Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 194/2021, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 18/2021 de 07 de Mayo de 2021

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA 1 CON/AD

MURCIA

SENTENCIA: 00194/2021

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

N56820

PALACIO DE JUSTICIA, RONDA DE GARAY, 5 -DIR3:J00008050

Teléfono:Fax:

Correo electrónico:

UP3

N.I.G: 30030 45 3 2019 0002340

Procedimiento: AP RECURSO DE APELACION 0000018 /2021

Sobre: FUNCION PUBLICA

De D./ña. Alicia

Representación D./Dª. JOSE DIEGO CASTILLO GOMEZ

Contra D./Dª. EXCELENTISIMO AYUNTAMIENTO DE MURCIA EXCELENTISIMO AYUNTAMIENTO DE

Representación D./Dª.

ROLLO DE APELACIÓN núm. 18/2021

SENTENCIA núm. 194/2021

LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MURCIA

Compuesta por los Ilmos. Srs.:

Dña. María Consuelo Uris Lloret

Presidente

Dña. Leonor Alonso Díaz- Marta

Dña. Ascensión Martín Sánchez

D. José María Pérez- Crespo Payá

D. Indalecio Cassinello Gómez- Pardo

Dña. María Esperanza Sánchez de la Vega

Dña. Gema Quintanilla Navarro

Dña. Pilar Rubio Berna

Magistrados

ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº 194/21

En Murcia, a 7 de mayo de 2021

En el rollo de apelación nº 18/2021 seguido por interposición de recurso de apelación contra la sentencia nº 192/2020, de 3 de noviembre de 2020, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 7 de Murcia, dictada en el Procedimiento Abreviado nº 331/2019 , en cuantía indeterminada, en el que figuran como parte apelante Dña. Alicia,representada por el Procurador Sr. Castillo Gómez y dirigida por el Letrado D. Alfonso Hernández Quereda, y como parte apelada el Ayuntamiento de Murcia,representado y dirigido por el/la Letrado/a de su Servicio Jurídico, sobre función pública; siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dña.Gema Quintanilla Navarro, quien expresa la opinión mayoritaria de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. -Presentado el recurso de apelación, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 7 de Murcia, lo admitió a trámite y después de dar traslado del mismo a las partes apeladas para que formalizaran su oposición remitió los autos a la presente Sala.

SEGUNDO.- El Jugado remitió los autos junto con los escritos presentados; recibidos en esta Sala se procedió a la designación de Magistrado ponente y se acordó que quedaran los autos pendientes para dictar sentencia.

Se señaló para la votación y fallo el día 23 de abril de 2021, en que la Presidencia de la Sala dictó providencia acordando, en uso de las facultades que le otorga el artículo 197 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y en atención a la trascendencia de la cuestión debatida en este proceso, someter su conocimiento al Pleno de la Sala, señalándose a tal efecto el día 30 de abril de 2021.

Fundamentos

PRIMERO. -Procedimiento Abreviado. Sentencia.

El recurso contencioso administrativo se interpuso por Dña. Alicia contra resolución del Decreto del Ilmo. Sr. Teniente de Alcalde y Delegado de Seguridad Ciudadana y Gestión Económica del Excmo. Ayuntamiento de Murcia de fecha 25 de junio de 2019, expediente NUM000, que desestima la solicitud de varios empleados públicos de reconocimiento de fijeza.

La recurrente solicitaba:

??que se declare nula y no conforme a derecho la resolución recurrida, y se reconozca el derecho a la condición de empleados públicos Fijos del Excmo. Ayto. de Murcia y, en su consecuencia, se condene a la Administración demandada a:

-Nombrar Funcionarios de carrera a mis representados, en las plazas que actualmente figuran como funcionarios interinos;

-Con carácter subsidiario, y para el caso de que no sean nombrados con el mismo nombre de funcionarios de carrera, sean nombrados con otro nombre pero siempre equiparables a los funcionarios de carrera, con la misma fijeza y las mismas e idénticas condiciones que aquellos;

-Y solamente para el supuesto de ser rechazadas las dos anteriores pretensiones, el reconocimiento del derecho a sus puestos de trabajo y, por ende, se les consideren propietarios de los puestos que vienen ocupando en el Ayuntamiento.

En cualquiera de los tres casos, además, el derecho a una indemnización por daños morales, en los términos expuestos y solicitados en el Hecho Octavo de este escrito de demanda.Y todo ello, con condena a la Administración demandada a estar y pasar por este pronunciamiento y al pago de las costas procesales.'

SEGUNDO. -En el citado Procedimiento Abreviado se dictó Sentencia cuyo Fallo dispone.

?? DESESTIMANDO el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de Dª Alicia contra el Decreto del Ilmo. Sr. Teniente de Alcalde y Delegado de Seguridad Ciudadana y Gestión Económica del Excmo. Ayuntamiento de Murcia de fecha 25 de junio de 2019, expediente NUM000, que desestima la solicitud de varios empleados públicos de reconocimiento de fijeza que, en lo aquí discutido, se considera ajustada a Derecho??

La Sentencia expone, entre otros, los siguientes razonamientos jurídicos:

Fto. D. 5. "...no existe fraude en la contratación. Toda plaza vacante es una plaza estructural. No estamos ante una sucesión de contratos temporales, sino ante un solo nombramiento para ocupar una vacanteA demás, dentro de plazo, la plaza resulta incluida en la oferta de empleo público(OEP) de 2015, dando cumplimiento al artículo 10.4 del EBEP,(4. En el supuesto previsto en la letra a) del apartado 1 de este artículo, las plazas vacantes desempeñadas por funcionarios interinos deberán incluirse en la oferta de empleo correspondiente al ejercicio en que se produce su nombramiento y, si no fuera posible, en la siguiente, salvo que se decida su amortización'.). Esa OEP de 2015 no caducó. El plazo de caducidad de tres años del art. 70.1 del EBEPdebe computarse desde la fecha de publicación de la OEP hasta que se inician actos de aplicación y ejecución de la misma, en este caso, con la publicación de la convocatoria de plazas, que no con su adjudicación definitiva, como parece argumentar el Actor.

(...)Existiendo un solo nombramiento, es de aplicación la doctrina contenida en la reciente STS de 24 de septiembre de 2020 ."

TERCERO. -La parte apelante basa el recurso de apelación en los siguientes motivos; a saber: Errónea interpretación de la Directiva 1999/70 sobre el trabajo temporal; indebida aplicación de la Sentencia del TJUE de 19 de marzo de 2020; indebida aplicación de la jurisprudencia del TJUE. Error en la Sentencia apelada por no tener en cuenta la prueba practicada en las actuaciones. Incorrecta aplicación de las normas de derecho sustantivo a la pretensión objeto del pleito; error en la Sentencia por no apreciar fraude o abuso en la contratación.

CUARTO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes y fundamentos de la sentencia apelada, en cuanto no sean modificados por la presente resolución.

Vemos como en el caso analizado la situación fáctica es la siguiente: la demandante es funcionaria interina del Ayto. de Murcia prestando servicios como Auxiliar de Bibliotecas desde el 1 de enero de 2015, en el servicio de Bibliotecas, en virtud del nombramiento efectuado el 16 de diciembre de 2014. El acceso a dicho puesto fue a través de un proceso selectivo, concurso-oposición para la creación de una lista de espera (BORM 10 mayo de 2014).

La Sala considera que el recurso de apelación debe ser desestimado en base a los argumentos que pasamos a exponer y siguiendo el criterio de esta Sala expresado en laSentencia del Pleno 184/2021 de 7 de mayo dictada en el Rollo de Apelación 18/2021referida a un supuesto similar al ahora analizado.

Así, como indicábamos en la citada Sentencia del Pleno, en primer lugar, la sentencia apelada examina, en primer lugar, si es de aplicación a la actora la cláusula 5 del Acuerdo marco anexo a la Directiva 1999/70/CE y la jurisprudencia del TJUE relativa a ella, y llega a una conclusión negativa,

En efecto, la primera cuestión que aborda y resuelve la sentencia apelada es la aplicación o no de la Cláusula 5 de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada. Dicha cláusula dispone:

'1. A efectos de prevenir los abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada los Estados miembros, previa consulta con los interlocutores sociales y conforme a la legislación, los acuerdos colectivos y las prácticas nacionales, y/o los interlocutores sociales, cuando no existan medidas legales equivalentes para prevenir los abusos, introducirán de forma que se tengan en cuenta las necesidades de los distintos sectores y/o categorías de trabajadores, una o varias de las siguientes medidas:

a) razones objetivas que justifiquen la renovación de tales contratos o relaciones laborales;

b) la duración máxima total de los sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada;

c) el número de renovaciones de tales contratos o relaciones laborales.

2. Los Estados miembros, previa consulta a los interlocutores sociales, y/o los interlocutores sociales, cuando resulte sea necesario, determinarán en qué condiciones los contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada:

a) se considerarán 'sucesivos';

b) se considerarán celebrados por tiempo indefinido'.

La sentencia apelada razona que no es de aplicación esta Cláusula 5 en el caso enjuiciado, pues hubo solo un nombramiento para un puesto de trabajo en régimen de interinidad, no varios sucesivos, y cita la jurisprudencia de aplicación.

La parte apelante discrepa de esta consideración, e invoca la sentencia del TJUE de 19 de marzo de 2020, dictada en los asuntos acumulados C-103/18 y C-429/18, en los que se daba respuesta a dos cuestiones prejudiciales planteadas por los Juzgados de lo Contencioso Administrativo nº 8 y el nº 14 de Madrid, respectivamente.

En la primera de ellas se interesaba que por el TJUE se precisara el concepto de 'sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada'. La sentencia argumenta lo siguiente:

"50.Mediante su primera cuestión prejudicial en el asunto C-103/18, el juzgado remitente desea obtener precisiones sobre el concepto de «sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada», en el sentido de la cláusula 5 del Acuerdo Marco.

51.Del auto de remisión se desprende que esta cuestión se refiere al hecho de que, en ese asunto, el Sr. Casiano fue nombrado por la Comunidad de Madrid en el marco de una relación de servicio de duración determinada para una plaza vacante hasta su cobertura definitiva, que dicho empleador no respetó el plazo, previsto por la normativa española, para organizar un proceso selectivo destinado a proveer esa plaza de manera definitiva y que, de este modo, la relación de servicio se prolongó durante varios años. De ese auto se deriva además que, en estas circunstancias, debe considerarse que la relación de servicio del interesado se ha prorrogado implícitamente de año en año. Por otra parte, el juzgado remitente precisa que, aun cuando el Sr. Casiano fue objeto, en noviembre de 1999 y diciembre de 2011, de dos nombramientos por parte de la Comunidad de Madrid, ha desempeñado de manera ininterrumpida el mismo puesto de trabajo y ha ejercido, de forma constante y continuada, las mismas funciones al servicio de ese empleador.

52.De ello se deduce que, mediante su cuestión prejudicial, el juzgado remitente pregunta esencialmente si la cláusula 5 del Acuerdo Marco debe interpretarse en el sentido de que el concepto de «sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada», a efectos de dicha disposición, comprende una situación en la que un empleado público nombrado sobre la base de una relación de servicio de duración determinada, a saber, hasta que la plaza vacante para la que ha sido nombrado sea provista de forma definitiva, ha ocupado, en el marco de varios nombramientos, el mismo puesto de trabajo de modo ininterrumpido durante varios años y ha desempeñado de forma constante y continuada las mismas funciones, cuando el mantenimiento de modo permanente de dicho empleado público en esa plaza vacante se debe al incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de organizar en el plazo previsto un proceso selectivo al objeto de proveer definitivamente la mencionada plaza vacante y su relación de servicio haya sido prorrogada implícitamente de año en año por este motivo.

53.A este respecto, debe recordarse que la cláusula 5 del Acuerdo Marco tiene como finalidad alcanzar uno de los objetivos perseguidos por este, en concreto imponer límites a la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada, considerada fuente potencial de abusos en perjuicio de los trabajadores, estableciendo cierto número de disposiciones protectoras mínimas con objeto de evitar la precarización de la situación de los asalariados( sentencia de 14 de septiembre de 2016, Pérez López, C-16/15, EU:C:2016:679, apartado 26 y jurisprudencia citada).

54.En efecto, como se desprende del párrafo segundo del preámbulo del Acuerdo Marco y de los puntos 6 y 8 de las consideraciones generales de dicho Acuerdo Marco, la estabilidad en el empleo se concibe como un componente primordial de la protección de los trabajadores, mientras que los contratos de trabajo de duración determinada solo pueden responder simultáneamente a las necesidades de los empleadores y de los trabajadores en ciertas circunstancias ( sentencia de 14 de septiembre de 2016, Pérez López, C-16/15, EU:C:2016:679, apartado 27 y jurisprudencia citada).

55.Por consiguiente, la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco impone a los Estados miembros, a efectos de prevenir los abusos derivados de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada, la adopción efectiva y vinculante de por lo menos una de las medidas que enumera cuando su Derecho interno no contemple medidas legales equivalentes ( sentencia de 14 de septiembre de 2016, Pérez López, C-16/15, EU:C:2016:679, apartado 28 y jurisprudencia citada).

56.Conforme a reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco solo se aplica en el supuesto de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada (véanse, en este sentido, las sentencias de 22 de noviembre de 2005, Mangold, C-144/04, EU:C:2005:709, apartados 41 y 42; de 26 de enero de 2012, Kücük, C-586/10, EU:C:2012:39, apartado 45, y de 22 de enero de 2020, Baldonedo Martín, C-177/18, EU:C:2020:26, apartado 70).

57.En principio, la cláusula 5, apartado 2, letra a), del Acuerdo Marco atribuye a los Estados miembros o a los interlocutores sociales la facultad de determinar en qué condiciones los contratos de trabajo o las relaciones laborales de duración determinada se considerarán «sucesivos»(véanse, en este sentido, las sentencias de 4 de julio de 2006, Adeneler y otros, C-212/04, EU:C:2006:443, apartado 81; de 21 de noviembre de 2018, De Diego Porras, C-619/17, EU:C:2018:936, apartado 79, y de 22 de enero de 2020, Baldonedo Martín, C-177/18, EU:C:2020:26, apartado 71).

58.Aunque esta decisión de remitir a las autoridades nacionales la determinación de las modalidades concretas de aplicación del término «sucesivos», a efectos del Acuerdo Marco, se explica por el afán de preservar la diversidad de las normativas nacionales en esta materia, procede no obstante recordar que el margen de apreciación así atribuido a los Estados miembros no es ilimitado, ya que en ningún caso puede llegar hasta el punto de poner en peligro el objetivo o el efecto útil del Acuerdo Marco.En particular, las autoridades nacionales no deben ejercitar esta facultad de apreciación de tal modo que se llegue a una situación que pueda dar lugar a abusos, lo que sería contrario al mencionado objetivo ( sentencia de 4 de julio de 2006, Adeneler y otros, C-212/04, EU:C:2006:443, apartado 82).

59.En efecto, los Estados miembros están obligados a garantizar el resultado exigido por el Derecho de la Unión, tal como se deduce, no solo del artículo 288 TFUE, párrafo tercero, sino también del artículo 2, párrafo primero, de la Directiva 1999/70, interpretado a la luz del considerando 17 de esta (véase, en este sentido, la sentencia de 4 de julio de 2006, Adeneler y otros, C-212/04, EU:C:2006:443, apartado 68).

60.Los límites a la facultad de apreciación conferida a los Estados miembros, mencionados en el apartado 58 de la presente sentencia, se imponen muy especialmente cuando se trata de un concepto clave, como es el de sucesivas relaciones de servicio, que resulta decisivo para determinar el propio ámbito de aplicación de las disposiciones nacionales destinadas a aplicar el Acuerdo Marco (véase, en este sentido, la sentencia de 4 de julio de 2006, Adeneler y otros, C- 212/04, EU:C:2006:443, apartado 83).

61.Pues bien, como señaló, en esencia, la Abogada General en el punto 44 de sus conclusiones, considerar que no existen sucesivas relaciones laborales de duración determinada, en el sentido de la cláusula 5 del Acuerdo Marco, por la única razón de que el empleado afectado, aun cuando haya sido objeto de varios nombramientos, ha ocupado de manera ininterrumpida el mismo puesto de trabajo durante varios años y ha ejercido, de manera constante y continuada, las mismas funciones, mientras que el mantenimiento de modo permanente de dicho trabajador en una plaza vacante sobre la base de una relación de servicio de duración determinada se debe al incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de organizar en el plazo previsto un proceso selectivo al objeto de cubrir definitivamente esa plaza vacante y, por ello, su relación de servicio ha sido renovada implícitamente de año en año, puede comprometer el objeto, la finalidad y el efecto útil del mencionado Acuerdo.

62.En efecto, una definición tan restrictiva del concepto de «sucesivas relaciones laborales de duración determinada» permitiría emplear a trabajadores de forma precaria durante años (véase, por analogía, la sentencia de 4 de julio de 2006, Adeneler y otros, C-212/04, EU:C:2006:443, apartado 85).

63.Además, esta misma definición restrictiva podría tener por efecto no solo excluir, en la práctica, un gran número de relaciones laborales de duración determinada de la protección de los trabajadores perseguida por la Directiva 1999/70 y el Acuerdo Marco, vaciando de gran parte de su contenido el objetivo perseguido por estos, sino también permitir la utilización abusiva de tales relaciones por parte de los empresarios para satisfacer necesidades permanentes y estables en materia de personal.

64.Habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede responder a la primera cuestión prejudicial planteada en el asunto C-103/18 que la cláusula 5 del Acuerdo Marco debe interpretarse en el sentido de que los Estados miembros o los interlocutores sociales no pueden excluir del concepto de «sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada», a efectos de dicha disposición, una situación en la que un empleado público nombrado sobre la base de una relación de servicio de duración determinada, a saber, hasta que la plaza vacante para la que ha sido nombrado sea provista de forma definitiva, ha ocupado, en el marco de varios nombramientos, el mismo puesto de trabajo de modo ininterrumpido durante varios años y ha desempeñado de forma constante y continuada las mismas funciones, cuando el mantenimiento de modo permanente de dicho empleado público en esa plaza vacante se debe al incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de organizar en el plazo previsto un proceso selectivo al objeto de proveer definitivamente la mencionada plaza vacante y su relación de servicio haya sido prorrogada implícitamente de año en año por este motivo".

En los supuestos en que hay un solo nombramiento para desempeñar en régimen de interinidad un puesto de trabajo, -por ello, de forma temporal-, se ha pronunciado el Tribunal Supremo. Y lo ha hecho en el sentido de declarar que no es aplicable la cláusula 5 del Acuerdo Marco.

Así, en sentencia de su Sala Tercera, Sección Cuarta, de 28 de mayo de 2020, Rec. 5801/2017 , examina el supuesto de un funcionario interino que había sido nombrado por la Administración de la Junta de Galicia, con la categoría de auxiliar administrativo, especificando el acto de nombramiento que desempeñaría una plaza vacante hasta que fuera cubierta por funcionario de carrera. Y, efectivamente, el funcionario interino cesó cuando se produjo esa circunstancia, solicitando una indemnización por cese equivalente a veinte días de salario por año de servicio, referida al período en que desempeñó interinamente el puesto de trabajo. El recurso de casación formulado por la Administración gallega fue admitido por la Sección Primera de la Sala Tercera, fijando en el auto de 5 de marzo de 2018 la cuestión que presentaba interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia:

"Segundo. - ... si de conformidad con la sentencia del Tribunal de Justicia de 14 de septiembre de 2016, dictada en el asunto C-596/14, el cese de un funcionario interino tiene o no derecho a indemnización".

E identificaba como normas jurídicas que, en principio, habían de ser objeto de interpretación, la Cláusula Tercera y Cuarta de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999 y los artículos 10.1, 10.3 y 10.5 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre.

El Tribunal Supremo examina la sentencia del Pleno del TJUE de 22 de enero de 2020, Recurso C-177/18, que tenía por objeto una petición de decisión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 14 de Madrid, y declara, dando respuesta a la cuestión de interés casacional objetivo admitida, que el cese de un funcionario interino, con una única relación de servicios, no determina derecho a indemnización de 20 días de año de trabajo desempeñado previsto en la legislación laboral y no en la legislación funcionarial.

Añade el Alto Tribunal:

"SEXTO. - (...)

Además, dado que la cuestión se plantea con referencia a la sentencia del Tribunal de Justicia de 14 de septiembre de 2016, dictada en el asunto C-596/14 y aceptando el primero de los alegatos de la administración autonómica recurrente, referido a la inaplicación de tal doctrina con base en que la situación jurídico-laboral del Sr. Gabriel era diferente a la de la persona afectada por esa sentencia del Tribunal Europeo pues no concurría un supuesto de sucesivos contratos o relaciones laborales, sino que se trataba de una única vinculación funcionarial, conviene resaltar que esta sentencia también argumenta lo siguiente:

'70 A este respecto, según reiterada jurisprudencia, la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco solo se aplica en el supuesto de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada ( sentencias de 22 de noviembre de 2005, Mangold, C-144/04 , EU:C:2005:709 , apartados 41 y 42, y de 26 de enero de 2012, Kücük, C-586/10 , EU:C:2012:39 , apartado 45, y auto de 12 de junio de 2019, Aragón Carrasco y otros, C-367/18 , no publicado, EU:C:2019:487 , apartado 55).

71 Se desprende de la cláusula 5, apartado 2, letra a), del Acuerdo Marco que corresponde a los Estados miembros determinar en qué condiciones los contratos o relaciones laborales de duración determinada se consideran 'sucesivos' ( sentencia de 21 de noviembre de 2018, De Diego Porras, C-619/17 , EU:C:2018:936 , apartado 79, y auto de 12 de junio de 2019, Aragón Carrasco y otros, C- 367/18 , no publicado, EU:C:2019:487 , apartado 56).

72 En el caso de autos, el juzgado remitente no proporciona ningún indicio que permita considerar que la Sra. Salvadora haya trabajado para el Ayuntamiento de Madrid en el marco de varias relaciones de servicio o que, en virtud del Derecho español, deba considerarse que la situación controvertida en el litigio principal se caracteriza por la existencia de sucesivas relaciones de servicio de duración determinada.'

Como ya hemos dicho, en el caso de autos, el Sr. Gabriel solo mantuvo un vínculo laboral con la administración, razón por la que no concurre el supuesto de 'sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada' que permitiría la aplicación de la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco.

Y, finalmente, dado este dato fáctico de una única relación de servicios, consideramos que no debe analizarse la aplicación al caso (1) de la reciente sentencia del TJUE de 19 de marzo de 2020, dictada en los asuntos acumulados C.103/18 y C-429/18; (2) de la doctrina fijada por esta Sala Tercera en dos sentencias el día 26 de septiembre de 2018 ( STS 3251/2018), en el recurso 1305/2017, y ( STS 3250/2018), en el recurso 785/2017, puesto que las tres se refieren a supuestos de 'sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada'".

Igual criterio se mantiene en la sentencia de la Sala Tercera, Sección Cuarta, de 24 de septiembre de 2020 , en la que la cuestión que presentaba interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia era si a tenor de las recientes sentencias de esta Sala de fechas 26 de septiembre de 2018 (recursos de casación 785/2017 y 1305/2017 ), puede considerarse que se ha producido una utilización abusiva de los nombramientos del personal estatutario interino de los servicios de salud y, en el caso de constatarse tal utilización abusiva, cuáles son las consecuencias que se derivan de la misma. Se afirma que elcese de un funcionario interino, con una única relación de servicios, no determina derecho a indemnización de 20 días por año de trabajo desempeñado previsto en la legislación laboral y no en la legislación funcionarial.

Igual doctrina se establece en la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de octubre de 2020, Rec. 1868/2018 . El interés casacional objetivo consistía, según el auto de admisión de 10 de diciembre de 2018, en la siguiente cuestión:

"(...) si a tenor de las recientes sentencias de esta Sala de fechas 26 de septiembre de 2018 (recursos de casación 785/2017 y 1305/2017), puede considerarse que se ha producido una utilización abusiva de los nombramientos del personal estatutario interino de los servicios de salud y, en el caso de constatarse tal utilización abusiva, cuales son las consecuencias que se derivan de la misma".

En este caso el supuesto de hecho era igualmente un único nombramiento como personal estatutario interino en un puesto -médico o de enfermería- en el que se cesaba por los interesados tras la resolución de una convocatoria. Se reitera por el Alto Tribunal que el cese del personal estatutario de carácter interino, con una única relación de servicios del caso examinado no determina derecho a su conversión en personal indefinido, propio del ámbito laboral, ni a la indemnización de 20 días por año de trabajo desempeñado, previsto en la legislación laboral y no en la de función pública.

Cabe citar por último, con idéntica doctrina, la de la misma Sala y Sección de 23 de noviembre de 2020, Rec. 5347/2018.

En segundo lugar, invoca la apelante la sentencia del TJUE de 19 de marzo de 2020. Sin embargo, en esta se declara lo siguiente:

"64.Habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede responder a la primera cuestión prejudicial planteada en el asunto C-103/18 que la cláusula 5 del Acuerdo Marco debe interpretarse en el sentido de que los Estados miembros o los interlocutores sociales no pueden excluir del concepto de «sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada», a efectos de dicha disposición, una situación en la que un empleado público nombrado sobre la base de una relación de servicio de duración determinada, a saber, hasta que la plaza vacante para la que ha sido nombrado sea provista de forma definitiva, ha ocupado, en el marco de varios nombramientos, el mismo puesto de trabajo de modo ininterrumpido durante varios años y ha desempeñado de forma constante y continuada las mismas funciones, cuando el mantenimiento de modo permanente de dicho empleado público en esa plaza vacante se debe al incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de organizar en el plazo previsto un proceso selectivo al objeto de proveer definitivamente la mencionada plaza vacante y su relación de servicio haya sido prorrogada implícitamente de año en año por este motivo".

Claramente se refiere la sentencia invocada por la apelante a 'varios nombramientos', lo que no concurre en el caso enjuiciado, en el que hubo un solo nombramiento en el que se hacía constar expresamente que estaría limitado 'a la fecha de toma de posesión de quien resulte nombrado en propiedad la plaza vacante o reingreso al puesto del titular del mismo'.

En tercer lugar, consideramos que tampoco se ha producido el supuesto contemplado en la sentencia del TJUE de 11 de febrero de 2021 C-760/2018. Este asunto tiene por objeto una decisión prejudicial planteada, con arreglo al artículo 267 TFUE, por el Monomeles Protodikeio Lasithiou (Juzgado de Primera Instancia de Lasithi, Grecia), sobre la interpretación de la cláusula 5, apartado 2, del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, en el contexto de un litigio entre M. V. y otros trabajadores, por una parte, y su empresario, el Organismo Topikis Aftodioikisis (OTA) «Dimos Agiou Nikolaou» (Entidad Territorial Municipal de Agios Nikolaos), Grecia, por otra, en relación con la calificación de sus relaciones laborales por tiempo indefinido como empleados del servicio de limpieza de dicho municipio. Se trataba de personas contratadas por el Ayuntamiento de Agios Nikolaos, en sus servicios de limpieza, mediante contratos de trabajo de duración determinada, regidos por el Derecho privado, para ocupar puestos a tiempo completo, a cambio de una retribución mensual fijada con arreglo a los criterios establecidos legalmente. Inicialmente fueron celebrados por una duración de ocho meses, estos contratos fueron renovados hasta el 31 de diciembre de 2017, con efecto retroactivo y sin interrupción, mediante diferentes intervenciones legislativas, que el órgano jurisdiccional remitente enumeró en los apartados 15 a 22 de su petición de decisión prejudicial. La duración total respectiva de tales contratos oscilaba entre 24 y 29 meses. Finalmente, el Ayuntamiento de Agios Nikolaos resolvió dichos contratos en la fecha antes mencionada

La prórroga o renovación de los contratos derivaba de actos legislativos emanados del Parlamento griego, que de forma detallada se exponen en la sentencia. En cualquier caso, había una prórroga o renovación de contratos, no uno solo.

De lo anterior se desprende que el criterio fijado por el TJUE en esta sentencia del TJUE de 2021 tampoco es de aplicación al caso enjuiciado. Así, la misma se refiere a trabajadores, no a funcionarios interinos, y su contratación tenía una duración determinada, prorrogándose sucesivamente, lo que puede considerarse como varios nombramientos, tantos como prórrogas producidas por disposiciones nacionales. En el nombramiento de la apelante la duración venía determinada, aun cuando no se fijara plazo o período de duración, pues comprendía como fecha inicial la del nombramiento y como final la de la cobertura de la vacante por funcionario titular o nombrado en propiedad. Nunca se renovó ni prorrogó el contrato, y la apelante continúa desempeñándolo. No consta ningún cese ni nuevo nombramiento con dicho carácter, y no puede entenderse, como pretende la parte, que hay nombramientos implícitos cada año, ni que se renueve sucesiva o automáticamente el nombramiento. No sólo nada consta que permita llegar a tal conclusión, sino que la propia duración determinada del contrato, según hemos expuesto, excluye cualquier supuesto de prórroga automática o renovación. La duración podía ser de meses o de años, en este caso ha sido de años y continúa siéndolo.

Por tanto, y centrándonos en la exigencia de varios nombramientos, siguiendo la doctrina del TJUE y del Tribunal Supremo, hemos de concluir que no es de aplicación a la recurrente la Cláusula 5 del Acuerdo Marco anexo a la Directiva 1999/70 CE, en el que se basaba su reclamación.

Sentado lo anterior, considera la Sala que no procede examinar ninguna otra cuestión.

Reiteramos que si no existen sucesión en la contratación no cabe plantearse ningún fraude de ley, ya que no se han utilizado de forma reiterada nombramientos temporales para cubrir una necesidad permanente. Ello, sin perjuicio de poner de manifiesto la irregularidad que -en principio- supone la duración de contratos en régimen de interinidad durante varios años, así como el alto porcentaje de plazas estructurales cubiertas con funcionarios interinos, sin que la Administración proceda a cubrir dichas plazas de su catálogo de puestos de trabajo mediante los procesos selectivos legalmente establecidos para el acceso a la función pública.

Cabe recordar que el desempeño de funciones en un puesto estructural con un nombramiento de funcionario interino solo está previsto para situaciones de necesidad y urgencia cuando concurra alguna de las situaciones previstas legalmente ( artículo 10 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público).

Como decíamos en la Sentencia del Pleno anteriormente citada, la interesada consideró que le era de aplicación la cláusula 5, apartado 2, del Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999 que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999. Requisito necesario para ello, según la reiterada doctrina del Tribunal Supremo, es la existencia de varios o sucesivos nombramientos, y la actora solo ha sido nombrada en una ocasión como funcionaria interina, y ha estado desempeñando el puesto -y continúa haciéndolo- sin interrupciones ni suspensiones.

Por ello no puede accederse a la pretensión de la recurrente de que se la indemnice en alguna de las formas en que el Tribunal Supremo ha determinado para aquellos casos en que sí hay nombramientos sucesivos y fraude de ley, por tratar de cubrir con nombramientos temporales la falta de funcionarios titulares por no haber convocado la Administración los procesos selectivos correspondientes.

En cuanto a las alegaciones de la recurrente de haber sido objeto de abuso en la contratación al haber estado desempeñando su puesto con carácter interino del que, según entiende, la Administración hace frecuente uso, cabe recordar lo ya expuesto, y es que ha tenido un único nombramiento por lo que reiteramos que en su caso no puede entenderse que haya una situación de abuso.

Y, respecto a la vulneración de los principios de mérito y capacidad, podrían plantearlo también aquellas personas que, estando en condiciones de acceder a esos procesos selectivos, se han visto impedidos de hacerlo por no ser convocados.

No consta tampoco que la recurrente interesara de la Administración demandada que procediera a cubrir la vacante a través de los procedimientos legalmente previstos para el acceso a la función pública. El fundamento de su reclamación se centró en la aplicación de la citada Cláusula 5 del Acuerdo Marco, y la respuesta a esta cuestión es la que ya hemos dado en los anteriores razonamientos.

Por último, cabe destacar que la Sección Segunda de esta Sala ya se ha pronunciado en sentido desestimatorio en supuestos coincidentes con el aquí enjuiciado en sus sentencias nº 100/2021, de 3 de febrero (AP 265/2020) y 101/2021 de la misma fecha (AP 266/2020) y en sentencia nº 105/2021, de 3 de marzo (AP 242/20).

QUINTO. -Por lo expuesto, procede desestimar el recurso; sin que haya lugar a un especial pronunciamiento en costas vistas las dudas de derecho que suscita la cuestión planteada, y que ha dado lugar a pronunciamientos diferentes en los Juzgados de lo Contencioso Administrativo de Murcia y a la deliberación de un asunto similar por el Pleno de esta Sala ( artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional.)

En atención a todo lo expuesto, Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dña. Alicia contra la sentencia nº 192/2020, de 3 de noviembre de 2020, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 7 de Murcia, dictada en el Procedimiento Abreviado nº 331/2019 , que se confirma íntegramente; sin costas.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, de conformidad con lo previsto en el artículo 86.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, siempre y cuando el asunto presente interés casacional según lo dispuesto en el artículo 88 de la citada ley. El mencionado recurso de casación se preparará ante esta Sala en el plazo de los 30 días siguientes a la notificación de esta sentencia y en la forma señalada en el artículo 89.2 de la LJCA.

En el caso previsto en el artículo 86.3 podrá interponerse recurso de casación ante la Sección correspondiente de esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Voto

LEY ORGANICA DEL PODER JUDICIAL, LA MAGISTRADA ILMA.SRA. DOÑA MARIA ESPERANZA SANCHEZ DE LA VEGA, A LA SENTENCIA DICTADA ">

EN EL ROLLO DE APELACION Nº 18/2021, POR DISENTIR DEL VOTO DE LA MAYORIA

II- FUNDAMENTOS JURÍDICOS

PRIMERO. -La sentencia apelada falla lo siguiente:

Desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto por Dª Alicia, contra el Decreto del Ilmo. Sr. Teniente de Alcalde y Delegado de Seguridad Ciudadana y Gestión Económica del Excmo. Ayuntamiento de Murcia, de fecha 25 de junio de 2019, expediente NUM000, que desestima la solicitud de varios empleados públicos de reconocimiento de fijeza que, en lo aquí discutido, se considera ajustada a Derecho.

No se hace imposición de las costas procesales.

El juzgador de instancia tras analizar la situación concreta de la recurrente, llega a la conclusión de que no hay fraude en la contratación. Dice que no estamos ante una sucesión de contratos temporales, sino ante un solo nombramiento para ocupar una vacante. Además, dentro de plazo, la plaza resulta incluida en la oferta de empleo público (OEP) de 2015, dando cumplimiento al artículo 10.4 del EBEP. Dice que esa OEP de 2015 no caducó. Se concreta que el plazo de caducidad de 3 años, del artículo 70.1, del EBEP debe computarse desde la fecha de publicación de la OEP hasta que se inician actos de aplicación y ejecución de la misma, en este caso, con la publicación de plazas, que no con su adjudicación definitiva. Alude a la Cláusula 5 del Acuerdo marco anexo a la Directiva 1999/70/CE. Considera que es de aplicación la doctrina contenida en la STS de 24 de septiembre de 2020, Sección 4, recurso 2302/2018, resolución nº 1202/2020.Asu vez, dice que sigue lo dispuesto en la STS de 28 de mayo de 2020, casación 5801/2017, por lo que no debe analizarse la aplicación al caso de la sentencia del TJUE de 19 de marzo de 2020, ni de la doctrina de las sentencias de la Sala Tercera del TS de fecha 26 de septiembre de 2018 (recurso 1305/2017 y recurso 785/2017), puesto que las 3 se refieren a supuestos de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada o nombramientos sucesivos.

Concluye que, no existiendo fraude en la contratación, se desestima el recurso, sin necesidad de entrar a resolver sobre el resto de cuestiones planteadas, al no concurrir la premisa esencial de la que parte el argumento jurídico de la recurrente.

En el recurso de apelación se alega:

-Que hay una interpretación errónea de la Directiva 1999/70/CE, al entender que esta no se aplica cuando existe un solo nombramiento. Se dice que no es esta la consecuencia que se extrae de la sentencia del TJUE de 19 de marzo de 2020 cuando habla de varios nombramientos en sus apartados 61 y 64, que transcribe el escrito de apelación; alude a que se refieren a la posibilidad de prorrogas o nombramientos implícitos de año en año. Alega sentencias de los Juzgados de lo Contencioso Administrativo de Murcia, en los que se ha entendido que hay abuso o fraude del Ayto. de Murcia, en el caso de funcionarios interinos por vacante con un solo nombramiento y también al Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 14 de Madrid, que fue uno de los que plantearon cuestiones prejudiciales resueltas por la sentencia del TJUE de 19 de marzo de 2020.

-Que la sentencia impugnada no ha tenido en cuenta la prueba practicada en las actuaciones y se ha aplicado incorrectamente las normas de derecho sustantivo a la pretensión objeto del pleito, existiendo divergencias respecto a la valoración de la prueba hecha por el juez de instancia, así como, el error y la falta de claridad en la motivación jurídica empleada. Se dice que hay fraude desde el inicio, al no existir una contratación temporal valida, ya que no consta (en el nombramiento), las razones de necesidad y urgencia del mismo. Así, dice que la recurrente se encuentra en el mismo puesto de trabajo, como funcionaria interina de Auxiliar de Bibliotecas, en el Servicio de Bibliotecas, desde enero de 2015. Se dice que en la convocatoria se aludía a la creación de una lista de espera para proveer, mediante interinidad, plazas de Auxiliar de Bibliotecas, a fin de dar respuesta a las necesidades de personal que puedan surgir en este Ayto; y que una vez desarrollado el proceso selectivo y formada la correspondiente lista de espera, de repente aparecen 21 puestos vacantes con la categoría de Auxiliar de Bibliotecas, que se hace necesario cubrir. Así, se dice en este punto, que el objeto de la relación funcionarial que se presta responde a causa distinta a la causa de nombramiento; y que la causa consignada en el nombramiento no es temporal sino estructural.

-Que, al no ser una necesidad transitoria, se trataba de un puesto de trabajo estructural, y se debió convocar como fijo desde el principio y no como temporal. Alude también al alto índice de contratación laboral en el en el Ayto. de Murcia.

-Que se prolonga el vínculo funcionarial más allá del tiempo legalmente previsto. Se dice que, en la publicación de la OEP de 2015, en cuanto a las plazas de Auxiliar de Bibliotecas, solo se indica que son 20, pero no aparecen los códigos de dichas plazas o cualquier otra circunstancia que permita identificarlas con los funcionarios interinos que las ocupan. Se dice también que está acreditado que, antes de noviembre de 2018, la actora no sabía que su plaza estaba incluida en la OEP de 2015, ni tampoco cuál era su número de plaza. Dice que, al incluir la plaza ocupada por la actora en la Oferta Publica Extraordinaria de consolidación del año 2015, lo hace de forma irregular y perjudicial para ella.

-Dice también que, conforme a la sentencia del TJUE de 19 de marzo de 2020, esa inclusión de la plaza en un proceso de consolidación de empleo para su futura provisión, no reuniría las notas de proporcionad, efectiva y disuasoria como una medida adecuada para sancionar debidamente la utilización abusiva de la temporalidad.

-Que la relación con el Ayto. de Murcia continua en vigor, y lo único que ha pretendido la actora con su reclamación ante el Ayto., es hacer vales el derecho a la estabilidad en el empleo.

-Se dice también que la actora accedió a la plaza tras aprobar un concurso oposición, del que paso a formar parte de una lista; y posteriormente, según el orden de esta, fue elegida para su nombramiento como funcionaria interina-Por tanto, supero un proceso selectivo, con pleno respeto de los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad y libre concurrencia para ser nombrada como funcionaria interina.

Concluye solicitando que se revoque la sentencia de instancia, y en su lugar se dicte otra por la que, estimando el recurso contencioso administrativo, declare nula y no conforme a derecho la resolución impugnada y se reconozca a la recurrente el derecho a la condición de empleada publica fija del Excmo. Ayto. de Murcia y, en consecuencia, se condene a la Administración demandada a:

-Nombrar Funcionaria de carrera a la recurrente, en la plaza que actualmente figura como funcionaria interina;

-Con carácter subsidiario, y para el caso de que no sea nombrada con el mismo nombre de funcionaria de carrera, sea nombrada con otro nombre, pero siempre equiparable a los funcionarios de carrera, con la misma fijeza y las mismas e idénticas condiciones que aquellos;

-Y solamente para el supuesto de ser rechazadas las dos anteriores pretensiones, el reconocimiento del derecho a su puesto de trabajo y, por ende, se le considere propietaria del puesto que viene ocupando en el Ayuntamiento.

-En cualquiera de los tres casos, además, el derecho a una indemnización por daños morales, en los términos expuestos y solicitados en el Hecho Octavo del escrito de demanda.

La parte apelada en su escrito de oposición al recurso de apelación solicita la confirmación de la sentencia recurrida por sus propios argumentos. Insiste en que no cabe la aplicación de la Directiva. E igualmente en la inexistencia de fraude o abuso. Y dice que, en modo alguno procede declarar la fijeza para la recurrente, pues está pidiendo que se le declare funcionario de carrera sin haber superado los procesos selectivos requeridos al efecto. Además, dice que su pretensión menoscaba el derecho de otros ciudadanos a acceder en condiciones de igualdad al empleo público.

SEGUNDO. -En primer lugar, hay que plantearse la cuestión relativa al marco normativa que resulta de aplicación.

Se alegaba la Directiva 1999/70/CE del Consejo de 28 de junio de 1999, y concretamente, el Acuerdo Marco de la CES, UNICE y CEEP sobre el Trabajo de Duración Determinada, que obliga a los estados miembros a establecer medidas para prevenir los abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de relaciones laborales de duración determinada.

Pues bien, la cuestión relativa a la forma en la que debe ser aplicada dicha normativa comunitaria y cómo deben ser resueltos los posibles conflictos que pudieran derivarse de la confrontación de la misma con el derecho interno de cada uno de los estados miembros, encuentra cumplida respuesta en los principios de eficacia directa y supremacía del Derecho Comunitario, acuñados por la consolidada jurisprudencia del TJUE.

Así, es en la Sentencia TJUE de 5 de febrero de 1963, dictada en el Asunto 26/62 Van Gend & Loos en la que por primera vez se hizo referencia al principio de eficacia directade las normas de Derecho de la Unión, en el sentido de entender que las mismas, deben desplegar plenitud de efectos en todos los Estados Miembros desde la fecha de su entrada en vigor y durante toda su vigencia, pudiendo ser directamente invocadas ante las autoridades administrativas y judiciales de cada uno de los Estados Miembros, quienes deben salvaguardar los derechos y obligaciones derivados de éstas.

A su vez, la Sentencia TJUE de 15 de junio de 1964, dictada en el Asunto 6/64 Costa-ENEL, vino a consagrar el principio de primacía del Derecho de la Unión,-ratificado por ulteriores sentencias como la de 9 de marzo de 1978, Asunto C- 106/77 Simmenthal-, afirmando que ' los jueces nacionales encargados de aplicar, en el marco de su competencia, las disposiciones de Derecho Comunitario, están obligados a garantizar la plena eficacia de dichas normas, dejando, si procede, inaplicadas, por su propia iniciativa, cualesquiera disposiciones contrarias de la legislación nacional aunque sean posteriores, sin que estén obligados a solicitar o a esperar la derogación previa de éstas por vía legislativa o mediante otro procedimiento constitucional'.

En cumplimiento y ejecución de esta doctrina, nuestro Tribunal Constitucional en su sentencia 145/2012 de 2 de julio, expresamente indica que: ' (...) los Jueces y Tribunales ordinarios de los Estados Miembros, al enfrentarse con una norma nacional incompatible con el Derecho de la Unión, tiene la obligación de inaplicar la disposición nacional, ya sea anterior o posterior a la norma de Derecho de la Unión.(...) Esta obligación cuya existencia es inherente al principio de primacía recae sobre los Jueces y Tribunales de los Estados Miembros, con independencia del rango de la norma nacional, permitiendo así un control desconcentrado en sede judicial ordinaria, de la conformidad del Derecho Interno con el Derecho de la Unión Europea'.

De lo anteriormente expuesto, y de la jurisprudencia de TJUE dictada al respecto, se pueden extraer las siguientes conclusiones:

-En primer lugar, que el efecto directo y la primacía del Derecho Comunitario implican, tanto la obligación del legislador de adoptar todas las disposiciones necesarias para que surta pleno efecto el Derecho Comunitario, como la del juez nacional de inaplicar aquellas normas internas que resulten incompatibles con el mismo, como señala la Sentencia TJUE de 22 de junio de 1989, Asunto C-11/91;

-En segundo lugar, que el principio de primacía del Derecho Comunitario sobre el Derecho Interno se impone incluso cuando la contradicción se verifica con normas constitucionales internas, prevaleciendo la disposición comunitaria sobre la disposición constitucional - así se indica en la Sentencia TJUE de 23 de febrero de 2013 Asunto C- 399/211-;

-En tercer lugar, que las Sentencias dictadas por el TJUE en respuesta a un reenvío prejudicial, tienen carácter vinculante al tener autoridad decosa interpretadacomo instrumento procesal idóneo para alcanzar una aplicación uniforme de dicho ordenamiento en todos los Estados Miembros- Sentencia del TJUE de 27 de enero de 2016-;

-Finalmente que es competencia de las autoridades administrativas o judiciales nacionales la de aplicar directamente el Derecho de la Unión, no estando vinculadas por los pronunciamientos de órganos jurisdiccionales superiores - ni siquiera del Tribunal Supremo o Tribunal Constitucional-, cuando se trata de aplicar el mismo, ya que únicamente están vinculados por las Sentencias del TJUE de acuerdo con lo prevenido en el artículo 4 bis de la Ley Orgánica 6/1985 del Poder Judicial, como se indica en la Sentencia TJUE de 15 de enero de 2013 Asunto C-415/10.

Por lo tanto, concluyó que es procedente resolver la cuestión controvertida aplicando de manera inmediata el contenido de la Directiva 1999/70/CE sobre el trabajo temporal, dejando incluso, si procediere, inaplicada cualesquiera disposición nacional que se opusiera a la misma, siendo función de los juzgados y tribunales nacionales,- y por ende, de la que suscribe-, la de garantizar la plena efectividad de la Directiva y la de alcanzar en este caso concreto, una solución conforme con el objetivo perseguido por la misma, en cumplimiento de la doctrina sentada al efecto por el TJUE (sentencia de 4 de julio de 2006, y más recientemente, en la sentencia de 19 de marzo de 2020, Asuntos C-103/2018 y C- 429/2018).

TERCERO. -Una vez despejada la primera cuestión, corresponde entrar a analizar el contenido y alcance de la Directiva 1999/70/CE del Consejo de 28 de junio de 1999, y en particular, del Acuerdo Marco anexo a la misma, cuyo objetivo es, de un lado, mejorar la calidad del trabajo de duración determinada garantizando el respeto al principio de no discriminación, y de otro lado, establecer un marco para evitar los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada (Cláusula 1).

Pues bien, la citada Directiva concibe el derecho a la estabilidad en el empleocomo un componente primordial de la protección de los trabajadores, hasta el punto de que, como indica la Sentencia del TJUE de 14 de septiembre de 2016 ( Asunto C-16/15, apartados 27 y 47), 'no puede admitirse que nombramientos de duración determinada puedan renovarse para desempeñar de modo permanente y estable funciones incluidas en la actividad normal del personal público fijo', añadiendo que 'la renovación de los contratos o relaciones laborales de duración determinada para cubrir necesidades que de hecho, no tienen carácter provisional, sino permanente y estable, no está justificada en el sentido de la cláusula 5 apartado 1 letra a) del Acuerdo Marco, en la medida en que tal utilización de contratos o relaciones laborales de duración determinada se opone directamente a la premisa en la que se basa dicho Acuerdo Marco'.

Estamos así ante una normativa comunitaria que viene a proclamar el principio de igualdad de trato y no discriminación en la prestación de servicios, cuya finalidad es la de establecer límites a la utilización sucesiva de contratos duración determinada, ordenando, de un lado la adopción de medidas preventivasal efecto, y de otro lado, la imposición de sancionesfrente tales abusos,- cuando se hayan producido-, siempre con el objetivo primordial de proteger al trabajador. Así, es la propia Sentencia del TJUE de 14 de septiembre de 2016 ( Asunto C-184/15 y C-197/15) la que expresamente indica que ' cuando se ha producido una utilización abusiva de sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada, es indispensablepoder aplicar alguna medida que presente garantías de protección de los trabajadores efectivas y equivalentes, con objeto de sancionardebidamente dicho abuso y eliminar las consecuencia de la infracción del Derecho de la Unión'.

Es la propia Cláusula 5 del Acuerdo Marco anexo a la Directiva Comunitaria 1999/70/CEE del Consejo de 28 de junio de 1999, la que bajo la rúbrica ' Medidas destinadas a evitar la utilización abusiva'establece que:

'1. A efectos de prevenir los abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada los Estados miembros, previa consulta con los interlocutores sociales y conforme a la legislación, los acuerdos colectivos y las prácticas nacionales, y/o los interlocutores sociales, cuando no existan medidas legales equivalentes para prevenir los abusos, introducirán de forma que se tengan en cuenta las necesidades de los distintos sectores y/o categorías de trabajadores, una o varias de las siguientes medidas:

a) razones objetivas que justifiquen la renovación de tales contratos o relaciones laborales;

b) la duración máxima total de los sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada;

c) el número de renovaciones de tales contratos o relaciones laborales.

2. Los Estados miembros, previa consulta a los interlocutores sociales, y/o los interlocutores sociales, cuando resulte sea necesario, determinarán en qué condiciones los contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada:

a) se considerarán 'sucesivos';

b) se considerarán celebrados por tiempo indefinido.'

Cierto es que si bien el Derecho de la Unión establece la obligación de que los Estados Miembros adopten medidas preventivasde este tipo de abusos, olvida enunciar sancionesespecíficas para el caso en el que se compruebe la existencia de los mismos. No obstante ello, ha sido la reiterada jurisprudencia emanada del TJUE la que ha venido a solventar esta cuestión. Así pues, tal y como indica la Sentencia del TJUE de 19 de marzo de 2020, (Asuntos C-103/2018 y C- 429/2018), -con cita de sentencias anteriores de dicho Alto Tribunal-, ' corresponde en cada caso concreto a las autoridades nacionales adoptar medidas que no sólo deben ser proporcionadas, sino también lo bastante efectivas y disuasorias', añadiendo esta misma sentencia, que 'cuando se ha producido una utilización abusiva de sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada, es indispensablepoder aplicar alguna medida que presente garantías de protección de los trabajadores, efectivas y equivalentes, con objeto de sancionardebidamente dicho abuso, y eliminar las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión'.

Tras lo expuesto se puede deducir de forma clara que el hecho de que el Estado español no haya aprobado las medidas legislativas pertinentes para ajustar la normativa interna a la Directiva 1999/70/CE, no libera a la Administración empleadora - y por ende a los tribunales-, de la obligación de garantizar la consecución de los objetivos de la Directiva, ni de la obligación de sancionar el abuso y de eliminar las consecuencias de la infracción de la normativa comunitaria, en caso de quedar el mismo acreditado.

Dicha conclusión se encuentra avalada, en primer lugar, por el Auto dictado por el Tribunal deJusticia de la Unión Europea de 30 de septiembre de 2020(Asunto Convenio Colectivo de Empresa de EMPRESA CANARAGUA, S.A.,, caso JS contra la Cámara Municipal de Gondomar) en el que el propio Tribunal, contesta a la pregunta formulada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo de Portugal sobre si tenía obligación de transformar en fijos a los funcionarios interinos portugueses en razón de que la Legislación Portuguesa no establecía ninguna medidasancionadoraque garantizase el cumplimiento de la Directiva 1999/70/CE (al igual que la normativa española), contestando que sí que está obligado a hacerlos fijos mientras la Legislación Portuguesa no establezca otra medida sancionadora distinta, sin que puedaaplicarse la normativa nacional portuguesa que prohíbe adquirir la condición de fijos aquienes no reúnen determinados requisitos.

Así, el referido Auto, dispone que:

'23 Cuando se produce un abuso de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada,es necesario aplicar una medida que presente garantías efectivas de protección del trabajador con el fin de sancionar debidamente este abuso y eliminar las consecuencias de la violación del derecho de la Unión. En efecto, en virtud de los propios términos del artículo2, primer párrafo de la Directiva 1999/70, los Estados miembros deben adoptar «todas las disposiciones necesarias para poder garantizar en todo momento los resultados fijados por [la presente] Directiva ( sentencia de 4 de julio de 2006, Adeneler e.a., C-212/04 , apartado 102, así como de 19 de marzo de 2020 , Sánchez Ruiz., C-103/18 et C- 429/18 , punto 88 y jurisprudencia citada).'

24 De ello se deduce que, con el fin de que una legislación que prohíbe, en el sector público, la conversión en contrato de trabajo indefinido de una sucesión de contratos de duración determinada, pueda considerarse como conforme al Acuerdo Marco, el ordenamiento jurídico interno del Estado miembro de que se trate debe incluir, en este sector, otra medida efectiva que permita evitar, y en este caso, sancionar el uso abusivo de contratos de duración determinada sucesivos ( sentencia de 7 de marzo de 2018, Santoro, C-494/16 , apartado 34 y jurisprudencia citada).

25En consecuencia, en caso de que el órgano jurisdiccional remitente constatase que no existe, en la legislación nacional controvertida en el litigio, ninguna medida efectiva destinada a evitar y sancionar los abusos que pudiesen observarse en relación con los empleados del sector público, esta situación sería tal que socavaría al objetivo y efecto útil de la cláusula 5 del Acuerdo Marco(véase, en este sentido, sentencia de 4 de julio de 2006, Adeneler, C-212/04 , apartados 103 y 104, así como, por analogía, sentencia de 25 de octubre 2018, Sciotto, C-331/17 , apartado 66).

26Considerando lo anteriormente expuesto, procede responder a las cuestiones planteadas de que la cláusula 5 del Acuerdo Marco debe ser interpretada en el sentido que se opone a la legislación de un Estado miembro que prohíbe, de forma absoluta, en el sector público, la conversión de una sucesión de contratos de trabajo de duración determinada, en tanto esta legislación no prevea, en relación con este sector, otras medidas efectivas que eviten y, en este caso, sancionen la utilización abusiva de contratos de duración determinada sucesivos.'

De dicho Auto parcialmente transcrito podemos extraer la conclusión clara de que, si la Legislación de un Estado miembro, como es España, no ha fijado una medida sancionadora para acabar con la precarización de los trabajadores del sector público, procede la transformación de la relación temporal abusiva en una relación fija, sin que pueda invocarse por las autoridades nacionales la normativa interna que sólo en el sector público prohíbe esta conversión, ya que para que opere una prohibición de este tipo, es necesario que la Legislación nacional prevea en este sector público- y la legislación española no la prevé- otra medida efectiva para sancionar la utilización abusiva de contratos temporales.

Refrenda esta línea jurisprudencial acuñada por el TJUE, su sentencia de fecha 11 de febrero de 2021 ( Asunto c-760/18), en la que nuevamente se reitera , de un lado la competencia de los Tribunales Nacionales para comprobar si en la legislación nacional existen medidas efectivas o disuasorias que garanticen el cumplimiento de la Directiva 1999/70/CE, y de otro lado que, en el supuesto de que tales medidas no existan, es posible la conversión de los contratos de trabajo temporales en indefinidos/fijos pese a que la Constitución prohíba de modo absoluto tal conversión en el sector público (como establecía la Constitución Griega), debiendo dejar inaplicados tales preceptos constitucionales (apartado 75).

CUARTO. -Una vez fijado el marco normativo y jurisprudencial, así como la competencia para resolver el mismo, corresponde pasar a analizar la concreta relación funcionarial que mantiene la recurrente, hoy apelante, con el Ayuntamiento de Murcia, a fin de determinar si la misma tiene o no carácter abusivo en los términos previstos en la Directiva que se invoca.

En este momento hay que poner de manifiesto, que ha sido la sentencia del TJUE de 19 de marzo de 2020 (Asuntos C-103/18 y C-429/18), la que ha acabado con el argumento tradicionalmente empleado por las autoridades españolas, que negaban la existencia de abusos en nuestro país, argumentando que los nombramientos del personal temporal en el sector público estaban amparados por la normativa nacional, especialmente por el EBEP.

La citada sentencia en sus apartados 71 y 75 deja claro que los abusos contrarios a la Directiva 1999/70/ CE se producen cuando se destina a empleados públicos temporales a atender necesidades que, de hecho, no son provisionales, esporádicas, puntuales, excepcionales o coyunturales, sino que son ordinarias, estables y permanentes, cubriendo el empleador con personal temporal sus necesidades estructurales en materia de personal, al no disponer de suficientes funcionarios fijos o de carrera.

Además, para determinar cuándo concurre dicho abuso, la propia sentencia en su apartado 79 fija una serie de parámetros a valorar en cada caso concreto, tales como: el número de años consecutivos prestando servicios en la Administración empleadora realizando tareas propias de la actividad normal del personal fijo, ; porcentaje elevado de empleados públicos temporales si constituyen un elemento esencial para el funcionamiento del sector; la inexistencia real de límites máximos de duración de los contratos temporales, o el incumplimiento por parte de la Administración empleadora de proveer las plazas servidas por personal temporal con personal fijo o de carrera, convocando los correspondientes procesos selectivos.

Sentadas las anteriores premisas, corresponde analizar la situación concreta en que se encuentra la recurrente, hoy apelante.

-Consta acreditado en las actuaciones que Dª Alicia, viene desempeñando funciones como funcionaria interina del Excmo. Ayuntamiento de Murcia desde el año 2015 (nombramiento de 16 de diciembre de 2014), como Auxiliar de Bibliotecas, en el servicio de Bibliotecas; es decir, lleva más de 4 años consecutivos en el mismo puesto de trabajo. Ingreso mediante bolsa, tras superar un proceso selectivo concurso-oposición, para la creación de una lista de espera. Durante este tiempo, la recurrente ha venido desempeñando sus funciones de forma continuada. Consta informe del propio Ayuntamiento, referido a fecha de 2017, conforme al cual, el personal del mismo con carácter interino es del 33,31%.

Si se lleva a cabo una aplicación de los parámetros apuntados por la Sentencia del TJUE de 19 de marzo de 2020 (Asuntos C-103/18 y C-429/2018) en su apartado 79, para determinar cuándo concurre abuso de la contratación temporal,-a los que anteriormente he hecho referencia-, en el presente caso, se puede concluir:

-En primer lugar, respecto al parámetro ' número de años consecutivos prestandoservicios en la Administración empleadora realizando tareas propias de la actividadnormal del personal fijo',consta probado que la hoy apelante viene desarrollando su actividad como funcionaria interina durante más de 4 años consecutivos, atendiendo a necesidades que de hecho, no son provisionales, excepcionales ni coyunturales, sino duraderas, estables, permanentes y estructurales, propias de un funcionario de carrera. De la lectura de su expediente personal puede comprobarse que, en los nombramientos, no se consigna cláusula alguna que explique o justifique cuáles son las necesidades urgentes, transitorias o coyunturales que motivan su contratación o renovación, ni se acompaña ninguna valoración o estudio sobre el carácter temporal de los servicios cubiertos por los mismos.

-En segundo lugar, respecto al parámetro 'porcentaje elevado de empleados públicostemporales si constituyen un elemento esencial para el funcionamiento del sector;'resulta igualmente acreditado el déficit estructural de funcionarios de carrera en el Ayuntamiento de Murcia, o lo que es lo mismo, los altos niveles de temporalidad existentes en el personal de dicha Administración local, que alcanza el 33,31 % de la plantilla total (se informa de 1.764 empleados fijos y 881 interinos), tasa de temporalidad muy elevada, que no se compadece con el carácter provisional, esporádico, puntual, excepcional o coyuntural, que debe caracterizar este tipo de nombramientos.

-En tercer lugar, el parámetro de ' la inexistencia real de límites máximos de duración delos contratos temporales',unido al 'incumplimiento por parte de la Administraciónempleadora de proveer las plazas servidas por personal temporal con personal fijo o decarrera, convocando los correspondientes procesos selectivos',deriva del palmario incumplimiento por parte del Excmo. Ayuntamiento de Murcia, de las previsiones contenidas en el artículo 10.4 del Real Decreto Legislativo 5/2015 por el que se aprueba el Estatuto Básico del Empleado Público (anterior Ley 4/2007) que obliga a que las plazas vacantes desempeñadas por funcionarios interinos se incluyan en la Oferta de Empleo correspondiente al ejercicio en el que se produzca el nombramiento y si no fuera posible en el siguiente, añadiendo el artículo 70 de dicho Texto Legal, que la ejecución de la Oferta de Empleo, y por lo tanto, la provisión de la plaza vacante por un funcionario de carrera, deberá producirse en el plazo improrrogable de 3 años.El hecho de que los actores estén ocupando las mismas plazas de manera ininterrumpida durante este dilatado periodo de tiempo, - como acreditan los certificados de servicios prestados aportados-, revela la existencia de dicho incumplimiento.

De manera que, teniendo en cuenta lo expuesto hasta ahora, cabe concluir que, en el caso de la apelante, nos encontramos ante un evidente abuso de la contratación temporal,que no sólo infringe la normativa interna, sino que además es incompatible con la Directiva 1999/70/CE.

QUINTO.-Una vez que se ha constatadola existencia de dicho abuso, la siguiente cuestión que se debe examinar es la relativa a determinar cuál es la sanción efectiva, proporcionada y disuasoriaque debe ser impuesta para garantizar la plena eficacia del Derecho de la Unión.

Y dado que, como anteriormente se ha indicado, la invocada Clausula 5ª del Acuerdo Marco anexo a la Directiva Comunitaria 1999/70/CEE del Consejo de 28 de junio de 1999, bajo la rúbrica ' Medidas destinadas a evitar la utilización abusiva'establece una serie de medidas preventivasa adoptar por los diferentes Estados Miembros, pero no establecesanciones específicasen el caso de que se compruebe la existencia de abusos, como ha señalado la Sentencia del TJUE de 19 de marzo de 2020 (Asunto C-103/18 y C-429/18), apartado 88, con cita a su vez de la Sentencia del TJUE de 21 de noviembre de 2018 (Asunto De Diego Porras C-619/17): '(...) cuando se ha producido una utilización abusiva de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada, es indispensableaplicar alguna medida que presente garantías de protección de los trabajadores, efectivas y equivalentes, con objeto de sancionardebidamente dicho abuso y de eliminar las consecuencias de la infracción de Derecho de la Unión',añadiendo esta misma sentencia en su apartado 89 que ' corresponde a los juzgados remitentes(...) en su caso, sancionar el uso abusivo de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada'.

Así, seguidamente procederé a analizar las diferentes sanciones que pudieran imponerse por la contratación abusiva constatada, a fin de dar así cumplimiento a los fines perseguidos por la Directiva Comunitaria.

-La primera medida a adoptar para sancionar la conducta del Excmo. Ayuntamiento de Murcia, podría ser la de ordenar la organización de procesos selectivos o de estabilizaciónpara cubrir de manera definitiva las plazas ocupadas por el personal publico temporal. Esta medida, necesariamente debe ser descartada, de acuerdo con la doctrina sentada por la citada sentencia del TJUE de 19 de marzo de 2020, en cuyos apartados 97 a 101, expresamente indica que esta medida no se ajusta a la Directiva 1999/70, ni para prevenir la utilización abusiva de las sucesivas relaciones de servicio de duración determinada,- pues su convocatoria dependería de la arbitrariedad del empleador causante del abuso-, ni para sancionar estos abusos y eliminar las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión, ya que su aplicación ni tiene efecto negativo para el empleador (apartado 97), ni supone una compensación para las víctimas del abuso, en la medida en que el resultado de los mismos es incierto, al estar tales procesos selectivos abiertos a otros candidatos que no han sido víctimas del abuso, que pudieran participar en el mismo. Luego esta sanción, no reuniría las notas deproporcionada, efectiva y disuasoria, que exige la jurisprudencia.

Hay que poner de manifiesto además, que en el concreto caso que nos ocupa, la selección de la funcionaria interina recurrente se realizó respetando los principios constitucionales de igualdad, mérito, publicidad y libre concurrencia, dado que, de un lado, la citada funcionaria reúne los mismos requisitos generales de titulación y resto de condiciones exigidas a los funcionarios de carrera para ocupar las plazas vacantes, y de otro lado, que los mismos proceden de una bolsa que se constituyó tras superar un procesoselectivo, en el que se garantiza el respeto a los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad. Al efecto, resulta muy esclarecedora la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 28 de junio de 2018 - recurso de Suplicación 1102/2018- confirmada por el Tribunal Supremo, en la que se indica que:

'En definitiva, si la sanción ante el uso abusivo o fraudulento de la contratación temporal para el sector privado es la declaración de indefinición equivalente a fijeza, el motivo de que no se aplica esta doctrina en el sector público - y sí la figura del indefinido no fijo-, es porque ello supondría que accedieran a puestos fijos personas que no han superado un proceso de selección conforme a los principios de igualdad, mérito y capacidad, no puede aplicarse la misma solución cuando sí se ha seguido este proceso selectivo. Es la Administración Pública la que ha optado por una contratación temporal fraudulenta, cuando los puestos de trabajo eran de naturaleza estructural y por lo tanto, deberían haber sido convocados como fijos desde el principio, son que el hecho de que la propia Administración hubiera utilizado un proceso selectivo público sin respetar todos los requisitos establecidos en el Convenio Colectivo de aplicación pueda ser utilizado como un argumento en contra de los intereses de los trabajadores, que dado que han sido contratados para realizar labores estructurales, y han superado un concurso oposición deben ser fijos(...)'.

Hay que señalar, llegados a este punto que, obligar a la apelante a someterse a un nuevo proceso selectivo o de estabilización para adquirir la condición de funcionario fijo de carrera para ocupar el mismo puesto de trabajo que viene desempeñando durante tantos años, -cuando, como hemos dicho, ya supero un proceso de selección-, ni sería una sanción para la Administración, ni tutelaría los derechos e intereses de los trabajadores, por las razones anteriormente expuestas.

-La segunda solución que aborda esta Sentencia del TJUE de 19 de marzo de 2020 es la de la transformación de los empleados públicos que hayan sido nombrados de manera abusiva en el marco de sucesivas relaciones de servicio de duración determinada, en indefinidos no fijos, por analogía con el Derecho Laboral. Esta opción también es expresamente rechazada por la citada Sentencia del TJUE, la cual, en su apartado 102 afirma que esta medida en modo alguno cumple con los fines perseguidos por la Directiva, dado que esta transformación se produce ' sin perjuicio de que el empleador amortice la plaza o cese al empleado público con nombramiento de duración determinada de que se trate cuando la plaza se cubra por el reingreso del funcionario sustituido', con lo cual estaríamos sancionando el abuso de la temporalidad con más temporalidad y más abuso, incumpliendo así los objetivos y el efecto útil de la Directiva de aplicación. Añade además la citada sentencia que ' la transformación de los empleados públicos con nombramientos de duración determinada en indefinidos no fijos no les permite disfrutar de las mismas condiciones de trabajo que el personal estatutario fijo',puesto que unos y otros quedan sometidos a diferentes causas de cese, no cumpliendo así con el fin perseguido por la Directiva, que no es otro que la estabilidad en el empleo.

En respaldo de este argumento, el Auto del TJUE de 11 de diciembre de 2014 (Asunto C-84/14) expresamente indica que: ' la conversión de la relación laboral de duración determinada en una relación laboral indefinida no fija, no es una sanción eficaz conforme al Acuerdo Marco para prevenir la utilización abusiva de los contratos de duración determinada'.

A mayor abundamiento, reiterar nuevamente, que la hoy apelante, para acceder a la condición de funcionario temporal, supero un proceso selectivo- del que trae causa la bolsa de trabajo constituida-, siéndole a este supuesto de plena aplicación la doctrina anteriormente expuesta, contenida en la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de fecha 28 de junio de 2018.

-Conforme a la Sentencia del TJUE de 19 de marzo de 2020, la tercera medida acordar sería la de conceder una indemnizacióna favor de los empleados públicos víctimas del abuso. Si bien, como señala la sentencia, ésta sí que podría ser una'medida legal equivalente',en los términos señalados por la Cláusula 5 del Acuerdo Marco, lo cierto es que para que así fuera, deberían concurrir los siguientes requisitos, a saber: en primer lugar, que la indemnización esté específicamente prevista para sancionar los abusos incompatibles con la Directiva y, en segundo lugar, que la misma no sólo sea proporcionada, sino que además sea lo suficientemente efectiva y disuasoria.

Hay que señalar que, ninguno de estos requisitos concurre en el supuesto de Autos. En primer lugar, por cuanto que nuestro Ordenamiento Jurídico no prevé ni establece indemnización alguna a favor de los empleados públicos en caso de abuso en la temporalidad sucesiva, a excepción de las previstas en el artículo 49 del Estatuto de los Trabajadores para el caso de despidos de personal laboral privado. Respecto a la misma, ya se ha pronunciado el TJUE en su Sentencia de 21 de noviembre de 2018 (Asunto C- 936/2018) y de 22 de enero de 2020 (Asunto Baldonedo, apartados 61-63), en el sentido de indicar que la misma no constituye una medida legal equivalente en los términos que exige la Directiva, dado que la misma no tiene por objeto sancionar el abuso en la temporalidad, sino compensar la ruptura imprevista y brusca del vínculo laboral en un contrato indefinido.

Y en segundo lugar por cuanto que, esta indemnización tampoco sería efectiva y disuasoria, puesto que como ha indicado la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de13 de marzo de 2019: ' (...) no sólo no constituye una sanción por el uso abusivo, sino que ni siquiera posee, por sí sola, el efecto disuasivo frente a esa utilización abusiva de la contratación temporal'.En análogos términos se ha pronunciado la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2018 al indicar que: ' una consecuencia que consistiera sólo en el reconocimiento de un derecho al resarcimiento de los daños y perjuicios que pudiera haber causado el abuso, no sería lo bastante disuasorio como para garantizar esta plena eficacia, por razón del quantum reducido que en buena lógica cabría fijar para la eventual indemnización'.

No puedo dejar de poner de manifiesto la circunstancia de que es un hecho notorio, que en España, ni existe una indemnización específicamente prevista para sancionar los abusos incompatibles con la Directiva, ni tampoco existe ninguna norma que permita multar a las autoridades o administraciones empleadoras responsables de estos abusos, de modo que establecer una indemnización que fuera lo suficientemente eficaz y disuasoriay que además protegiera debidamente al empleado público, alcanzaría una cifra tan elevada que difícilmente podría ser satisfecha por la Administración, dado que la misma debería ser calculada en función de los años de servicio prestados, pérdida de oportunidades, reparación por los costes añadidos que deberían abonar los recurrentes a su cese para que no se minorase su pensión de jubilación, así como daños morales.

De manera que, entiendo, la medida sancionadora más acorde y equilibrada, para dar cumplimiento a los fines de la Directiva comunitaria -con la debida protección de los empleados públicos víctimas del abuso-, es el de la transformación de la relación temporal abusiva en una relación fija. Avala esta conclusión la propia Resolución del Parlamento Europeo de 31 de mayo de 2018 (2018/2600 RSP), en la que se indica en su considerando 18 que ' la transformación de la relación temporal sucesiva en el sector público en un contrato fijo debe considerarse la medida más idónea para prevenir y sancionar de manera efectiva el abuso de la contratación temporal'.

Y se considera la más idónea por cuanto que, de esta manera, se garantiza definitivamente el derecho a la estabilidad en el empleo -como componente primordial de protección de los trabajadores- y se evita la precariedad de los funcionarios; se sanciona efectivamente a la Administración por su comportamiento abusivo, eliminando así tal situación; se disuade a la Administración de que siga abusando de la contratación temporal forzándola a que convoque procesos selectivos con la periodicidad necesaria para proveer las plazas vacantes, y se compensa adecuadamente a los funcionarios temporales a través de esta sanción proporcionada.

Y hay que aclarar y matizar en este punto concreto que, con el establecimiento de esta solución, no se trata de crear una nueva forma de acceso a la función pública, puesto que esta tarea compete al legislador, que es quien deberá adecuar el ordenamiento jurídico interno a las exigencias que vengan impuestas por la normativa supranacional/comunitaria para evitar, en adelante, el abuso de la temporalidad. La función que se atribuye a los Tribunales Nacionales, es la de sancionar a la Administración por las concretas situaciones de abuso en la que puedan encontrarse determinados funcionarios interinos, -como es el caso de los hoy recurrentes-, ejerciendo la competencia expresamente atribuida al efecto por el TJUE, que es el que ha habilitado a los jueces nacionales para que, constatada la existencia del abuso, puedan reconocer a tales funcionarios interinos la fijeza, pese a que el ordenamiento jurídico interno no lo prevea.

SEXTO.-Sentado lo anterior, la siguiente cuestión a valorar es si la solución jurídica escogida se ajusta o no a las previsiones contenidas en el ordenamiento jurídico interno, en particular a la normativa contenida en los artículos 62 y siguientes del Estatuto Básico del Empleado Público y articulo 20 de la Ley 55/2003 del Estatuto Marco, que prohíben obtener la condición de funcionario de carrera o estatutario fijo o laboral fijo sin haber superado un proceso selectivo.

Pues bien, considero que no existe vulneración de dicha normativa, sobre la base de los siguientes argumentos:

-En primer lugar, por cuanto que la funcionaria hoy recurrente para acceder a la condición de personal interino/laboral ha superado un proceso selectivo con pleno respeto a los principios constitucionales de igualdad, mérito, capacidad libre concurrencia accediendo a las bolsas de personal por oposición por concurso de méritos, debiendo recordar, como indica el Tribunal Constitucional en sus sentencias 281/1993 y 107/2003 que 'la consideración de los servicios prestados no es ajena al concepto de mérito y capacidad, pues el tiempo efectivo de servicios puede reflejar la aptitud o la capacidad para desarrollar una función o empleo público y suponer además en ese desempeño, unos méritos que pueden ser reconocidos y valorados'.

-En segundo lugar, por cuanto que la solución jurídica adoptada no va a implicar la transformación de los funcionarios interinos en funcionarios de carrera, sino que la fijeza se va a materializar en el reconocimiento del derecho de la funcionaria recurrente a permanecer en el puesto de trabajo que actualmente desempeña con los mismos derechos y con sujeción al mismo régimen de estabilidad e inamovilidad que rige para los funcionarios de carrera comparables, sin adquirir la condición de funcionario de carrera.

-En tercer lugar por cuanto que, si bien es cierto que la Sentencia TJUE de19 de marzo de 2020 indicaba que ' la transformación en personal fijo está excluida categóricamente en virtud del Derecho Español, ya que el acceso a la condición de personal estatutario fijo sólo es posible a raíz de la superación de un proceso selectivo, no podemos obviar que, de un lado, como ya se ha indicado, los hoy recurrentes han superado un proceso selectivo, y de otro lado, que de acuerdo con lo indicado en la Sentencia TJUE de 25 de octubre de 2018 (Asunto C-331/17, Apartado 60): ' para que pueda ser considerada conforme con el Acuerdo Marco una normativa nacional, como la controvertida en el litigio principal, que prohíbe, el sector público, transformar en un contrato de trabajo por tiempo indefinido una sucesión de contratos de trabajo de duración determinada, el ordenamiento jurídico del Estado miembro de que se trate, debe contar, en dicho sector, con otra medida efectiva para evitar, y en su caso sancionar, la utilización abusiva de sucesivos contratos de duración determinada',y en el presente supuesto, tal y como hemos acreditado, no existe tal medida sancionadora alternativa que sea lo suficientemente eficaz y disuasoria.

Hay que traer aquí a colación, que los últimos pronunciamientos del TJUE (Auto 30 de septiembre de 2020 (Asunto Convenio Colectivo de Empresa de EMPRESA CANARAGUA, S.A.,, caso JS contra la Cámara Municipal de Gondomar ) y Sentencia de fecha 11 de febrero de 2021 (Asunto c- 760/18), vienen a afirmar con rotundidad que si la Legislación de un Estado miembro, no ha fijado una medida sancionadora para acabar con la precarización de los trabajadores del sector público, procede la transformación de la relación temporal abusiva en una relación fija, sin que pueda invocarse por las autoridades nacionales la normativa interna que sólo en el sector público prohíbe esta conversión, ya que para que opere una prohibición de este tipo, es necesario que la Legislación nacional prevea en este sector público- y la legislación española no la prevé- otra medida efectiva para sancionar la utilización abusiva de contratos temporales.

SÉPTIMO.-Quedaría asísólo por analizar si resulta procedente o no, la indemnización que adicionalmente por la recurrente se interesa. Y a juicio de esta Magistrada, no procede el percibo de la misma, dado que la solución jurídica adoptada, en la medida en que satisface los intereses de la apelante y enerva la precariedad laboral en la que se encontraba,- reconociéndole el derecho a permanecer en el puesto de trabajo que actualmente desempeña con los mismos derechos y con sujeción al mismo régimen de estabilidad e inamovilidad que rige para los funcionarios de carrera comparables, sin adquirir la condición de funcionario de carrera-, es suficientemente resarcitoria del prejuicio derivado del abuso declarado.

OCTAVO.- En consecuencia, y según lo expuesto, considero que procedería estimar el recurso de apelación, y revocar y dejar sin efecto la sentencia de instancia.

Y entrando a conocer del fondo del asunto, lo que procedería es estimar parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por la recurrente, contra el Decreto de fecha 25 de junio de 2019 del Ilmo. Sr. Teniente de Alcalde y Delegado de Seguridad Ciudadana y Gestión Económica del Excmo. Ayuntamiento de Murcia, que desestimo la solicitud, entre otros de la recurrente de reconocimiento de fijeza; y en consecuencia reconocemos como situación jurídica individualizada, el derecho de la recurrente a permanecer en el puesto de trabajo que actualmente desempeña con los mismos derechos y con sujeción al mismo régimen de estabilidad e inamovilidad que rige para los funcionarios de carrera.

Sin hacer imposición de las costas en ninguna de las dos instancias procesales.

Dado en Murcia en la misma fecha de la sentencia de la que se discrepa.