Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 194/2018, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Santander, Sección 1, Rec 210/2017 de 29 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000194/2018

En Santander, a 29 de noviembre de 2018.

Vistos por D. Juan Varea Orbea, Juez del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 1 de Santander los autos del procedimiento ordinario 210/2018, en el que actúa como demandante la entidad GESTIÓN Y COLABORACIÓN DE SERVICIOS SL, representado y defendido por el Letrado Sr. Sánchez-Pego Lamelas siendo parte demandada el Ayuntamiento de Bárcena de Cicero, representado y defendido por la Letrada Sra. Lagunilla Ruiloba y como codemandada la entidad LA AUXILIAR, representada por el Procurador Sr. González Martínez y defendida por el Letrado Sr. Hernanz Junquero, dicto la presente resolución con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- El Letrado Sr. Sánchez-Pego Lamelas, en nombre y representación indicados presentó, en el nombre y representación indicados, demanda de recurso contencioso administrativo contra la Resolución del Ayuntamiento de Bárcena de Cicero de 30-5-2017 que desestima el recurso de reposición frente a la Resolución de 24-3-2017 que adjudica el contrato de servicios de colaboración tributaria durante dos años.

SEGUNDO.-Evacuado este trámite y efectuados los emplazamientos exigidos en la ley, se dio traslado al actor para que formulara demanda en la que solicitó la declaración de nulidad de la resolución recurrida, que se proceda a adjudicar el contrato a la actora y se le indemnice por el tiempo que no ha podido prestar el servicio con el 10 % del precio del contrato o, subsidiariamente, se proceda a la retroacción del expediente para que se vuelva a valorar, con costas.

Tras ello, se dio traslado a los demandados personados que presentaron su contestación en tiempo y forma oponiéndose a la pretensión salvo la entidad adjudicataria que no ha hecho alegaciones.

Fijada la cuantía del pleito en 171200 euros y resueltas las cuestiones procesales planteadas se acordó recibir el pleito a prueba practicándose las admitidas como pertinentes y útiles, esto es, la documental.

TERCERO.-Finalizado el periodo de prueba, se presentaron conclusiones por las partes tras lo cual el pleito quedó visto para sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.-El actor recurre al resolución que adjudica el contrato administrativo de colaboración tributaria durante dos años. Tal adjudicación recayó sobre la entidad LA AUXILIAR según valoración efectuada por la Mesa de contratación. El actor impugna la valoración propia y de la adjudicataria solo en cuanto a los criterios dependientes de juicio de valor, apartado 10.B PCAP. Alega que, para tal valoración, juicio de discrecionalidad técnica, se han creado subcriterios no previstos en los pliegos después de conocer las ofertas, no se valoran otros datos y se modifican los criterios de los pliegos. En cuanto a la empresa adjudicataria se alega que la valoración de la oferta es incorrecta por lo siguiente: respecto al apartado 10.B 2, el Proyecto de Prestación de servicios incumple el PPT, punto 4.4 al no contemplar el personal exigido para la gestión tributaria y recaudatoria de la tasa de agua y deberían ser 0 puntos y no 2,5, por lo que no podía prestar una tarea esencial para la ejecución del contrato, que de hecho, ha tenido que contratar después; además, el atender solo a la titulación vulnera los pliegos; y el horario propuesto no permite cumplir el contrato. Respecto del apartado 10.B1): se valora una ampliación de horarios de imposible cumplimiento en la práctica. Respecto del apartado 10.B) 3: se crean subcriterios sin justificar el valor y peso dado a cada uno.

En cuanto a su propia valoración, sería incorrecta por lo siguiente: en el apartado 10.B2), debió recibir un punto más por la oferta de contratación de personal adicional por necesidades puntuales; su personal tiene más experiencia que el de la competidora, y por el horario ofertado, atendiendo a las necesidades del servicio en dos oficinas; en el apartado 10.B) 1 debió recibir medio punto por prever técnicas y medios electrónicos.

Frente a dicha pretensión se alza la administración indicando que la administración se ha limitado a aplicar los criterios de las bases, no recurridos sin introducir alteración alguna. lo que hace el actor es discutir la discrecionalidad técnica de la administración sin prueba. Insiste en que la mesa se ha limitado a concretar el modo de valoración, sin que quepa exigir que los pliegos detallen esa forma hasta el punto de hacer desaparecer la misma discrecionalidad técnica. En todo caso, la valoración de esos elementos no habría sido determinante de otras ofertas, ni otras características del personal o medios presentados.

La entidad codemandada se ha personado pero no ha formulado alegaciones.

Se discute en este pleito la cuantía fijada por el LAJ en atención, no a la indemnización pedida por el tiempo que no se habría podido prestar el contrato sino en atención, también, a la otra pretensión, que se adjudique el mismo previa anulación de la resolución de adjudicación al otro aspirante. De conformidad con los arts. 41 y 42 LJ , la cuantía no tendría por qué limitarse, en principio a la indemnización, pues es solo una de las pretensiones esgrimidas. Y el resto, la anulación de la adjudicación al otro licitador y la adjudicación al actor, también tienen contenido económico, desde obligaciones liquidatorias e indemnizatorias al primero como de pago de servicios, por el tiempo que reste de contrato, al segundo.

Ahora bien, es claro que, a estas alturas, tales consecuencias no alcanzan ya, y menos a la vista de la indemnización pedida, la cuantía total del contrato. La parte demandada no ha discutido la cuantía, ni en la contestación ni en conclusiones, donde expresamente muestra conformidad. La cuantía podría exceder la indemnización pedida pero tampoco hay parámetros para saber si excede o no de 30000 euros. Esa cuantía es claramente determinable y el único parámetro es el ofrecido por el actor que no es discutido por lo que se da la razón a la parte demandante y se fija la cuantía en 17120 euros.

SEGUNDO.-Se impugna la adjudicación del contrato administrativo y como se ha dicho, se pretenden dos cosas, una principal y otra subsidiaria. La principal es anular la adjudicación, que el juzgado adjudique a la actora el contrato, evidentemente, por el tiempo que reste de ejecución y vigencia y, para el tiempo en que no ha podido prestar servicios, se le indemnice con una cantidad que ya cuantifica en el 10% del precio del contrato, 17120 euros conforme al art. 309 RDLegis 3/2011. Subsidiariamente, se pretende la retroacción de todo el expediente, en un contrato prácticamente ejecutado, para formular nueva valoración conforme a los parámetros que se entienden ajustado a derecho.

En este caso, se ha celebrado un contrato administrativo de servicios cuyo régimen jurídico aplicable sería el previsto en RDLeg 3/2011 en su redacción vigente a la fecha del contrato (DT de la Ley 9/2017 de 8 de noviembre de CSP, ya en vigor desde el 9-3-2018, por lo que tal régimen sería el previsto en el RDLegis 3/2011 de 14 de noviembre, BOE 16-11-2006, vigencia al mes de la publicación, para aquellos posteriores al 16-12-2011). Igualmente, son aplicables RD 817/2009, RD 1098/2001 y al ser un contrato celebrado por entidad local, las especialidades recogidas en LBRL, RDLegis 781/1986 y RSCL.

Al margen de esta normativa, no discutida, la 'ley del contrato' son los PPT y PCAP. Ya ha de decirse que las mismas no se han impugnado por lo que deben ser aplicadas para analizar el fondo del asunto, pues, como se ha expresado, en el fondo, lo que se impugna es el incumplimiento de los baremos de puntuación y el indebido ejercicio de la discrecionalidad técnica.

Los puntos de discrepancia se refieren a la valoración de la oferta del actor y del adjudicataria en relación a los criterios dependientes de un juicio de valor en el apartado 10.B) del PCAP, en sus tres apartados, 1, 2 y3.

Ambos licitadores obtuvieron 85 puntos por el precio. El adjudicatario, en el apartado B obtuvo 11,5 puntos de 15 posibles y el actor 9,83. Los 11,5 puntos del adjudicatario se valoran de la siguiente forma: 10.B1): 5 p; 10 B) 2: 2,5 p; 10 B. 3: 4 p. el actor recibe : 10. B.1: 4,83 p; 10.B.2 3,5 p; 10B) 3; 1,5 p.

En total, la adjudicataria obtiene 96,5 puntos y la actora, 94,83 de modo que la diferencia es de 1,67 puntos.

El actor sostiene que se han introducido subcriterios, que varían los de las bases, lo cual supondría la anulación del resultado pero la necesidad de retrotraer las actuaciones para que la Mesa valorara conforme a los criterios de las bases sin esos subcriterios, con una nueva motivación, porque, la puntuación que defiende el actor a continuación como correcta, es, realmente, aplicación de esos 'subcriterios'.

Así, respecto del apartado 10.b) 1 defiende que la adjudicataria debería haber obtenido 0 puntos; respecto del 10 B2), sostiene que la adjudicataria debería haber obtenido 0 puntos y el actor otro punto adicional más, por la oferta de contratación de personal añadido y otro medio punto, hasta el total de 5, por la experiencia. En el apartado 10.b) 3 defiende que la actora merece medio punto, hasta un total e 2 p.

Para la resolución el pleito, hay que partir de la cláusula 10 del PCAP, donde se regulan los criterios dependientes de juicios de valor, es decir, el ámbito propio del ejercicio de la potestad de discrecionalidad técnica, frente a los criterios objetivos.

Esa cláusula establece una puntuación máxima de 15 p. La fuente de conocimiento para aplicar el criterio a cada licitador es el Proyecto de prestación de servicios que permite valorar la adecuación del programa de trabajo al PPT así como otras mejoras que libremente se ofrezcan. Esta puntuación se divide en tres apartados de 5 p cada uno. El 1, se valora hasta 5 puntos por 'ampliación de horarios de atención al contribuyente respecto de los previstos en la cláusula 4.3 PPT'; el 2, 'personal que de forma directa y específica se adscribe a la prestación del servicio en el ayuntamiento, con indicación del puesto concreto, las funciones a desempeñar, la titulación y la experiencia profesional en la gestión recaudatoria local.'; el 3, 'técnicas y medios electrónicos, informáticos y telemáticos propuestos para garantizar la integración e interrelación entre la empresa colaboradora y el Ayuntamiento en orden a facilitar a los contribuyentes el cumplimiento de sus obligaciones fiscales y dotar a la administración municipal, en tiempo real, de una información inmediata y actualizada de la situación de los contribuyentes'.

La cláusula 1.3 PPT establece, dentro de las prestaciones a realizar 'lectura, revisión y mantenimiento de los contadores de agua'.

La 4.4 respecto del personal exige poner a disposición del servicio al personal necesario para ejecutar el contrato, y necesariamente ene se personal habrá como mínimo, una persona con el grado de Ciencias Económicas o equivalente o derecho o equivalente.

La cláusula 13 PCAP señal la forma de la proposición, concretamente, el sobre 3, el proyecto. Específicamente, en relación al sobre C, se remite a la cláusula 10 pero exige disponer de un local.

TERCERO.-La valoración de estos criterios se hizo por la Mesa en acta de 23-2-2017 del sobre C siendo esto lo que se impugnan. Se expresa que se valoran los criterios de la cláusula 10 B, tomando como fuente de información los proyectos del sobre C.

Respecto del punto 1, se analizan las ofertas. En el pleito no se denuncia un error en los datos consignados en el acta respecto de esas ofertas sino la indebida valoración a partir de esos datos. Aquí, no hay subvaloración alguna sino que se distribuyen los puntos como exponen las razones de la Mesa, analizados los horarios.

En el punto 2, personal, se parte de la oferta, concretamente de la descripción que va haciendo del cargo, titulación, puesto, experiencia y funciones. Respecto de LA AUXILIAR, señala expresamente que no se menciona cómo se va a realizar la lectura, mantenimiento y revisión de contadores, fundamental para la gestión de la tasa. Respecto de la actora, hace la misma descripción de la oferta incluyendo al responsable del parque de contadores.

Se propone por la mesa valorar la licenciatura con un punto, las diplomaturas o equivalentes con 0,5 y el resto, con 0,25. Esta es la explicación de la puntuación para cada oferta en este punto, sin más consideración. La adjudicataria obtuvo 2,5 puntos y GESTION, 3,5puntos.

En el punto 3 explica, respecto de LA AUXUILIAR, que es un proyecto claro y conciso en este punto y destaca diversos aspectos que se toman en consideración. En cuanto a la actora, destaca, sencillamente, muchos menos aspectos de su oferta. La valoración se explica aspirante por aspirante. Es decir, en contra de lo alegado no hace una subdistribución de criterios para todos, sencillamente va explicando los apartados relevantes de la oferta, la aplicación de una puntuación y por qué. Esa motivación es común para los tres, así como el porqué de la valoración en concreto.

CUARTO.-Es en relación a estos argumentos, que la administración y actor aluden al problema de la discrecionalidad técnica.

Ciertamente, la jurisprudencia ha abordado extensamente el problema. Pero en esta materia, tanto para la adjudicación de contratos como de puestos en la función pública, es necesario dejar claro que no todo es actuación discrecional, ni todo es juicio de valor técnico.

Efectivamente, la STS de 16-12-2014 analiza la evolución de la doctrina en la materia que resume en los siguientes hitos: '1.- La legitimidad de lo que doctrinalmente se conoce como discrecionalidad técnica fue objeto de reconocimiento por la STC 39/1983, de 16 de mayo , que justificó y explicó su alcance respecto al control jurisdiccional con esta declaración:

2.- La jurisprudencia inicial de esta Sala, desde el mismo momento del reconocimiento de esa discrecionalidad técnica , ya se preocupó en señalar unos límites para la misma, que vinieron a consistir en la aplicación también a ella de las técnicas de control que significan los elementos reglados, los hechos determinantes y los principios generales del derecho. Así lo hizo la STS de 5 de octubre de 1989 , que se expresa así:

3.- La evolución jurisprudencial posterior, en aras de perfeccionar el control jurisdiccional y definir los espacios donde este control puede operar con normalidad, completó y aclaró esos límites inicialmente enunciados mediante la distinción, dentro de la actuación de valoración técnica, entre el 'núcleo material de la decisión' y sus 'aledaños'.

El primero estaría representado por el estricto dictamen o juicio de valor técnico, y los segundos (los aledaños) comprenderían, de un lado, las actividades preparatorias o instrumentales que rodean a ese estricto juicio técnico para hacerlo posible y, de otro, las pautas jurídicas que también son exigibles a dichas actividades.

Esas actividades preparatorias o instrumentales serían las encaminadas a delimitar la materia que vaya a ser objeto de ese juicio técnico, a fijar los criterios de calificación que vayan a ser utilizados y a aplicar individualizadamente dichos criterios a cada uno de los elementos materiales que constituyan el objeto de la valoración; esto es, serían los pasos que resultan necesarios para llegar a la estimación cualitativa finalmente contenida en el estricto juicio técnico.

Y esas pautas jurídicas estarían encarnadas por el derecho a la igualdad de condiciones que asiste a todos los aspirantes, por la necesidad de que el criterio de calificación responda a los principios de mérito y capacidad y por el obligado cumplimiento también del mandato constitucional de interdicción de la arbitrariedad.

4.- Un punto más en esa línea evolutiva de la jurisprudencia lo representa la necesidad de motivar el juicio técnico.

5.- La fase final de la evolución jurisprudencial la constituye la definición de cuál debe ser el contenido de la motivación para que, cuando sea exigible, pueda ser considerada válidamente realizada.

Y a este respecto se ha declarado que ese contenido debe cumplir al menos estas principales exigencias: (a) expresar el material o las fuentes de información sobre las que va a operar el juicio técnico; (b) consignar los criterios de valoración cualitativa que se utilizarán para emitir el juicio técnico; y (c) expresar por qué la aplicación de esos criterios conduce al resultado individualizado que otorga la preferencia a un candidato frente a los demás.

Estos principios deben completarse con dos consideracione:

I.- La primera es que, en el control jurisdiccional en la materia de que se viene hablando, el tribunal de justicia debe respetar siempre el margen de discrepancia que suele reconocerse como inevitable y legítimo en la mayoría de los sectores del saber especializado; y, en consecuencia, no puede convertirse en árbitro que dirima o decida la preferencia entre lo que sean divergencias u opiniones técnicas enfrentadas entre peritos o expertos del específico sector de conocimientos de que se trate cuando estas no rebasen los límites de ese ineludible y respetable margen de apreciación que acaba de indicarse.

II.- La segunda consideración es complemento o consecuencia de la anterior, y está referida a las exigencias que debe cumplir la prueba pericial que resulta necesaria para demostrar ese inequívoco y patente error técnico que permitiría revisar el dictamen del órgano calificador: (a) que la pericia propuesta identifique de manera precisa y clara los concretos puntos de desacierto técnico que advierte en el dictamen del órgano calificador; y (b) que señale fuentes técnicas de reconocido prestigio en la materia de que se trate que, respecto de esos concretos puntos, hayan puesto de manifiesto que son mayoritariamente valorados en el ámbito científico como expresivos de un evidente e inequívoco error.'

En igual sentido, STS de 3-2-2016 .

QUINTO.-Concretamente, en materia de contratación, la STS de 3-11-2004 establece que 'Se desprende de todo ello, que la intervención de la Mesa de contratación en el procedimiento afecta de manera fundamental a la formación de la voluntad del órgano de contratación, por cuanto la propuesta incluye la valoración de las proposiciones de los licitadores y, aunque no tenga carácter vinculante, constituye la motivación fundamental de la resolución de adjudicación cuando se acomoda a la propuesta y, en caso contrario, exige una motivación específica que justifique la razón de la adjudicación no conforme con la propuesta.'.

En relación a la discrecionalidad técnica, cabe señalar la STS de 27-5-2009 que dispone que 'Es incontestable que en el sistema de concurso ( art. 75.3 LCAP ) no se adjudica a la oferta más baja como acontece con la subasta ( art. 75.2 LCAP ) sino que recaerá en el licitador que, en su conjunto, haga la proposición más ventajosa, teniendo en cuenta los criterios establecidos en los pliegos, sin atender exclusivamente al precio de la misma y sin perjuicio del derecho de la Administración a declararlo desierto.

Y el art. 87 de la LCAP es tajante al establecer necesariamente que los pliegos de cláusulas administrativas particulares del concurso fijen los criterios objetivos que han de servir de base para la adjudicación los cuales se indicarán por orden decreciente de importancia y por la ponderación que les atribuya. Tal exigencia obstaculiza la discrecionalidad administrativa en la adjudicación del concurso por cuanto la administración para resolverlo ha de sujetarse a la baremación previamente determinada por la misma. Se ha insistido en que el Pliego de Condiciones es la Ley del Contrato por lo que ha de estarse a lo que se consigne en él ( Sentencia de 17 de octubre de 2000 , rec. casación 3171/1995 con cita de otras muchas). Hay obligación 'de atenerse a los criterios valorativos que se insertan en el Pliego de cláusulas que ha de regir el concurso'. ( Sentencia de 24 de junio de 2004 , rec. casación 8816/1999 ).

La discrecionalidad administrativa solo juega con anterioridad a la adjudicación al decidir con libertad de criterio cuáles son los criterios objetivos más significativos respetando, eso sí, las reglas esenciales que impregnan nuestra normativa sobre contratación administrativa: publicidad, libre concurrencia y transparencia administrativa.

El art. 75.3 LCAP declara que la adjudicación recaerá en el licitador que, en su conjunto, haga la proposición más ventajosa, teniendo en cuenta los criterios que se hayan establecido en los pliegos.

No puede un concurso adjudicarse a cualquier participante en el mismo sino exclusivamente al que haga la proposición más ventajosa a fin de no incurrir en arbitrariedad. Volvemos, pues, al eje esencial de los concursos en la contratación pública como son los criterios de valoración establecidos en los pliegos y su subsiguiente aplicación en el concurso de autos.

Expresa la sentencia de 19 de julio de 2000 , rec. casación 4324/1994 que la jurisprudencia clásica, 'ha entendido que la adjudicación en el concurso suponía el ejercicio de una potestad discrecional que permitía a la Administración elegir entre varias soluciones igualmente válidas ( SSTS 18 de mayo de 1982 , 13 de abril de 1983 , 9 de febrero de 1985 , y 14 de abril de 1987 ), pero la más reciente doctrina de esta Sala se inclina por el más intenso control de la decisión administrativa basado en que la expresión proposición 'más ventajosa' es un concepto jurídico indeterminado que actúa como mecanismo de control que permite llegar a que sólo una decisión sea jurídicamente posible, siendo injustas o contrarias al ordenamiento jurídico las restantes ( STS 2 de abril y 11 de junio de 1991 )'.

No contradice la anterior doctrina la esgrimida sentencia de 21 de julio de 2000 , rec. casación 1768/1996 pues los invocados párrafos segundo y tercero de su FJ 3º están analizados fuera de su contexto que no guarda similitud con el supuesto de autos. Y, en modo alguno, avalan la pretendida discrecionalidad técnica del órgano de contratación para optar por la adjudicación o por declarar desierto el concurso. Así dice que ' la declaración de un concurso como desierto será válida cuando incluya las concretas razones de interés general que la aconsejen, y, además, estas razones sean coherentes con esas pautas que representan los criterios de adjudicación del pliego de condiciones'.

Tampoco avala la posición de la recurrente lo manifestado en sentencia de 5 de marzo de 2002, rec. contencioso-administrativo 99/1998 pues la referencia a 'un amplísimo criterio de discrecionalidad administrativa en cuanto a los extremos puramente técnicos' no comprende en el presente caso los criterios sobre los que se pronuncia la sentencia ya que éstos se refieren a aspectos de carácter objetivo para los que no es preciso conocimiento técnico específico.'

SEXTO.-En resumen, realmente esta doctrina, lo que ha ido haciendo es detallar el contenido del control judicial, pero realmente, no deja de ser expresión general de la doctrina sobre control de la discrecionalidad de la administración y aplicación, particular, de las técnicas generales que deben usarse en cualquier otro supuesto en que se impugna una actuación de esta naturaleza.

Dicho esto, los argumentos del actor contra la valoración de las ofertas, realmente, suponen denunciar dos tipos de infracciones sujetas a dos tipos distintos de control: uno, por infracción de elementos reglados, pues la alegación de que se introducen subcriterios que modifican los de las bases, antes de las proposiciones e incluso, antes de la apertura de sobres, es algo que supondría vulneración de las mismas bases; y, dos, se discrepa de las valoraciones técnicas, es decir, del núcleo del ejercicio de la potestad discrecional.

Se comenzará analizando estas alegaciones, que se centran en las valoraciones efectuadas en los puntos 1 y 3. Respecto del primero, se entiende que la oferta de la adjudicataria impedía una adecuada prestación del servicio en dos oficinas y por ello, debió valorarse con 0 puntos. Respecto, del punto 3, además de denunciar la introducción de subcriterios, lo que luego se analizará, critica la ponderación de los medios ofertados, tanto de la adjudicataria como la necesidad de sumar otro medio punto a la actora.

En relación a estos argumentos, el actor señala que, si bien estamos ante discrecionalidad técnica, los juicios realizados no precisan conocimientos técnicos especializados y cualquier persona puede hacerlos. Esto, no es así. Si el juicio no es técnico, no hay tal discrecionalidad. Otra cosa es que ese 'juicio técnico' exija más o menos conocimientos sobre el asunto (en este caso, sobre la composición, organización y funcionamiento de una oficina técnica de gestión y recaudación tributaria) o de una prueba una pericial para aportar conocimientos adicionales. Aquí, la valoración de la organización, funcionamiento, suficiencia y distribución de medios materiales y humanos no es tan evidente, patente o indiscutible. Tal valoración exige un juicio, precisamente de naturaleza técnica más o menos complejo. Que no requiera perito no significa que se pueda poner en duda sin más o sustituir por el conocimiento personal del juez. Como ya se ha indicado, el control de esta discrecionalidad impide sustituir los criterios técnicos del órgano administrativo por los del juez o aún, por los del aspirante.

Este juzgador, desde luego, no tiene conocimientos para comprobar los aspectos técnicos alegados. Lo que quiere actor es que se de por buena su motivación y razonamiento frente al de la Mesa. Pero esto, no es posible. Como se ha dicho antes, el control de la discrecionalidad se refiere a la apreciación de actuaciones arbitrarias, errores patentes, manifiestos o indiscutibles pero no entrar en el margen de apreciación que siempre existe. El actor, en relación a la posibilidad de prestar el servicio hace una conjetura, fundada, pero conjetura, en su demanda. Destaca algunos aspectos, obviando otros, como que en la oferta, f. 168, se prevé el apoyo permanente de 8 personas o la polivalencia de los adscritos o la 'integración informática' que amplía las posibilidades de atención. De hecho, no hay ninguna prueba, a estas alturas de la ejecución, de tal imposibilidad. Lo mismo sucede con la valoración de medios en el apartado 3. Se han hecho las puntuaciones y están explicadas punto a punto. Sencillamente el actor no las comparte. Siempre hay un margen de apreciación, el cual, cuando las puntuaciones están ajustadas es determinante del resultado. Es decir, puede especularse con otro resultado posible de haberse seguido otro juicio técnico por otro órgano valorador u otra persona. Esto es cierto, pero la potestad es la del órgano competente y su juicio técnico también es su competencia. Y ese órgano tiene reconocido un margen de apreciación. Es decir, el control, posible pero en ese ámbito, limitado a los aspectos indicados.

La STS de 16-3-2016 señala que 'debe recordarse que la sentencia de esta Sala y Sección 16 de diciembre de 2014 (Casación núm. 3157/2013 ), tras resumir la jurisprudencia que se ha establecido sobre el control jurisdiccional de la llamada discrecionalidad técnica, abordó la concreta cuestión de qué clase prueba será necesaria para justificar el error que pretenda imputarse al núcleo del juicio técnico que haya sido emitido por los órganos calificadores de un procedimiento selectivo; y sobre dicha cuestión sienta el siguiente criterio:

'La doctrina jurisprudencial que acaba de recordarse debe ser completada con estas otras consideraciones que continúan.

I.-La primera es que, en el control jurisdiccional en la materia de que se viene hablando, el tribunal de justicia debe respetar siempre el margen de discrepancia que suele reconocerse como inevitable y legítimo en la mayoría de los sectores del saber especializado...

II.-La segunda consideración es complemento o consecuencia de la anterior, y está referida a las exigencias que debe cumplir la prueba pericial que resulta necesaria para demostrar ese inequívoco y patente error técnico que permitiría revisar el dictamen del órgano calificador.

Estas exigencias lo que apuntan es que tal pericia no puede limitarse a revelar una simple opinión técnica diferente, sino que tiene que incorporar elementos que permitan al tribunal de justicia formar con total seguridad su convicción sobre esa clase de error de que se viene hablando; y para ello será necesario lo siguiente: (a) que la pericia propuesta identifique de manera precisa y clara los concretos puntos de desacierto técnico que advierte en el dictamen del órgano calificador; y (b) que señale fuentes técnicas de reconocido prestigio en la materia de que se trate que, respecto de esos concretos puntos, hayan puesto de manifiesto que son mayoritariamente valorados en el ámbito científico como expresivos de un evidente e inequívoco error'.'.

SÉPTIMO.-Los siguientes argumentos, más que a la valoración en sí, se refieren a elementos reglados. El primero se suscita en relación al apartado B, al sostener la falta de cumplimiento de las condiciones mínimas en el punto 2, al no prever personal para la lectura y mantenimiento de contadores.

Sin embrago, lo cierto es que la cláusula 4.4 solo exige una condición, que sí se reúne en la oferta por lo que la misma no se puede excluir una vez cumplida. En cuanto a la imposibilidad de prestar el servicio porque no se describía cómo se iba a hacer, la oferta sí detalla una plantilla y se ofrece además del personal especificado, la disponibilidad de otras 8 personas. No es que no tenga plantilla, es que no describe las funciones. Y esto, se valora por la Mesa porque no se le da el máximo de puntuación, solo la mitad, por debajo de la puntuación del actor. Realmente, a estas alturas de la ejecución del contrato, no consta de forma alguna que no se haya ejecutado en ese punto. Se alude al hecho posterior de que se contrató más personal, pero se trata de licenciados y administrativos de oficina y no personal para la lectura de contadores. De nuevo, no es un problema de exclusión sino de valoración. Por tanto, la puntuación pretendida de 0 puntos no es posible, al cumplir las condiciones mínimas de la oferta. La insuficiencia de datos ya valora es valorada al darle la mitad. De hecho, se explica expresamente esa circunstancia que noes obviada.

El siguiente argumento, es de mayor calado. Se denuncia la introducción de subcriterios que modifican el sistema de valoración tras la apertura de los sobres en los puntos 2 y 3. Respecto del punto dos, se denuncia la decisión de dar una puntuación por titulaciones, prescindiendo además de valorar otros aspectos como experiencia.

La doctrina sobre la introducción de nuevos criterios o la modificación de los previos, una vez presentadas las solicitudes y, a mayor abundamiento, una vez abiertos los sobres, es clara y se recoge, entre otras muchas, en las citadas STS20-1-2016 rec. 2330/2013 y STJUE 24-11-2005, asunto C-331/04 . La excepcionalidad de esa alteración a posteriori (se cita STJUE 14-7-2016 caso TNS Dimarso NV vs VlaamsGewet ) obedece a una razón clara, mantener la igualdad de condiciones en el proceso de concurrencia y la seguridad dentro del mismo. Más aún, cuando ya se han abierto los sobres, pues la alteración entonces puede encubrir una manipulación consciente del resultado.

Ahora bien, una cosa es la modificación de los criterios previos, conocidos como, reglas del juego para todos, antes de presentar las solicitudes, aún mediante la creación de submotivos y otra distinta, confundir estos subcriterios con la simple motivación de la aplicación al caso.

La STS 20-1-2016 analiza un supuesto que no es el presente, pues la administración, tras publicarse unos criterios de baremación y tras presentarse las solicitudes, publica unas variaciones, unos criterios que 'con expresión de los diferentes aspectos y circunstancias a tener en cuenta en cada caso y su respectiva baremación' que se consideraban determinantes del resultado ya que tenían 'un alcance y contenido que excede con mucho del carácter de 'mera clarificación' de los primeros' ya que 'establecieron en cada apartado distintos subapartados, y fijaron ex novo las diferentes puntuaciones parciales de cada subapartado objeto de valoración y la forma de obtenerlas, debiendo destacarse además, como hace la sentencia recurrida, que no existe razón alguna que impidiera a la Administración demandada dar a conocer estos detallados criterios de valoración con anterioridad a la presentación de las solicitudes, o al menos, con anterioridad a que fueran examinadas y conocidas las condiciones técnicas de los proyectos presentados y sujetos a valoración'.

Se cita la STJUE de 24-11-2005 diciendo que 'del mismo modo, a fin de garantizar el respeto a los principios de igualdad de trato y de transparencia, es fundamental que los potenciales licitadores conozcan, en el momento de preparar sus ofertas, todos los factores que la entidad adjudicadora tomará en consideración para seleccionar la oferta económicamente más ventajosa y, si ello es posible, la importancia relativa de los mismos'.

Respecto de la concreta decisión de asignar un determinado peso específico a los subcriterios de valoración , distribuyendo entre los mismos los puntos previstos globalmente para el criterio con anterioridad, la sentencia del TJUE (apartados 25 a 31) señala diferentes aspectos a ponderar por el órgano jurisdiccional nacional que conocía del asunto en el que se suscitó la cuestión prejudicial, entre ellos, si el acuerdo de valoración posterior contiene elementos que, de haber sido conocidos en el momento de la preparación de las ofertas, habrían podido influir en tal preparación, señalando en consecuencia como respuesta a la cuestión prejudicial ( apartado 32) que ' los artículos 36 de la Directiva 92/50 y 34 de la Directiva 93/38 deben interpretarse en el sentido de que el Derecho comunitario no se opone a que una mesa de contratación atribuya un peso específico a elementos secundarios de un criterio de adjudicación establecidos con antelación, procediendo a distribuir entre dichos elementos secundarios el número de puntos que la entidad adjudicadora previó para el criterio en cuestión en el momento en el que elaboró el pliego de condiciones o el anuncio de licitación, siempre que tal decisión....no contenga elementos que, de haber sido conocidos en el momento de la preparación de las ofertas, habrían podido influir en tal preparación'.'.

Toda esta doctrina se refiere a la introducción de subcriterios, en los que se divide la puntuación global y que de alguna forma modifican o alteran el régimen de baremación anterior, porque influyen decisivamente en el resultado, ya que, de haber sido conocidos de antemano, las ofertas habrían variado.

Ahora bien, no deben confundirse los criterios de valoración, que de ordinario fijan las bases del proceso, con las razones o motivos del juicio técnico aplicado apara valorar esos criterios. Los criterios consisten en los elementos a valorar, aquellos parámetros que van a contemplarse o medirse para hacer el juicio. Tal juicio se hará aplicando a cada aspirante esos criterios en atención a las fuentes de información indicadas en las bases o por el órgano. Esa aplicación al caso concreto, de la información obrante en el proceso a cada criterio, se exterioriza mediante razones o motivos de esa individualización. Así, por ejemplo, en una prueba selectiva (donde la valoración mediante discrecionalidad técnica sigue el mismo proceso y sistema de control) consistente en un examen de conocimientos que se puntúa, la determinación de ésta o aquella puntuación concreta exige expresar las razones o motivos para comprender por qué un aspirante tiene una puntuación y, otro, otra distinta. Si al explicar, por ejemplo, se dice que tal prueba es mejor valorada atendiendo a la claridad, cita expresa de fuentes, obras o autores, mayor o menor exactitud con las fuentes de información tomadas, etc, con ello, ni se introducen subcriterios ni se modifican las bases. Sencillamente, se explican los motivos de la puntuación.

El punto de diferenciación, no siempre fácil, está en que los subcriterios alteran los criterios previos, creando una distribución nueva, decisiva y agotadora. Es, en definitiva, una alteración a posteriori de las reglas del juego. Las motivaciones o razones, son los elementos de juicio para aplicar criterios sin modificarlos.

Realmente, como determinan esas sentencias, la cuestión se deberá analizar caso por caso, pues la doctrina de la STJUE no es contraria ni siquiera a la subdivisión a posteriori con nuevos subcriterios. Menos aún, lo es, cuando no son tales subcriterios sino explicaciones de cómo se ha distribuido la puntuación global según el criterio baremado.

Como recuerda la STS de 16-3-2015 'Es necesario que la justificación o explicación que es inherente a la necesaria motivación incluya estos dos elementos inexcusables: (a) los singulares criterios de valoración cualitativa que se han seguido para emitir el juicio técnico; y (b) las concretas razones por las que la aplicación de esos criterios valorativos conducen, en el ejercicio realizado por cada aspirante, a la concreta puntuación y calificación aplicada.'

Y esta doctrina, fijada en materia de contratación, pero con referencia al STS de 4-6-2014 , sobre proceso selectivo de funcionarios, se recoge también en STS de 24-9-2014 al señalar que 'En línea con la doctrinaprecitada resulta conforme a nuestra jurisprudencia la conclusión de la Sala de instancia acerca de que, independientemente de que las Bases no especifiquen la necesidad de desglosar los distintos apartados si lo exige el principio general de la motivación, art. 54.2 LRJAPAC, y los principios generales de la propia normativa sobre contratos públicos reflejada en la sentencia cuya.

Debemos resaltar que, además de los tradicionales principios de transparencia, concurrencia y publicidad ínsitos a nuestro sistema de contratación pública, la sucesivas modificaciones legislativas (al amparo de diversas Directivas) hacen también hincapié en la necesaria motivación en la adjudicación de los contratos... En consonancia con todo lo acabado de exponer en el fundamento precedente resulta evidente que cualquier licitador afectado por el concurso tiene derecho a conocer la motivación de las puntuaciones que hayan sido aplicadas por la Comisión Técnica.

Lo anterior es obligatorio para la Administración cuando le haya sido solicitada por un licitador excluido, conforme al art. 93.5 RDL 2/2000, de 16 de junio . Mas cuando, como en el caso de autos se desconoce su contenido al tener sólo como fuente unos dígitos carentes de explicación, procede la retroacción tal como acordó la Sala de instancia... Discrecionalidad que para ser controlada jurisdiccionalmente y respetar la interdicción de la arbitrariedad exige la oportuna motivación siendo insuficiente la mera asignación de puntuaciones sin fundamentación alguna.'

OCTAVO.-En relación al punto 2, la valoración de los medios personales se hace por la Mesa, como ya se indicó, proponiendo valorar la licenciatura con un punto, las diplomaturas o equivalentes con 0,5 y el resto, con 0,25. Esta es la explicación de la puntuación para cada oferta en este punto, sin más consideración. La adjudicataria obtuvo 2,5 puntos y GESTION, 3,5puntos.

Como se ve, en primer lugar, se precisa la distribución de los 5 puntos. Es cierto que solo atiene a un elemento, la titulación, pero el fijar una puntuación por titulado no supone introducir subcriterios determinantes. La decisión de valorar titulaciones según su nivel formativo es proporcionada y guarda una proporción entre sí. Y como expone el propio actor, no cubren toda la puntuación, no es un criterio que la agote, porque para hacerlo, tendría que presentarse una plantilla 'imposible'. Ello es más bien porque se obvian el resto de criterios al igualar a todos los aspirantes porque se entiende que la experiencia en el puesto concreto, que se ha detallado y por ello, se tiene a la vista, es suficiente para todos. Lo mismo da darles a todo 0 que a todos 2 puntos. Siempre que se de la misma puntuación, se anula la diferencia y lo que se hace es optar por el elemento diferencial. Por tanto, lo relevante no es si se ha prescindido del resto de criterios, que nos e ha hecho pues en el acta se parte de la descripción puesto por puesto. Lo relevante sería ver si la anulación fáctica de los otros criterios e so no acertada.

En definitiva, no se trata de que para alcanzar 5 puntos se necesitaran 5 licenciados. Si la mesa hubiera dado por experiencia 1 punto a todos, el resultado sería igual. Lo que hace el actor, de nuevo, es discrepar en la valoración técnica al entender que podría tener medio punto más por la experiencia, en vez de anularse este criterio, igualando a todos.

Desde luego, no parece que la oferta del adjudicatario deba valorarse en 0 puntos. De nuevo, se especula sobre la capacidad para cumplir el contrato. Y ciertamente, la oferta de actor podría haber sido superior pero aun sumando 1,5 puntos hasta el máximo de 5, no altera resultado final, que sería de 11,33.

Y ello, porque tampoco se estima el argumento de los subsecretarios ene l punto 3. Como se ha indicado al explicar la motivación de la Mesa, no distribuye en subcategorías novedosas la puntuación. Sencillamente explica cómo reparte los 5 puntos haciendo una exposición global del proyecto, destacando unos puntos sobre otros.

En definitiva, la demanda debe ser desestimada.

NOVENO.-De conformidad con el art. 139 LJ , en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

En los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido su acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad.

Fallo

SE DESESTIMA ÍNTEGRAMENTEla demanda presentada por el Letrado Sr. Sánchez-Pego Lamelas, en nombre y representación de la entidad GESTIÓN Y COLABORACIÓN DE SERVICIOS SL contra la Resolución del Ayuntamiento de Bárcena de Cicero de 30-5-2017 que desestima el recurso de reposición frente a la Resolución de 24-3-2017 que adjudica el contrato de servicios de colaboración tributaria durante dos años.

Las costas se imponen al actor.

Se fija la cuantía en 17120 euros por lo que procede notifícar la presente resolución a las partes haciendo constar que la misma es firme y no cabe recurso alguno contra la misma.

Así por esta mi sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha.