la experiencia profesional del recurrente y pueden, además, dichos análisis quedar condicionados por las vicisitudes legislativas que en los aspectos curriculares y de diseño del sistema educativo puedan ir produciéndose.

Y esta complejidad se desprende, sin duda, de la mera lectura del art 69 TREBEP: Artículo 69 Objetivos e instrumentos de la planificación

1. La planificación de los recursos humanos en las Administraciones Públicas tendrá como objetivo contribuir a la consecución de la eficacia en la prestación de los servicios y de la eficiencia en la utilización de los recursos económicos disponibles mediante la dimensión adecuada de sus efectivos, su mejor distribución, formación, promoción profesional y movilidad.

2. Las Administraciones Públicas podrán aprobar Planes para la ordenación de sus recursos humanos, que incluyan, entre otras, algunas de las siguientes medidas:

a) Análisis de las disponibilidades y necesidades de personal, tanto desde el punto de vista del número de efectivos, como del de los perfiles profesionales o niveles de cualificación de los mismos.

b) Previsiones sobre los sistemas de organización del trabajo y modificaciones de estructuras de puestos de trabajo.

c) Medidas de movilidad, entre las cuales podrá figurar la suspensión de incorporaciones de personal externo a un determinado ámbito o la convocatoria de concursos de provisión de puestos limitados a personal de ámbitos que se determinen.

d) Medidas de promoción interna y de formación del personal y de movilidad forzosa de conformidad con lo dispuesto en el capítulo III del presente título de este Estatuto.

e) La previsión de la incorporación de recursos humanos a través de la Oferta de empleo público, de acuerdo con lo establecido en el artículo siguiente.

3. Cada Administración Pública planificará sus recursos humanos de acuerdo con los sistemas que establezcan las normas que les sean de aplicación.

CUARTO.- Cita la parte recurrente, la Sentencia del TJUE de 14 de septiembre de 2016, la Directiva 1999/70/CE , el Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada y las Sentencias del TJUE de 14 de septiembre de 2016 , Asunto C-596/14 , C-16/15 y acumulados C-184/15 y C-197/15 .

Y, con base en esta doctrina comunitaria, pretende que se reconozca al actor la 'condición bien de funcionario interino bien de personal indefinido asimilado a personal interino a efectos de la cobertura de trabajo como profesor de enseñanza secundaria en el IES XXX o subsidiariamente en la Consejería de Educación .....'

Funcionario interino el recurrente ya lo es. Lo que se pretende en el fondo con la demanda es que se declare el carácter estructural de la plaza desempeñada en el IES XXX y que se le nombre para su cobertura a modo de interino indefinido permanente del art 10.1.a) TREBEP, hasta que se provea la plaza por funcionario de carrera. Pues de lo contrario, se estaría amparando una situación abusiva y discriminatoria.

A este respecto se trascriben a continuación algunos de los Considerandos de la Sentencia del TJUE, Mascolo y otros, por tratarse de un supuesto en el sector de la enseñanza:

'92 Con relación a este extremo, es preciso recordar, en primer término, que en una Administración que dispone de numeroso personal, como el sector de la enseñanza, es inevitable que con frecuencia sean necesarias sustituciones temporales a causa, en particular, de la indisponibilidad de miembros del personal en situación de baja por enfermedad, de permiso de maternidad o de permiso parental, u otras. La sustitución temporal de trabajadores en esas circunstancias puede constituir una razón objetiva en el sentido de la cláusula 5, punto 1, letra a), del Acuerdo marco, que justifica tanto la duración determinada de los contratos concluidos con el personal sustituto como la renovación de esos contratos en función de las necesidades que surjan, a reserva del cumplimiento de las exigencias fijadas para ello por el Acuerdo marco (véase, en este sentido, la sentencia Kücük, EU:C:2012:39 , apartado 31).

93 Esa conclusión es tanto más necesaria cuando la normativa nacional que justifica la renovación de contratos de duración determinada en caso de sustitución temporal también persigue objetivos de política social reconocidos como legítimos. En efecto, según resulta del apartado 87 de la presente sentencia, el concepto de «razón objetiva» que figura en la cláusula 5, punto 1, letra a), del Acuerdo marco abarca la prosecución de esos objetivos. Pues bien, las medidas tendentes, en especial, a la protección del embarazo y la maternidad y a permitir que hombres y mujeres concilien sus obligaciones profesionales y familiares persiguen objetivos legítimos de política social (véase la sentencia Kücük, EU:C:2012:39 , apartados 32 y 33 y jurisprudencia citada).

94 En segundo término, es necesario señalar que, según se desprende, en particular, de la resolución de remisión en el asunto C-418/13 , la educación es un derecho fundamental garantizado por la Constitución de la República Italiana que impone a este Estado la obligación de organizar el servicio escolar de manera que se garantice una proporción constante entre el número de profesores y el de alumnos. Pues bien, no puede negarse que esta proporción depende de múltiples factores, algunos de los cuales, en cierta medida, pueden ser difícilmente controlables o previsibles, como, en particular, los flujos migratorios externos e internos o la elección de especialidades educativas por parte de los alumnos.

95 Ha de admitirse que tales factores, en el sector de la enseñanza objeto de los litigios principales, muestran una necesidad particular de flexibilidad que, conforme a la jurisprudencia recordada en el apartado 70 de la presente sentencia, justifica de manera objetiva, en este sector específico, con respecto a la cláusula 5, punto 1, letra a), del Acuerdo marco, la utilización de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada para responder adecuadamente a la demanda escolar y evitar exponer al Estado, en su condición de empleador en este sector, al riesgo de tener que contratar a un número de profesores titulares significativamente superior al realmente necesario para cumplir sus obligaciones en esta materia.

96 Finalmente, procede señalar que, cuando un Estado miembro reserva el acceso a las plazas permanentes en las escuelas públicas al personal que haya superado un proceso selectivo, a través de la titularización, también puede estar objetivamente justificado, con relación a dicha disposición, que, mientras se está a la espera de que terminen los procesos selectivos, las plazas vacantes se cubran a través de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada.

97 Los demandantes en el procedimiento principal mantienen, sin embargo, que la normativa nacional controvertida en los litigios principales, según se deriva del artículo 4, apartado 1, de la Ley nº 124/1999 , que permite precisamente la renovación de contratos de duración determinada para cubrir las plazas vacantes «mediante sustituciones anuales, a la espera de que concluyan los procesos selectivos de personal docente titular», conduce, en la práctica, a una utilización abusiva de contratos de trabajo de duración determinada, ya que no existe ninguna certeza en cuanto a la fecha en la que dichos procesos selectivos deban organizarse. La renovación de tales contratos de trabajo de duración determinada, en su opinión, permite así satisfacer necesidades permanentes y duraderas en las escuelas de titularidad estatal resultantes de una falta estructural de personal titular.

99 A este respecto hay que poner de relieve que, aunque pueda admitirse la razón objetiva prevista por una normativa nacional que permite la renovación de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada para sustituir personal a la espera de que concluyan los procesos selectivos, la aplicación concreta de esa razón objetiva, considerando las particularidades de la actividad de que se trate y las condiciones de su ejercicio, debe ajustarse a las exigencias del Acuerdo marco. Por tanto, en la aplicación de la disposición de Derecho nacional en cuestión, las autoridades competentes deben establecer criterios objetivos y transparentes con objeto de comprobar si la renovación de esos contratos responde efectivamente a una necesidad real y puede lograr el objetivo pretendido y necesario a tal efecto (véase, en este sentido, la sentencia Kücük, EU:C:2012:39 , apartado 34 y jurisprudencia citada).

100 Pues bien, el Tribunal de Justicia ya ha declarado en repetidas ocasiones que la renovación de contratos o relaciones laborales de duración determinada para atender a necesidades que en realidad no tienen carácter temporal, sino muy al contrario permanente y duradero, no está justificada a efectos de la cláusula 5, punto 1, letra a), del Acuerdo marco. En efecto, esa utilización de los contratos o de las relaciones laborales de duración determinada se opone directamente a la premisa en la que se basa el Acuerdo marco, a saber, que los contratos de trabajo de duración indefinida constituyen la forma más común de relación laboral, aunque los contratos de duración determinada sean característicos del empleo en algunos sectores o para determinadas ocupaciones y actividades (sentencia Kücük, EU:C:2012:39 , apartados 36 y 37 y jurisprudencia citada).

101 La observancia de la cláusula 5, punto 1, letra a), del Acuerdo marco requiere que se compruebe concretamente que la renovación de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada trata de atender a necesidades provisionales y que una disposición como el artículo 4, apartado 1, de la Ley nº 124/1999 , en combinación con el artículo 1 del Decreto nº 131/2007 , no se utilice, de hecho, para cubrir necesidades permanentes y duraderas del empleador en materia de personal (véase, en este sentido, la sentencia Kücük, EU:C:2012:39 , apartado 39 y jurisprudencia citada).

102 Se han de examinar en cada caso todas las circunstancias del asunto, tomando en consideración, en particular, el número de dichos contratos sucesivos celebrados con la misma persona o para realizar un mismo trabajo, con objeto de excluir que contratos o relaciones laborales de duración determinada, aunque se concluyan en apariencia para atender a una necesidad de sustitución de personal, sean utilizados de manera abusiva por los empleadores (véase, en este sentido, la sentencia Kücük, EU:C:2012:39 , apartado 40 y jurisprudencia citada).

103 Por lo tanto, la existencia de una «razón objetiva» en el sentido de la cláusula 5, punto 1, letra a), del Acuerdo marco excluye en principio la existencia de un abuso, salvo si un examen global de las circunstancias que rodean la renovación de los contratos o las relaciones laborales de duración determinada en cuestión revela que las prestaciones requeridas del trabajador no corresponden a una mera necesidad temporal (sentencia Kücük, EU:C:2012:39 , apartado 51).

104 Por consiguiente, al contrario de lo que mantiene el Gobierno italiano, el hecho de que la normativa nacional controvertida en los litigios principales pueda estar justificada por una «razón objetiva» en el sentido de esta disposición no basta por sí solo para adecuarla a ésta, si se observa que la aplicación concreta de esta normativa conlleva, de hecho, una utilización abusiva de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada.

105 Pues bien, a este respecto, aunque, de acuerdo con la jurisprudencia recordada en los apartados 81 y 82 de la presente sentencia, la apreciación de los hechos, en el marco del procedimiento previsto en el artículo 267 TFUE , corresponde a los órganos jurisdiccionales nacionales, es preciso poner de manifiesto que de los datos facilitados al Tribunal de Justicia en los presentes procedimientos se desprende que, según admite, por lo demás, el propio Gobierno italiano, el plazo de titularización en el marco de este régimen es tan variable como incierto. ...'

Como dice la Sentencia de la A.N de 6 de abril de 2017 : UNDÉCIMO .- La jurisprudencia del TJUE que hemos citado, toda ella y acusadamente esta sentencia Mascolo y otros que acabamos de ver, al igual que el propio tenor del apartado 1 de la cláusula 5 cuando exige tener en cuenta las necesidades de los distintos sectores y/o categorías de trabajadores, ponen de relieve, sin duda, que la decisión de los litigios en que se invoca la vulneración de aquella cláusula ha de descansar, no sólo en consideraciones de índole general, sino, más bien o ante todo, en las circunstancias concretas y singulares que caractericen la actividad de que se trate y en la forma o modo en que la normativa nacional haya llegado a prever ahí la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada.'

De lo anterior, se desprende que se ha de examinar si el sistema español contiene medidas correctoras 'equivalentes 'para limitar, objetivamente, una utilización abusiva de la temporalidad.

El recurrente se halla incluido necesariamente en una Lista de Interinos formada y regulada en la Orden 3/2016, en cuya Exposición de Motivos se justifica la propia regulación, al decir ' El sistema educativo precisa para su correcto funcionamiento de la presencia de profesorado interino que cubra temporalmente las necesidades que, bien por ausencia de los titulares de los puestos docentes, bien por tratarse de puestos ligados a las necesidades cambiantes de la planificación educativa de cada curso escolar, no puedan ser cubiertos por funcionario de carrera.

La Orden citada establece unas 'reglas del juego' que modalizan, arbitran, condicionan la relación funcionarial con la Administración. Pero obsérvese que se trata de regular los llamamientos de funcionarios interinos para sustituciones (por diversas razones, entre ellas para lograr objetivos de política social, STJUE Mascolo) y vacantes de curso. Es decir, para cubrir necesidades de carácter temporal (programas de ejecución temporal, art 10 TREBEP).

En el caso de los docentes, como bien apuntó el Letrado de la CAR, la inclusión en las Listas de Interinos es prácticamente, requisito insoslayable para acceder a la función pública docente con la máxima estabilidad: para lograr ser funcionario de carrera. Y ello, porque la DA 12 LOE establece el concurso oposición (con valoración de experiencia docente) como forma de acceso a la función pública docente. LA orden 3/2016, coherentemente, en el art 4, otorga la máxima puntuación (36/100 puntos) a la experiencia docente a la hora de valorar los méritos con que cuentan los profesores interinos. En derecho español, por lo tanto, la forma de acceso a la función pública docente como funcionario de carrera, a través del sistema de concurso oposición, 'cualifica', pone nen valor, la experiencia docente instrumentalizada a través de nombramientos que no pueden ser sino de interinidad, con una duración variable. Y así dice DA 12ª: El sistema de ingreso en la función pública docente será el de concurso-oposición convocado por las respectivas Administraciones educativas. En la fase de concurso se valorarán, entre otros méritos, la formación académica y la experiencia docente previa...

Esta previsión normativa actúa de medida correctora de la concatenación de nombramientos en la medida en que éstos tienen una proyección hacia la mayor estabilidad en el empleo. De los nombramientos de interinidad nace la experiencia docente y ésta es valorada cualificadamente, preponderantemente, en el sistema de acceso a la función pública docente. La temporalidad en los nombramientos se proyecta hacia el futuro y se convierte en esencial, en la clave para el acceso a la función pública docente como funcionario de carrera.

Por otro lado, la experiencia docente, dentro del marco de la regulación de la Orden 3/2016, actúa a su vez como una elemento de estabilidad al proporcionar antigüedad en las Listas.(...) El actor es funcionario interino, incluido en las Listas de Interinidad reguladas por la Orden 3/2016 y sus nombramientos serán necesariamente temporales. La temporalidad está ínsita en su condición funcionarial. '

SEXTO.-COSTAS.- La complejidad del recurso, la ausencia de criterios jurisprudenciales consolidados, conduce a no hacer expresa imposición de costas ( art 139 LJ ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Heraclio , y en su nombre y representación por el Letrado D. Isaac Gracia Armas, en sustitución del Letrado D. Fernando Berganzo de Pablo, contra la desestimación presunta por la CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN, FORMACIÓN Y EMPLEO, del recurso de reposición interpuesto contra el Acuerdo de fecha 1 de septiembre de 2016.

No se hace expresa imposición de costas.

MODO DE IMPUGNACIÓN

Recurso de apelación en el plazo de QUINCE DÍAS, a contar desde el siguiente al de su notificación, ante este Órgano Judicial. ( art. 80.1 c) de la LJCA ).

Conforme a lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ , para la interposición del recurso de apelación deberá constituirse un depósito de 50 euros, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano judicial, abierta en la Entidad Bancaria SANTANDER, Cuenta nº 3820 0000 94 00083 17, debiendo indicar en el campo concepto, la indicación recurso seguida del Código '-- Contencioso-Apelación'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta referida, separados por un espacio con la indicación 'recurso' seguida del 'código -- contencioso-Apelación'. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase, indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa, Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales y los Organismos Autónomos dependientes, debiéndose acreditar, en su caso, la concesión de la justicia gratuita.

Añade el apartado 8 de la DA 15ª, que en todos los supuestos de estimación total o parcial del recurso, el fallo dispondrá la devolución de la totalidad del depósito, una vez firme la resolución.

Así por esta mi sentencia, de la que se unirá testimonio a la causa, lo pronuncio, mando y firmo.